Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Проектная архитектурно-планировочная мастерская»: Зимин С.С., представитель по доверенности от 10.01.2022; Горшенина Н.В., заместитель директора.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Проектная архитектурно-планировочная мастерская», федерального государственного казённого учреждения «Войсковая часть 2444»

на решение от 19.07.2022

по делу № А73-1770/2021

Арбитражного суда Хабаровского края,

по иску Федерального государственного казенного учреждения «Войсковая часть 2444» (ОГРН 1102724008265, ИНН 2724147932)

к обществу с ограниченной ответственностью «Проектная архитектурно-планировочная мастерская» (ОГРН 1112721008850, ИНН 2721187060)

о взыскании 762 963 руб. 60 коп.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение «Войсковая часть 2444» (далее – истец, Учреждение) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Проектная архитектурно-планировочная мастерская» (далее – ответчик, ООО «Проект-АПМ», Общество) о взыскании штрафа в размере 762 963 руб. 60 коп. за нарушение обязательств по исполнению государственного контракта от 30.07.2019 № 50.

Решением суда от 09.09.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2021, иск удовлетворен в заявленном размере.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.02.2022, решение от 09.09.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2021 по делу № А73-1770/2021 Арбитражного суда Хабаровского края отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении Арбитражному суду Хабаровского края следует установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания с учетом принятого и необжалованного в установленном законодательством порядке решения УФАС по Хабаровскому краю от 31.01.2020 по делу об отсутствии оснований для включения ООО «Проект-АПМ» в реестр недобросовестных поставщиков с целью определения причин невыполнения работ по контракту в срок, наличия у общества объективной невозможности исполнения обязанности по выполнению работ в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте, установить предпринимались ли обществом необходимые и разумные меры с целью исполнения контракта, имелись ли в поведении общества признаки недобросовестности, полно и всесторонне исследовать доводы и возражения сторон и представленные ими доказательства

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда от 19.07.2022 иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскан штраф в размере 50 000 руб. с учетом снижения размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «Проект АПМ», обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Указывает, на нарушение норм материального и процессуального права, судом не были исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела. Так, судом в решении установлено «наличие у ответчика объективной невозможности исполнения обязанности по выполнению работ в срок, в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте». В силу пункта 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и гражданских нужд» (далее – Закон о контрактной системе), согласно которого, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине другой стороны. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 ФЗ Закона о контрактной системе. Вместе с тем, в нарушение указанных норм материального права, а также с учетом установления судом оснований, исключающих наложение штрафа, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Кроме того, судом указано, что ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера штрафа. Между тем, в ходатайстве ответчиком указывалось, что «ответчик полностью не признает исковые требования». Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства (п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Учреждение также обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение изменить, принять по делу новый судебный акт и взыскать в пользу истца неустойку в заявленном размере

Считает, что оснований для применения статьи 333 ГК РФ не усматривается, так как ответчиком не доказано наличие оснований для ее снижения.

Более подробно доводы заявителей изложены в апелляционных жалобах.

Определениями Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2022 и 24.08.2022 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное разбирательство назначено на 20.09.2022 на 09 час. 40 мин.

В судебном заседании представители сторон озвучили свои правовые позиции по делу.

Определением от 27.09.2022 судебное заседание откладывалось на 25.10.2022, сторонам предлагалось рассмотреть возможность проведения экспертизы в отношении технической документации по контракту

Определением суда от 21.10.2022 произведена замена судьи Волковой М.О. на судью Жолондзь Ж.В.

В судебном заседании 25.10.2022 представитель истца ходатайствовал о назначении судебной экспертизы проектного решения систем вентиляции и используемого оборудования, проведение которой просил поручить эксперту ООО «Проект 27» Красильниковой А.И., представитель ответчика возражал против назначения экспертизы в целом.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.10.2022 по 01.11.2022 .

Стороны представили вопросы для экспертизы, представители ответчика возражали против кандидатуры эксперта.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, исследовав предложенные сторонами вопросы и пояснения к ним, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для назначения экспертизы в силу следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Истец просил назначить экспертизу в обществе с ограниченной ответственностью «Проект 27», эксперту Красильниковой А.И.

