Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя ФИО1 по доверенности от 19.08.2020 №7/9854 (сроком на 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз»: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «Графика»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 03.08.2020

по делу № А73-4060/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз», общество с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «Графика» о признании недействительным решения от 27.12.2019 № РНП-27-4184.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (далее - заявитель, МКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлением, в соответствии с требованием которого, просит суд: признать недействительным решение от 27.12.2019 № РПН-27-4184.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Дальэнергогаз» (далее - третье лицо, ООО «Дальэнергогаз»), общество с ограниченной ответственностью «Проектная мастерская «Графика» (далее - ООО «ПМ «Графика»).

Решением от 03.08.2020 суд: признал недействительным решение Хабаровского УФАС России от 27.12.2019 № РНП-27-4184, с обязанием антимонопольного органа повторно рассмотреть заявление МКУ «УКС» о включении ООО «Дальэнергогаз» в реестр недобросовестных поставщиков; возвратил МКУ «УКС» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Хабаровское УФАС России обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель жалобы утверждает следующее: с учетом того, что работы по контракту выполнены подрядчиком более чем на 88 %, что не оспаривается заказчиком, нарушение сроков возникло в связи с недостатками проектной документации, что подтверждается решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2020 по делу №185430/2019 у Комиссии Хабаровского УФАС России отсутствовали основания для включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков; как следует из материалов дела бесспорных доказательств, подтверждающих недобросовестное поведение подрядчика или его злонамеренное уклонение от исполнения заключенного контракта, заказчиком ни Комиссии Хабаровского УФАС России ни суду не представлено, напротив, в материалах дела имеются обстоятельства, свидетельствующие об обратном; судом при вынесении обжалуемого решения не исследованы обстоятельства исполнения контракта, добросовестность действий подрядчика, наличие у него умысла на неисполнение контракта; судом проигнорированы доводы сторон о том, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.03.2020 по делу А73-18543/2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда №06АП-2098/2020 от 18.06.2020, установлены обстоятельства исполнения рассматриваемого муниципального контракта, судами дана оценка факту неисполнения подрядчиком условий контракта, в том числе сделан вывод о наличии достаточных оснований для уменьшения размера гражданско-правовой ответственности ООО «Дальэнергогаз»; в данном случае, оснований применения к подрядчику ООО «Дальэнергогаз» такой дополнительной меры ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков не имеется, поскольку даже мера ответственности (гражданско-правовая (неустойка) применена к подрядчику по решению суда не в полном объеме; вывод суда о необъективности решения Комиссии Хабаровского УФАС России не обоснован, сделан на основании документа, который не представлялся на рассмотрение Комиссии, противоречит вступившему в законную силу решению суда, а также ранее представленному письму прокуратуры.

Вместе с апелляционной жалобой в суд представлен экземпляр решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу №А73-18543/2019.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, МКУ «УКС» отклоняет доводы такой жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Представители МКУ «УКС», третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, ходатайствовала об отложении судебного разбирательства до получения заключения судебной экспертизы по делу № А73-4134/2020.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 17 часов 15 минут до 21 октября 2020.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии того же представителя антимонопольного органа.

Рассмотрев заявленное ранее ходатайство об отложении судебного заседания, проверив предметы спора по исковому заявлению и встречному исковому заявлению по делу А73-4134/2020, на какой стадии находится рассмотрение указанного дела, объекты исследования судебной строительно-технической экспертизы по названному выше делу, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159 АПК РФ, не установив уважительных причин для отложения судебного разбирательства по делу № А73-4060/2020, отказал в его удовлетворении.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала ранее изложенную правовую позицию.

