Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: производственный кооператив «Магаданский завод крупнопанельного домостроения» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождение: 685000, <...>), общество с ограниченной ответственностью «Стройдор» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождение: 107140, <...>),

УСТАНОВИЛ:

Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Агентство Фаворит-М» о взыскании штрафа за нарушение обязательств по государственному контракту от 01.09.2015 № 0347200001415001761 в размере 690 926, 78 руб.

Иск основан на положениях статей 309, 310, 330, 749, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиях государственного контракта от 01.09.2015 № 0347200001415001761.

Решением суда от 25 мая 2016 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить, иск удовлетворить.

В обоснование жалобы приводит доводы о нарушении исполнителем обязательств по контракту, что подтверждено актом проверки от 24.09.2015 № 02/09.

В письменном отзыве ООО «Агентство Фаворит-М» доводы апелляционной жалобы просит отклонить, решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, извещенные о дате, времени и месте судебного заседания надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, явку своих представителей не обеспечили.

От истца и ответчика поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Министерством дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (заказчик) и ООО «Агентство Фаворит-М» (исполнитель) был заключен государственный контракт от 01.09.2015 № 0347200001415001761 (далее – контракт).

Согласно условиям контракта в целях реализации программы дорожных работ и контроля качества, исполнитель принял на себя обязательства по осуществлению строительного контроля в процессе строительства автомобильной дороги «Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь» км 256-км 281 на территории Магаданской области (далее - Объект), в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, в соответствии с Техническим заданием и условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 1.6 контракта услуги, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, оказываются в соответствии с утвержденным и согласованным сторонами техническим заданием на оказание услуг по строительному контролю за строительством объекта (приложение № 1 контракту) (далее – техническое задание), являющимся неотъемлемой частью контракта.

Согласно пункту 1.2 контракта объектом строительного контроля является «Строительство автомобильной дороги «Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь» км 256-км 281 на территории Магаданской области».

В силу пункта 1.3 контракта строительный контроль осуществляется за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта строительства, а также за безопасностью строительных конструкций, за соответствием указанных работ, конструкций, технических регламентов и проектной документации.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта исполнитель обязуется на свой риск оказывать все услуги по обеспечению строительного контроля и контроля качества за строительством объекта со стороны заказчика и принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком на объекте строительства.

Пунктом 1.5 контракта установлено, что под подрядчиком на объекте в рамках контракта понимается подрядная организация, выполняющая работы по объекту на основании соответствующего государственного контракта, заключенного с заказчиком.

Стороны в пункте 3.1 контракта согласовали срок оказания услуг:

- начало – с момента подписания контракта,

- окончание – 31.10.2017.

Согласно пункту 6.2.2. контракта исполнитель осуществляет строительный контроль за выполнением строительно - монтажных работ на объекте строительства, контроль за соблюдением сроков строительства, проектных решений и требований нормативно-технической документации.

Строительство автомобильной дороги «Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь» км 256-км 281 на территории Магаданской области на основании государственного контракта от 25.02.2015 № 0347200001414002759 (далее – государственный контракт) осуществляется подрядчиком – обществом с ограниченной ответственностью «Стройдор».

В ходе проведения истцом плановой проверки результатов исполнения контракта, были выявлены следующие нарушения, которые зафиксированы актом проверки от 24.09.2015 № 02/09:

- не осуществляется проверка проведения входного контроля подрядчика на соответствие применяемых материалов, конструкций и изделий требованиям проектной документации (неисполнение пункта 6.2.6. контракта);

- не осуществляется контроль соответствия объемов выполняемых строительно-монтажных работ объемам, заложенным в проектной документации (неисполнение пункта 6.2.10 контракта);

- не осуществляется контроль полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации, проверка и приемка исполнительной документации (неисполнение пункта 6.2.11 контракта);

- на объекте отсутствует дневник инженера строительного контроля (нарушение требований технического задания (приложение № 1 к контракту);

- лабораторный и геодезический контроль осуществляется совместно с подрядчиком, вместо того, чтобы проводить его независимо (неисполнение пункта 6.2.6 контракта).