Согласно части 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

В данном случае истец заявил о производстве экспертизы иными экспертом из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Абзацем 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

В подтверждение полномочий эксперта представлена копия диплома серии Б-1 № 466261, согласно которому Красильникова А.И. имеет высшее образование по специальности «Теплогазоснабжение и вентиляция». Однако само по себе наличие данного диплома не свидетельствует о компетенции эксперта в области строительно-технической экспертизы. Иных документов, в том числе подтверждающих дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности, которые бы подтверждали квалификацию эксперта, в дело не представлено. При этом согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (находятся в открытом доступе) основным видом деятельности ООО «Проект 27» является разработка строительных проектов, что также подтверждается Выпиской из единого реестра членов СРО Ассоциация проектировщиков «СтройПроект». Соответственно, ООО «Проект 27» является проектной организацией, а не экспертной.

Сведения об иных экспертных организациях, кроме ООО «Проект27»., сторонами не представлены.

Кроме того, заявляя ходатайство о проведении судебной экспертизы, заявителем данного ходатайства не обеспечено ее проведение путем внесения денежных средств на депозит апелляционного суда (часть 2 статьи 108 АПК РФ, абзац 2 пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23).

В связи с чем, суд не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.07.2019 между Учреждением (заказчик) и ООО «Проект-АПМ» (подрядчик) заключен государственный контракта № 50, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту помещений МСЧ УФСБ России по Хабаровскому краю (здание № 2-СЭО), а заказчик принимает и оплачивает результаты работ.

Цена контракта составляет 15 259 272 руб., в том числе НДС 20% - 2 543 212 руб. (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 1.4. контракта срок проведения работ с момента заключения контракта в течение 120 календарных дней, но не позднее 01.12.2019.

Изучив проект 4С-2018-02-ОВ по объекту, осмотрев место производства работ, подрядчик сообщил заказчику о выявленных недостатках, а именно:

1). Вентиляторы системы В1, В2, В4 не обеспечивают проектные напоры и расходы воздуха.

2). Системы ВЗ, ГП, П2, ПЗ подрядчик не имеет возможности проверить из-за отсутствия в общем доступе диаграмм для проверки рабочих точек.

3). Воздухоотводы - на всех аксонометрических схемах не указаны расходы воздуха.

4). На тех участках, где указаны расходы воздуха, принятое сечение воздухоотводов сильно заужено, что влияет на скорость движения воздуха и сопротивлений при пропускании проектного расхода воздуха.

Письмом от 28.08.2019 подрядчик предложил заказчику заменить оборудование.

29.08.2019 заказчик направил подрядчику письмо с ответом проектной организации, выполняющей функцию авторского надзора за проектом (ООО «Профит»), на его замечания, согласно которому указания подрядчика на недостатки являются необоснованными, т.к. в письме подрядчика отсутствуют какие-либо аргументированные расчеты, протоколы испытаний, наблюдений и т.д. Изложенные недостатки проектной документации вызваны желанием заменить предусмотренное проектом оборудование. Проект 4С-2018-02-ОВ прошел госэкспертизу и недостатков, препятствующих реализации проекта (строительству объекта) в ходе экспертизы не выявлено.

Письмом от 06.09.2019 подрядчик сообщил заказчику, что в таблице «Характеристика Отопительных Вентиляционных систем» указывается фактический расход и фактическое давление системы (а не максимально возможные параметры оборудования, вопреки утверждению проектной организации), по которым подбирается оборудование данной системы; обратил внимание на показатели максимально возможной производительности вентилятора системы; приложил копию каталога с указанными рабочими точками; указал на то, что остальное оборудование не представляется возможным проверить из-за отсутствия в общем доступе аэродинамических характеристик, а в условиях помещений лаборатории целесообразна установка оборудования, которое позволит соблюсти установленные требования и обеспечить надлежащее техническое обслуживание; также сообщил об отсутствии в сметном локальном расчете N 04-01-01 на электроснабжение наружной стоимости материалов и производимых работ и просил внести изменения в проектно-сметную документацию.

Ответ на вышеуказанное письмо от заказчика не последовал, в связи с чем подрядчик повторно запросил необходимые сведения и указания.

Письмом от 23.09.2019 заказчик ответил, что для принятия решения о согласовании замены оборудования необходимо: 1) представить обоснование, что качество и характеристики предлагаемого оборудования являются улучшенными; 2) прохождение повторной экспертизы всех разделов проекта; указал, что сметная документация изменению не подлежит, основания для неисполнения контрактных обстоятельств у подрядчика отсутствуют, время на согласование замены оборудования на срок влиять не будет.