Экземпляр решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу №А73-18543/2019 возвращен представителю антимонопольного органа в зале судебного заседания.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Хабаровского УФАС России, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела,16.05.2018 между МКУ «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» (муниципальный заказчик) и ООО «Дальэнергогаз» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 1т, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения г. Комсомольска-на-Амуре. III пусковой комплекс. Этап № 5. Участок водопроводной сети 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальная (точка (А) до пересечения ул. 7-ая речная и ж/д путей (точка Д)» в соответствии со сметным расчетом (приложение № 1 к контракту), с ведомостью объемов «Работ» и строительных материалов (приложение № 2 к контракту), графиком производства и оплаты «Работ» (приложение № 3 к контракту), проектно-сметной документацией (шифр 12.17), разработанной ООО «Проектная мастерская «Графика», являющимися неотъемлемыми частями настоящего контракта. Цена контракта составляет 56 195 173,40 руб.

В пункте 1.6 контракта установлены сроки выполнения работ: начальный срок выполнения работ - 16.05.2018; конечный срок выполнения работ 15.02.2019.

Сроки выполнения отдельных этапов работ устанавливаются в графике производства и оплаты работ. Сроки выполнения работ (отдельных этапов работ), предусмотренные контрактом, являются исходными для определения штрафных санкций в случаях нарушения подрядчиком сроков выполнения работ (отдельных этапов работ).

Контрактом предусмотрено 5 этапов работ:

- 1 этап земляные работы (срок выполнения с 30.05.2018 - 31.12.2018), стоимость - 2 410 377,89 руб.;

- 2 этап монтаж трубопроводов и запорной арматуры, изоляционные работы, пожарные гидранты (срок выполнения работ с 15.06.2018 - 25.12.2018), стоимость - 41 316 453,44 руб.;

- 3 этап устройство колодцев, камер железобетонных, в том числе дренажных (срок выполнения работ с 20.06.2018 - 28.12.2018), стоимость - 3 834 636,50 руб.;

- 4 этап демонтажные работы, снос насаждений, попадающих в зону строительства (срок выполнения работ с 25.05.2018 - 30.11.2018), стоимость - 1 786 793,03 руб.;

- 5 этап восстановление разрушенного благоустройства, ограждения (срок выполнения работ с 29.06.2018 - 28.12.2018), стоимость - 5 756 601,59 руб.

Этап работ № 1 был завершен подрядчиком и принят заказчиком 31.05.2019. Этапы работ № 2 - № 5 подрядчиком не завершены, этап работ № 2 выполнен на 95,71%, этап работ № 3 выполнен на 94,46%, этап работ № 4 выполнен на 24,36%, этап работ № 5 выполнен на 12,90%.

Заказчик 19.11.2019 в соответствии со статьями 450 - 450.1, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 9 статьи. 95 Закона о контрактной системе, пункта 7.2 контракта принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

13.12.2019 контракт расторгнут, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе явилось основанием для направления заказчиком заявления в Хабаровское УФАС России о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков об ООО «Дальэнергогаз».

Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 27.12.2019 № РНП-27-418, согласно которому решено: сведения, представленные государственным заказчиком МКУ «УКС», в отношении ООО «Дальэнергогаз» и его учредителях ФИО2, ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков не включать (пункт 1); признать заказчика - МКУ «УКС», нарушившим требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе (пункт 2); передать материалы дела № 7-3/693 уполномоченному должностному лицу с целью решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц заказчика (пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, МКУ «УКС» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Сформированная Верховным Судом Российской Федерации и Арбитражным судом Дальневосточного округа единообразная практика применения статьи 104 Закона, отраженная, в частности, в определениях ВС РФ от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295, от 25.04.2016 № 310-КГ16-556, от 22.02.2017 № 304-КГ16-21466, постановлении АС ДВО от 28.08.2017 № Ф03-2990/2017, состоит в том, что поскольку включение сведений о лице в Реестр по смыслу статьи 104 Закона № 44-ФЗ является специальной мерой ответственности и представляет собой санкцию за недобросовестное поведение, рассмотрение вопроса о признании участника закупки подлежащим внесению в Реестр, не ограничено лишь формальным установлением факта нарушения таким участником норм Закона или государственного контракта, а сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки.