В адрес ответчика истец направил претензию от 08.10.2015 № 3824-04, в которой ответчику предлагалось добровольно, в течении 10-ти дней с момента ее получения, оплатить сумму штрафа.

Ответчик направил возражения на претензию (исх.№38 от 30.10.2015).

Истец не принял данные возражения, поскольку они не опровергают фактов, установленных при проверке.

Истцом повторно направлены претензии от 17.11.2015 исх.№ 4385-04 в адрес ответчика (получена 30.11.2015), от 08.12.2015 исх.№ 4743-04 (получена 17.12.2015), которые остались без удовлетворения.

Уклонение ответчика от уплаты штрафа послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В соответствии со статьей 749 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно частям 4, 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» установлено, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в том числе, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, то размер штрафа составляет 5 процентов цены контракта.

За невыполнение исполнителем обязательств по контракту заказчик обязан потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штраф начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 7.2 контракта).

В соответствии с пунктом 7.2.2 размер штрафа составляет 5% от цены контракта.

В соответствии с пунктом 6.2.6. исполнитель осуществляет проверку соответствия нормативно-технической документации, применяемых дорожно-строительных материалов, конструкций, изделий и оборудования, включая проверку наличия документов, удостоверяющих их качество, обеспечивает контроль за ходом выполнения работ на каждом участке производственного процесса, организует проведение собственных испытаний и измерений.

В качестве основания для взыскания с ответчика штрафа за невыполнение им обязательств по контракту, истец ссылается на положения пункта 6.2.6 контракта, считает, что ответчиком не осуществляется проверка проведения входного контроля подрядчика на соответствие применяемых материалов, конструкций и изделий требованиям проектной документации.

В подтверждение данного довода истец ссылается на акт проверки от 24.09.2015 № 01/09, составленный в отношении подрядчика – общества с ограниченной ответственностью «Стройдор», в котором зафиксированы выявленные нарушения производства дорожных работ на объекте, а именно на водопропускных трубах на пикетах ПК 107+30, ПК 111+50, ПК 124+70, ПК 136+80, ПК 152+33, ПК 161+70, ПК 165+30, ПК 171+10, ПК 174+80, ПК 185+90, ПК 194+80, ПК 202+00, ПК 212+30, ПК 215+40, ПК 222+10, ПК 233+70 в ходе визуального осмотра выявлены трещины, сколы и не заделанные швы на смонтированных железобетонных конструкциях.

Также истцом представлены в материалы дела фотоматериалы водопропускных труб с дефектами, выполненные в ходе проверки.

Проанализировав представленные истцом документы в подтверждение своих доводов о том, что ответчиком не осуществляется проверка проведения входного контроля подрядчика на соответствие применяемых материалов, конструкций и изделий требованиям проектной документации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что они являются недостаточными для признания данных выводов обоснованными.

Из акта проверки от 24.09.2015 № 01/09 следует, что составленного в отношении подрядчика – ООО «Стройдор», и представленных в материалы дела фотоматериалов, строительные материалы, состояние которых оценивалось специалистом истца при проведении проверки, на момент проведения проверки были уже смонтированы. В связи с чем, невозможно сделать однозначного вывода, о том, что имели ли строительные материалы недостатки в момент поступления материалов на объект или же данные недостатки возникли процессе монтажа. Безусловных доказательств того, что обнаруженные дефекты на водопропускных трубах имели место при их поступлении на объект и не были обнаружены ответчиком при осуществлении им входного контроля, истцом в материалы дела не представлено. Истец в письменном дополнении от 05.04.2016 № 1324-04 указывает, что значительный объем образовавшихся при монтаже изделий дефектов (сколов, трещин) свидетельствует об изначально некачественном изготовлении железобетонных конструкций на момент их поступления на объект.

Однако из представленных документов невозможно усмотреть объем дефектов на железобетонных изделиях.

Поэтому, данный довод правомерно не принят арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 6.2.10 контракта исполнитель осуществляет контроль и ведение учета объемов, выполненных подрядчиком и принятых к оплате работ.