Письмом от 25.09.2019 подрядчик отметил, что для подготовки технико-экономического обоснования обратился в экспертную организацию; указал, что уведомлял о независящих от него обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, недостатках проекта; предусмотренное проектом оборудование не соответствует надлежащему исполнению контракта; направил исправленный с учетом сложившейся ситуации график производства работ.

Письмом от 26.09.2019 № 60 заказчик отказал в согласовании графика производства работ.

Далее в процессе осмотра подрядчиком установлено, что вентиляционные шахты в нерабочем состоянии (забиты), при этом работы по их очистке не предусмотрены контрактом, являются дополнительными.

27.09.2019 подрядчик направил письмо заказчику, в котором указал на то, что требуемое заказчиком обоснование замены оборудования составляется экспертным учреждением и данный факт отразится на общем сроке работ; указал на отсутствие в сметной документации стоимости работ по пусконаладке систем вентиляции.

Ввиду не устранения недостатков подрядчик в соответствии со статьей 719 ГК РФ письмом от 27.09.2019 сообщил заказчику о приостановлении выполнения работ.

Письмом от 02.10.2019 № 62 заказчик сообщил, что со стороны подрядчика отсутствует обоснованное предупреждение по факту приостановления выполнения работ, на основании чего подрядчику необходимо выполнять все работы согласно проектной документации; направил график производства работ.

Подрядчик письмами от 04.10.2019, от 11.10.2019 указал, что прохождение повторной экспертизы всех разделов проекта не требуется, представил обоснование, что качество и характеристики предлагаемого оборудования являются улучшенными; в связи с отсутствием стоимости пусконаладочных работ запросил откорректированные рабочие чертежи с отображением требуемых характеристик и показателей вентиляционных систем, также отметил, что замена оборудования повлечет уменьшение затрат и позволит произвести неучтенные в проектно-сметной документации пусконаладочные работы без дополнительного привлечения бюджетных средств, при этом сообщил, что представленный заказчиком график производства работ составлен без учета фактически сложившихся обстоятельств на объекте; напомнил, что при приостановлении выполнения работ указывалось на необходимость устранения всех препятствий, однако, заказчиком данные препятствия не устранены.

В ответ на письмо от 11.10.2019 заказчик представил письмо от 17.10.2019 от проектной организации (ООО «Профит»), с указанием на неверность толкования и применения правовых норм, с требованием подрядчику соблюдать график и исполнять контракт.

22.10.2019 подрядчик просил определенного решения заказчика по сложившейся ситуации на объекте в связи с недостатками технической документации.

Письмом от 24.10.2019 заказчик указал, что для принятия решения о замене оборудования подрядчиком должны быть представлены соответствующие документы (в том числе заключение проектной организации о целесообразности изменения технического решения).

Впоследствии на совместном совещании подрядчику предложено представить техническое описание недостатков раздела вентиляции проекта от экспертной организации, таблицу сравнительных характеристик предлагаемого к замене оборудования.

Во исполнение указанного требования подрядчик 31.10.2019 направил в адрес заказчика технический отчет ООО «Строительная экспертиза ДВ», замечания к разделу проекта «Отопление и вентиляция», а 03.11.2019 направил сравнительные таблицы.

В ответ заказчиком направлено письмо проектной организации (ООО «Профит») с информацией о прохождении проектом госэкспертизы.

Далее подрядчик частично возобновил работы на объекте, однако, в ходе обследования предстоящих к выполнению работ выявил несоответствие указанных в проекте объемов работ, подлежащих штукатурке, а именно: фактически объем работ по ремонту штукатурки стен первого этажа больше (увеличился с 35% расчистки до 100% ремонта штукатурки), о чем представителями заказчика и подрядчика составлен акт.

О непредвиденных дополнительных работах с приложением сметного расчета подрядчик уведомил заказчика письмом от 08.11.2019, указал на то, что в отсутствие решения по данному вопросу невозможно выполнять другие виды работ (вентиляция, сантехника, электрика, ОПС) вследствие возникающей необходимости повторных штукатурных работ.