Исходя из приведенных норм и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации следует, что при поступлении сведений об уклонении подрядчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить наличие либо отсутствие факта уклонения поставщика от исполнения контракта с заказчиком, оценить наличие (отсутствие) вины поставщика и заказчика с учетом условий контракта, а также обстоятельства, приведшие к одностороннему отказу от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае, принимая решение от 27.12.2019 РНП-27-418, комиссия Хабаровского УФАС России исходила из того, что у ООО «Дальэнергогаз» отсутствовало намерение на неисполнение обязательств контракту, наоборот общество приступило к выполнению работ по строительству объекта капитального строительства «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения г. Комсомольска-на-Амуре. III пусковой комплекс. Этап № 5. Участок водопроводной сети 0 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальной (точка А) до пересечения ул. 7-ая речная и ж/д путей (точка Д)», исполнило работы на более чем 88%, однако надлежащим образом выполнить работы предусмотренные контрактом не представилось возможным ввиду того, что в производство ООО «Дальэнергогаз» передан проект выполнения работ, имеющей недочеты и ошибки.

При этом при рассмотрении дела комиссия учла следующие обстоятельства:

- 15.04.2019 Прокуратурой города Комсомольска-на-Амуре внесено представление директору МКУ «УКС» в связи с отсутствием надлежащего контроля при исполнении муниципального контракта от 21.04.2017 № 3т, заключенного с ООО «ПМ-Графика» на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре II пусковой комплекс», непринятию мер по расчету и взысканию убытков в отношении организации, осуществлявшей разработку проектно-сметной документации по объекту капитального строительства, неиспользованию возможности обжалования положительных заключений экспертиз;

- Прокуратурой города установлено, что муниципальный контракт от 21.04.2017 № 3т на выполнение работ по разработке проектной документации для строительства указанных объектов заключен МКУ «УКС» с ООО «ПМ Графика», со сроком исполнения до 05.07.2017;

- получены положительные заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России»: по 3 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий № 160-17/ХГЭ-2269/05 от 18.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 161-17/ХГЭ-2269/04 от 18.08.2017; по 4 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий № 164-17/ХГЭ-2270/05 от 21.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 165-17/ХГЭ-2270/04 от 21.08.2017; по 5 этапу по проектной документации и результатам инженерных изысканий № 155-17/ХГЭ-2274/05 от 15.08.2017, по проверке достоверности определения сметной стоимости № 156-17/ХГЭ-2274/04 от 15.08.2017.

- только в 2018 году, при осуществлении входного контроля, заказчиком в адрес проектировщика направлены замечания, которые приняты ООО «ПМ «Графика», проектная документация откорректирована подрядчиком, что привело к увеличению сметной стоимости строительства;

- 16.05.2019 представление директору МКУ «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре» рассмотрено и удовлетворено;

- 15.04.2019 внесено представление директору ООО «ПМ Графика» по допущению некачественного выполнения проектно-сметных работ по объекту «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре III пусковой комплекс».

Таким образом, комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу об отсутствии недобросовестного поведения ООО «Дальэнергогаз» при исполнении контракта № 1т от 16.05.2018, на основании толкования содержания письма Прокуратуры города Комсомольска-на-Амуре от 12.09.2019 № 4148ж-19, предоставленного ООО «Дальэнергогаз».

При этом возражения МКУ «УКС» о том, что доводы прокуратуры города, в части наличия существенных недостатков, относятся к проектам, разработанным по другим объектам, а все вопросы по изменению контракта урегулированы сторонами путем оформления дополнительного соглашения, приемки и оплаты выполненных по соглашению работ в 2018 году, комиссией УФАС Хабаровского края приняты во внимание не были.

В этой связи МКУ «УКС» обратилось в Прокуратуру города Комсомольска-на-Амуре с запросом от 22.05.2020 № 04-03/1439 о предоставлении разъяснений в отношении результатов проверки.

Прокуратурой города предоставлен ответ от 03.06.2020 № 2-21-2020, которым разъясняются результаты принятых мер в отношении каждого объекта проектирования.