Одним из оснований для взыскания с ответчика штрафа истец указал, что ответчиком не осуществляется контроль соответствия объемов выполняемых строительно-монтажных работ объемам, заложенным в проектной документации (неисполнение пункта 6.2.10 контракта).

В обоснование истец указал, что данный факт подтверждается направленным подрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью «Стройдор» в адрес истца для подписания актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, содержавшим фиктивные объемы работ, которые фактически подрядчиком не выполнялись. Акты формы КС-2 проверялись и подписывались представителями строительного контроля. Вышеуказанное подтверждается направляемыми ООО «Стройдор» в адрес Министерства актами формы КС-2 за сентябрь 2015 года каждый раз с разной суммой (от 25.09.2015 №644, от 30.09.2015 №661, от 13.10.2015 №692).

Истец указал, что все время представленные акты формы КС-2 были подписаны представителем строительного контроля ФИО1, вместо того, чтобы осуществлять контроль за соответствием объемов выполняемых строительно-монтажных работ объемам, заложенным в проектной документации, представитель строительного контроля ставил свою подпись на актах формы КС-2 с включением туда работ, выполненных с явными нарушениями.

Истец представлены в материалы дела письмо подрядчика - общества с ограниченной ответственностью «Стройдор» от 25.09.2015 № 644, согласно которому подрядчик направляет в адрес истца: акт формы КС-2 от 24.09.2015 № 5 на сумму 106 533 042 рубля 91 копейку, справку формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на сумму 106 533 042 рубля 91 копейку, отчет о ходе поставки оборудования и материалов, журнал КС-6а.

Письмом от 30.09.2015 № 661 третье лицо, ООО «Стройдор», отзывает у истца акт формы КС-2 от 24.09.2015 № 5 на сумму 106 533 042, 91 руб., справку формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на сумму 106 533 042, 91 руб. и направляет новые акт формы КС-2 от 24.09.2015 № 5, справку формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на новую сумму -113 128 237, 13 руб.

Истец письмом от 02.10.2015 № 3787-08 указал, что не принимает и возвращает ООО «Стройдор» на доработку представленные письмом от 30.09.2015 № 661 акты формы КС-2 и иные документы.

Письмом от 02.10.2015 № 665 ООО «Стройдор» направляет истцу на проверку и подписание новые акт формы КС-2 от 24.09.2015 № 5, справку формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на сумму – 99 143 439, 83 руб.

Письмом от 13.10.2015 № 692 ООО «Стройдор» уже направляет истцу на проверку и подписание новые акт формы КС-2 от 24.09.2015 № 5, справку формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на новую сумму - 7 565 097, 30 руб.

Истцом представлены в материалы дела акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24.09.2015 № 5 на сумму 106 533 042, 91 руб. Данные документы были отозваны у истца третьим лицом, ООО «Стройдор», письмом от 30.09.2015 № 661.

Однако, судом установлено, что на вышеуказанных акте и справке имеется только подпись уполномоченного представителя ООО «Стройдор», подпись представителя ответчика, удостоверяющая объемы работ, указанные в данных документах, отсутствует.

При этом, истец представил в материалы дела копию акта о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24.09.2015 № 5 на сумму 7 565 097, 30 руб., по которому работы истцом, у подрядчика – ООО «Стройдор» приняты. На данном документе имеется подпись уполномоченного представителя ответчика о проверке достоверности содержащихся в нем сведений.

Иные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 24.09.2015 № 5 истцом в материалы дела не представлены.

Следовательно, истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела доказательств, подтверждающих, что в нарушение пункта 6.2.10 контракта ответчиком удостоверялись фиктивные объемы работ, которые фактически подрядчиком не выполнялись.

В соответствии с пунктом 6.2.11 контракта исполнитель осуществляет проверку соответствия объемов и качества, выполненных строительно-монтажных работ по проекту и условиям государственного контракта на подрядные работы; определяет стоимость объемов выполненных работ путем измерений и определения их соответствия контрактной ведомости подрядчика.