В ответ на данное письмо заказчик письмом от 26.11.2019 № 80 ответил, что представленная смета не соответствует сметному нормированию, при этом на дату предоставления ответа дополнительные работы подрядчиком выполнены.

Письмом от 22.11.2019 подрядчик просил заказчика оперативно самостоятельно принять решения по всем выявленным обстоятельствам, препятствующим выполнению работ на объекте.

25.11.2019 заказчик направил письмо в адрес подрядчика, в котором указал на необходимость строго следовать условиям контракта, техническому заданию и проекту, с требованием выполнять работы согласно взятых на себя обязательств по контракту.

27.11.2019 подрядчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено заказчику заказным письмом с уведомлением 27.11.2019, а также направлено по электронной почте 29.11.2019.

После направления 27.11.2019 уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчик направил в адрес заказчика письмо от 29.11.2019 с приложенным проектным решением по контракту и просьбой согласовать его.

29.11.2019 заказчиком принята часть выполненных Подрядчиком работ в рамках Контракта, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 29.11.2019 № 2 на сумму 3 069 руб. 60 коп., от 29.11.2019 № 1 на сумму 267 518 руб. 40 коп., от 29.11.2019 № 3 на сумму 2 341 руб. 20 коп., актом от 29.11.2019 № 40, от 29.11.2019 № 39, от 29.11.2019 № 41, актом о приемке выполненных работ от 29.11.2019 № 2, от 29.11.2019 № 1, от 29.11.2019 № 3. Всего Подрядчиком выполнено работ на общую сумму 272 929 руб. 20 коп., которые приняты и оплачены Заказчиком на основании платежного поручения от 27.12.2019 № 183520.

Ввиду неисполнения условий контракта в полном объеме заказчик направил в адрес подрядчика решение от 09.01.2020 № 23/9РЦ/4-30 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Претензией от 16.12.2020 № 23/9РЦ/4-6468, ссылаясь на положения пункта 6.1.3 контракта, истец начислил штраф на сумму 762 963 руб. 60 коп., из расчета 5% от цены контракта (15 259 772 руб. x 5%) за неисполнение подрядчиком обязательств по контракту.

Оставление указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения учреждения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, установив нарушение подрядчиком обязательств по контракту от 30.07.2019 № 50, выразившихся в невыполнении работ в срок, установленный контрактом, а также наличие у ответчика объективной невозможности исполнения обязанности по выполнению работ в срок, в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте, удовлетворил требование истца, снизив размер неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, что послужило основанием для обращения сторон с апелляционными жалобами в суд.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1.4. контракта, cрок выполнения работ согласован сторонами с момента заключения государственного контракта 120 календарных дней, но не позднее 01.12.2019.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Ссылаясь на невыполнение подрядчиком работ в полном объеме, Учреждением принято решение от 09.01.2020 № 23/9РЦ/4-30 об одностороннем отказе от исполнения контракта

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Судом установлено, что контракт от 30.07.2019 № 50, расторгнут заказчиком в одностороннем порядке с 21.01.2020.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 6.1.3 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением нарушения сроков исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 5% от цены контракта.

Ввиду невыполнения ООО «Проект-АПМ» работ в полном объеме, истцом произведен расчет суммы штрафа, который составил 762 963 руб. 60 коп.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (часть 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В части 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Как определено положениями статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (статья 744 ГК РФ).

В обоснование отсутствия своей вины в нарушении сроков выполнения работ ответчик ссылается на то, что неоднократно уведомлял заказчика о невозможности выполнения работ по представленной проектной документации.

В подтверждение ответчик представил технический отчет ООО «Строительная экспертиза ДВ».

Из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Как отмечено Верховным Судом Российской Федерации в определении от 31.01.2017 № 305-КГ16-15981, при наличии в деле заключения эксперта и заключения, полученного по результатам проведения внесудебной экспертизы, суду необходимо оценить как экспертное заключение, так и внесудебное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ. Для того, чтобы экспертное заключение суд мог положить в основу судебного решения, необходимо признать его относимым, допустимым и достоверным доказательством, соотносимым с другими имеющимися в деле доказательствами, а также в соответствии с положениями статей 64, 71, 89 АПК РФ дать оценку иным имеющимся в деле заключениям специалистов, обладающих специальными знаниями по спорному вопросу.