В письме Прокуратуры от 03.06.2020 № 2-21-2020 отражено следующее:

- «при осуществлении надзорной деятельности прокуратурой города рассматривались вопросы своевременности и качества разработки проектной документации подрядчиком ООО «ПМ Графика» в рамках исполнения муниципального контракта от 21.04.2017 № 3т по трем объектам: 1) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (III пусковой комплекс). Этап № 3. Участок водопроводной сети 0200 мм на пересечении пр. Интернациональный и пр. Ленина (точка А) до пересечения ул. Аллея Труда и пр. Интернациональный (точка Д) (далее - Этап № 3); 2) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (Ш пусковой комплекс). Этап № 4. Участок водопроводной сети 300 мм на пересечении пр. Мира и пр. Ленина (точка А) до пересечения ул. Кирова и пр. Ленина (точка В)» (далее - Этап № 4); 3) «Развитие и модернизация инфраструктуры водоснабжения города Комсомольска-на-Амуре (Ш пусковой комплекс). Этап № 5. Участок водопроводной сети 0 600 мм на пересечении ул. Кирова и ул. Вокзальной (точка А) до пересечения ул. 7-ая речная и ж/д путей (точка Д)» (далее - Этап № 5).

- обстоятельства, изложенные в ответе прокуратуры города ФИО2 в части наличия недостатков проектно-сметной документации, повлекших необходимость существенной корректировки ПСД в 2018 году и, как следствие, увеличение сметной стоимости строительства, относятся к проектной документации, разработанной по объектам: Этап № 3 и Этап № 4.

- в части проектирования объекта Этап № 5 установлено, что при осуществлении входного контроля заказчиком выставлены замечания исх. № 05-01/3912 от 19.09.2017, исх. № 05-01/3975 от 25.09.2017, которые были устранены подрядчиком в сентябре 2017 года (исх. № 375/17 от 28.09.2017, вх. № 05-01/4111 от 29.09.2017), в адрес МКУ «УКС» направлена откорректированная документация;

- строительно-монтажные работы по объекту Этап № 5 производились подрядной организацией ООО «Дальэнергогаз» (город Хабаровск) на основании заключенного муниципального контракта от 16.05.2018 № 1т сроком выполнения до 15.02.2019. Срок исполнения муниципального контракта нарушен подрядчиком;

- в процессе производства работ выявлена необходимость выполнения дополнительных работ для достижения конечного результата строительства. Проектная организация ООО «ПМ Графика» оперативно и безвозмездно внесла соответствующие изменения в проектно-сметную документацию, что позволило продолжить строительно-монтажные работы по строительству объекта без приостановления подрядчиком работ по объекту. Подрядной организацией совместно с заказчиком определен объем указанных дополнительных работ в локальном сметном расчете № 06-01 (доп. 2), отраженном в соглашении от 21.12.2018 № 2 к контракту. По итогам оформления дополнительного соглашения № 2 с учетом дополнительного объема работ, связанного с выявленными недостатками проекта, общая стоимость строительно-монтажных работ по контракту увеличилась на 38652,84 рублей.

- необходимость внесения иных изменений в проектную документацию отсутствовала;

- в ходе исполнения контракта у ООО «Дальэнергогаз» также возникли разногласия с заказчиком в связи с установленной контрактом стоимостью оборудования и материалов, в связи с чем, подрядчик отказался исполнять принятые обязательства в соответствии с твердой ценой контракта.

- в связи с неисполнением ООО «Дальэнергогаз» обязательств по исполнению контракта МКУ «УКС» было вынуждено 13.12.2019 принять решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта».

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства, суд пришел к правомерному выводу о том, что выводы комиссии Хабаровского УФАС России в оспариваемом решении не соответствуют сведениям Прокуратуры г. Комсомольска-на-Амуре (письмо от 03.06.2020 № 2-21-2020), осуществляющим надзор за исполнением контракта от 16.05.2018 № 1 т, то есть оспариваемое решение антимонопольного органа является необъективным.

Таким образом, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Хабаровского УФАС России от 27.12.2019 № РНП-27-418 о невключении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «Дальэнергогаз», с обязанием антимонопольного органа пересмотреть заявление МКУ «УКС» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Дальэнергогаз».

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу вынесенного решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03 августа 2020 года по делу № А73-4060/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

А.П. Тищенко

Е.Г. Харьковская