В акте проверки от 24.09.2015 № 02/09 представителем истца сделан вывод, что ответчиком в нарушение пункта 6.2.11 контракта не осуществляется контроль полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации, проверка и приемка исполнительной документации. Кроме того, с учетом приложения № 1 контракта, на объекте отсутствует дневник инженера строительного контроля.

Данный факт, по мнению истца, подтверждается актом проверки от 24.09.2015 № 01/09, составленным в отношении подрядчика – ООО «Стройдор», согласно которому на момент проверки на объекте отсутствовал общий журнал работ, специальные журналы, экземпляры исполнительной документации как подрядчика, так и представителя строительного контроля.

При этом подрядчик - ООО «Стройдор» был уведомлен о предстоящей проверке. В подтверждение данного факта истец представил в материалы дела письмо от 22.09.2015 №3616-08, врученное представителю ООО «Стройдор» ФИО2, согласно которому подрядчик был уведомлен о направлении истцом 24.09.2015 уполномоченных представителей на объект для проверки выполненных работ.

Исходя из содержания письма, на подрядчика была возложена обязанность обеспечить присутствие представителей, имеющих при себе необходимую проектную и исполнительную документацию.

Далее, истец ссылается на то, что в нарушение требований технического задания (приложение № 1 к контракту) на объекте на момент проведения проверки отсутствовал дневник инженера строительного контроля.

Рассмотрев данный довод истца, судом установлено, из условий контрактов с подрядчиком и с ответчиком не усматривается обязанность подрядчика хранить исполнительную документацию на объекте строительства, а предусмотрена обязанность составления данной документации (пункты 6.11, 6.21, 7.8 контракта).

Письмо истца от 22.09.2015 №3616-08 адресовано ООО «Стройдор» и именно на него была возложена обязанность об обеспечении на объекте уполномоченных представителей, которые должны иметь при себе проектную и исполнительную документацию.

Факт непредставления подрядчиком – ООО «Стройдор», исполнительной документации в момент проведения проверки не является основанием для вывода, изложенного в акте проверки от 24.09.2015 № 02/09, что ответчиком не осуществляется контроль полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации.

Таким образом, представитель истца необоснованно на момент проведения проверки, результат которой оформлен актом от 24.09.2015 № 02/09, сделал вывод на основании отсутствия исполнительной документации на объекте о том, что ответчиком не осуществляется контроль полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации.

Акт проверки от 09.10.2015 № 01/10, в соответствии с которым истец осуществил проверку проведения полноты и качества оформления исполнительной документации по объекту: строительство автомобильных дорог «Строительство автомобильной дороги «Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь» км 256-км 281 на территории Магаданской области, представленный истцом в материалы дела, не имеет отношение к рассматриваемым исковым требованиям, поскольку составлен не в отношении ответчика, а в отношении подрядчика – ООО «Стройдор».

Кроме того, составлен позднее проверки, на основании которой составлен акт от 24.09.2015 № 02/09.

При этом судом учтено, что истцом при предъявлении к ответчику претензий о взыскании неустойки в связи с невыполнением условий контракта ссылался именно на результаты проверки, оформленной актом от 24.09.2015 № 02/09.

В силу пункта 8.1 контракта ответчик должен ежемесячно составлять отчет по строительному контролю и предоставлять его истцу не позднее 5-го числа, следующего за отчетным.

Дневник инженера строительного контроля согласно приложению № 1 к техническому заданию является приложением к ежемесячному отчету строительного контроля. Из условий контрактов, заключенных между истцом и ответчиком, между истцом и подрядчиком, не усматривается, что дневник инженера строительного контроля должен храниться именно на объекте строительства.

В обоснование своей позиции о том, что исполнительная документация и дневник инженера строительного контроля должны храниться на объекте строительства, истец сослался на положения пунктов 3, 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения» (зарегистрировано в Минюсте России 06.03.2007 № 9050).

Согласно пункту 3 данного Приказа, исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их лементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Пунктом 4 Приказа установлено, что исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или технического заказчика до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства.

Однако проанализировав данные нормы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что они не закрепляют обязанность застройщика или лица, осуществляющего строительный контроль, хранить исполнительную документацию и дневник инженера строительного контроля именно на объекте строительства.