Суд может отвергнуть заключение экспертизы в том случае, если это заключение явно находится в противоречии с остальными доказательствами по делу, которые бы каждое в отдельности и все они в своей совокупности бесспорно опровергали бы выводы, изложенные в заключении экспертизы.

Прежде всего, из содержания отчета следует, что оно было подготовлено исключительно на основании рабочей документации, которая была передана ООО «Проект-АПМ» в ходе исполнения контракта, в связи с чем Учреждение имело возможность проверить достоверность выводов специалиста и представить свои обоснованные возражения на него.

Если у стороны спора имеются обоснованные сомнения о достоверности письменного заключения специалиста, то она вправе обратиться к суду либо с ходатайством о вызове специалиста для опроса его в судебном заседании, тогда данный специалист предупреждается арбитражным судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений по подготовленному заключению, либо с ходатайством о назначении по делу судебной экспертизы.

Учреждение ни одного из выше указанных ходатайств в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявило, выводы, изложенные в отчете ООО «Строительная экспертиза ДВ» достоверными доказательствами не опровергло. Ссылка на письма ООО «Профит» не может быть признана обоснованной, тем более, что проектная организация в письме в ответ на обращение истца от 31.10.2020, указывало, что единственный документ, который может дать оценку проектной документации с процессуальной точки зрения – судебная экспертиза.

В определении от 27.09.2021 суд апелляционной инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы в отношении технической документации.

Истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы, однако по вышеуказанным основаниям суд апелляционной инстанции отклонил его.

В свою очередь, положительное заключение госэкспертизы в силу требований пункта 1 части 9 и пункта 1 части 5 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ свидетельствует о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий.

Вместе с тем, в техническом отчете ООО «Строительная экспертиза ДВ» вопрос о соответствии проектной документации строительным нормам и правилам, ГОСТам и иным нормативным требованиям перед специалистом не ставился, предметом экспертизы являлась рабочая документация, состоящая из разделов: Пояснительная записка. 4С-2018-02-П3; Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. 4С-2018-02-ОВ, и их соответствие строительным нормам, правилам и ГОСТам.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что замечания ответчика в части вентиляционного оборудования были учтены Учреждением при размещении последующей закупки после расторжения настоящего государственного контракта, что не отрицается сторонами.

Кроме того, судом принято во внимание, что вступившим в законную силу решением УФАС по Хабаровскому краю от 31.01.2020 № РНП-27-38 установлено, что в период действия контракта подрядчик имел намерение исполнить его в полном объеме, однако, в процессе его исполнения выявились независящие от подрядчика обстоятельства, препятствующие выполнению работ и достижению целей контракта. Ввиду чего было принято решение не включать сведения об ООО «Проект-АПМ»

С учетом изложенного, установленные в рамках настоящего дела обстоятельства свидетельствуют о том, что подрядчиком доказано отсутствие вины в нарушении сроков исполнения обязательства и неисполнении условий контракта в полном объеме, подрядчик предпринимал все зависящие от него меры для своевременного и надлежащего исполнения контракта, между тем, в отсутствие содействия заказчика объективно не мог исполнить свои обязательства по контракту в полном объеме и в установленный срок.

Суд первой инстанции верно установил наличие у ответчика объективной невозможности исполнения обязанности по выполнению работ в срок, в соответствии с согласованными в контракте характеристиками в проекте.

Однако, вопреки вывода суда первой инстанции, указанное исключает возможность привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки (штрафа).

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.07.2022 по делу № А73-1770/2021 подлежит отмене, апелляционная жалоба ООО «Проект-АПМ» - удовлетворению.

Апелляционная жалоба Учреждения удовлетворению не подлежит в связи с необоснованностью содержащихся в ней доводов, тем более, что оснований для начисления штрафа не имеется, ввиду чего исключению подлежит вопрос о необоснованном снижении размера штрафа на основании статьи 333 ГК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО «Проект-АПМ» по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца. Однако ответчик при подаче апелляционной жалобы оплату госпошлины произвел, завил ходатайство о предоставлении ему отсрочки по ее уплаты

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе Учреждения судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.07.2021 по делу № А73-1770/2021 отменить.

В иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий А.И. Воронцов

Судьи Ж.В. Жолондзь

И.В. Иноземцев