В пункте 4 Приказа лишь содержится обязанность заказчика хранить исполнительную документацию до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства.

Таким образом, представителем истца на момент составления акта проверки от 24.09.2015 № 02/09 на основании отсутствия на объекте строительства исполнительной документации и дневника инженера строительного контроля необоснованно был сделан вывод, что ответчиком не осуществляется контроль полноты и правильности оформления подрядчиком исполнительной документации.

Пунктом 6.2.6 контракта установлено, что исполнитель в том числе, организует проведение собственных испытаний и измерений.

Одним из оснований для наложения на ответчика штрафа за неисполнение условий контракта указано, что по результатам проверки, оформленной актом 24.09.2015 № 02/09, установлено, что лабораторный и геодезический контроль осуществляется совместно с подрядчиком, вместо того, чтобы проводить его независимо.

Как следует из материалов дела, между ответчиком и ПК «Магаданский завод крупнопанельного домостроения» (исполнитель) заключен договор на оказание услуг от 03.09.2015 № 26.

Пунктом 1.1 договора на оказание услуг от 03.09.2015 № 26 установлено, что ответчик поручает, а ПК «Магаданский завод крупнопанельного домостроения» осуществляет лабораторный контроль по технологическому заданию ответчика и в закрепленной за лабораторией области деятельности, а ответчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Для проведения испытаний и измерений ответчик привлек стороннюю организацию – производственный кооператив «Магаданский завод крупнопанельного домостроения» (далее – ПК «МЗПКД»).

Истец полагает, что ответчик не вправе пользоваться результатами испытаний и измерений, выполненных для него иным лицом в силу следующего, указав, что распоряжением Росавтодора от 23.11.2009 № 485-р принят и введен в действие отраслевой дорожный методический документ ОДМ 218.7.001-2009 «Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах». Из пункта 1 данного документа следует, что он рекомендован к применению Структурным подразделениям центрального аппарата Росавтодора, федеральным управлениям автомобильных дорог, управлениям автомобильных магистралей, межрегиональным дирекциям по строительству автомобильных дорог федерального значения, территориальным органам управления дорожным хозяйством субъектов Российской Федерации.

Разделом 6 данного документа определены основные функции организации, осуществляющей работы по строительному контролю, в том числе установлено, что к основным функциям организации, осуществляющей строительный контроль на объекте, относятся:

а4) Наличие собственной лаборатории, компетентной в проведении испытаний в заявленной области деятельности. Компетентность испытательной лаборатории может быть оценена заказчиком, Росавтодором или организациями по их поручению;

а5) Выполнение необходимых контрольных измерений и лабораторных испытаний в объемах, не менее предусмотренных техническим заданием заказчика, с оценкой соответствия результатов требованиям проекта и оценкой достоверности контроля качества со стороны подрядчика;

а6) Выполнение силами собственной лаборатории не менее 70% всех необходимых лабораторных испытаний. Допускается привлечение субподрядной испытательной лаборатории по договору с организацией, не имеющей материально-технических отношений с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном Объекте. Объем субподряда не может превышать 30% всех необходимых лабораторных испытаний.

Кроме того, истец сослался на положение пункта 3.1.9. раздела 3 ГОСТа 32731-2014, согласно которому в составе основных работ определено проведение исполнителем испытаний в собственной лаборатории, компетентной в проведении данных работ, в объеме 20% от объема образцов (проб), установленных договором (контрактом), заключенным между заказчиком и подрядчиком. Компетентность испытательной лаборатории должна быть установлена специализированной системой оценки соответствия компетентности испытательных лабораторий и может быть проверена заказчиком. Лаборатории должны соответствовать требованиям, установленным ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009. Межгосударственный стандарт. Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий, утвержденный Приказом Росстандарта от 04.04.2011 №41-CT.

Также указывает, что учредителем ООО «Стройдор», являющегося подрядчиком по государственному контракту, в отношении которого осуществляется строительный контроль, выступает ФИО3, который в свою очередь, также является председателем ПК «МЗКПД». Кроме того, директором ООО «Стройдор» является ФИО4, который также является и заместителем директора ПК «МЗКПД». Таким образом, по мнению истца, ООО «Стройдор» и ПК «МЗКПД» являются аффилированными лицами и в качестве лабораторных исследований можно усомниться. Об этом свидетельствует тот факт, что ООО «Стройдор» при исполнении контракта использует водопропускные трубы, изготовленные ПК «МЗКПД», что видно на одной из представленных в материалы дела фотографий, в отношении которых актом проверки от 24.09.2015 № 01/09 зафиксированы дефекты. Таким образом, теряется весь смысл строительного контроля, который должен быть независимым и непредвзятым. По мнению истца, ответчик не вправе в полном объеме производить лабораторные исследования на оборудовании ПК «МЗКПД».

Установлено, что в акте проверки от 24.09.2013 № 02/09 и в претензиях, направленных истцом ответчику, истец в качестве одного из оснований для взыскания с ответчика штрафа указывал не на то, что ответчик не имеет собственной лаборатории, привлек для осуществления лабораторного контроля стороннее лицо, а на то, что ответчик осуществляет лабораторный и геодезический контроль совместно с подрядчиком, а не самостоятельно.

Однако тот факт, что ответчик привлек для осуществления лабораторного и геодезического контроля стороннюю организацию, имеющую лабораторию, никоим образом не свидетельствует о том, что ответчик осуществляет лабораторный и геодезический контроль совместно с подрядчиком.

Довод истца о том, что ООО «Стройдор» (подрядчик) и ПК «МЗКПД» являются аффилированными лицами, и в качестве лабораторных исследований можно усомниться, является субъективным мнением истца и документально не подтвержден.

Кроме того, «Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах» (далее - ОДМ 218.7.001-2009) рекомендованы пунктом 1 вводной части распоряжения Росавтодора от 23.11.2009 № 485-р к применению только структурным подразделениям центрального аппарата Росавтодора, федеральным управлениям автомобильных дорог, управлениям автомобильных магистралей, межрегиональным дирекциям по строительству автомобильных дорог федерального значения, территориальным органам управления дорожным хозяйством субъектов Российской Федерации.

Таким образом, положения данного документа не затрагивают взаимоотношения между истцом и ответчиком, сложившиеся в рамках спорного контракта, в том числе в части вопроса о привлечении к осуществлению лабораторного контроля субподрядной испытательной лаборатории по договору с организацией, не имеющей материально- технических отношений с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном объекте.

Также следует отметить, что ОДМ 218.7.001-2009 носит рекомендательный характер. Контрактом не закреплено, что ответчик при осуществлении обязательств по контракту обязан руководствоваться нормами ОДМ 218.7.001-2009.

Факт того, что ПК «МЗКПД» имеет материально-технических отношения с подрядчиком - ООО «Стройдор» документально не подтвержден.

В пункте 6.2.6 контракта предусмотрена обязанность ответчика организовать собственные измерения и испытания.

Установлено, что ответчик проводит измерения, используя оборудование подрядчика, однако настаивал на том, что данные измерения являются собственными измерениями ответчика, что не нарушает условия контракта.

Истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства того, что ответчик проводит лабораторные и геодезические и испытания совместно с подрядчиком.

Также истец не указывал в исковом заявлении в качестве самостоятельного основания для взыскания штрафа привлечение ответчиком к осуществлению лабораторного и геодезического контроля сторонней организации и отсутствие собственной лаборатории.

При этом в случае указания в исковом заявлении данного основания как самостоятельного для взыскания штрафа, с учетом части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 11.2 контракта, подлежали бы применению положения пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части данного основания, в связи с тем, что в адрес ответчика истцом не направлялась претензия о взыскании штрафа именно за привлечение к осуществлению лабораторного контроля сторонней организацией.

С учетом вышеизложенного в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика штрафа правомерно отказано.

В ходе повторной оценки представленных доказательств и установления всех юридически значимых обстоятельств оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 25 мая 2016 г. по делу № А37-28/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова

А.А. Тихоненко