Гражданский кодекс часть 1

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - ОАО «РЖД», истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (далее – ООО «УК БСМ», ответчик) с исковыми требованиями, уточненными при в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела, о взыскании неустойки в размере 1 251 037, 22 руб. за нарушение срока выполнения работ по договору № 28-07-2014 от 28.07.2014 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» в 2014-2017 гг.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.10.2021 исковые требования удовлетворены с учетом снижения размера пени по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до суммы 416 018, 75 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «УК БСМ» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение изменить и взыскать неустойку в сумме 358 940,17 руб., исключив неустойку, начисленную на сумму непредвиденных расходов 4 756 546 руб. по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги».

Согласно доводам жалобы, пунктом 16.2 договора за нарушение срока выполнения видов работ по календарному графику предусмотрена уплата субподрядчиком неустойки, однако, стоимость непредвиденных расходов 4 756 546 руб. по объекту не является видом работ, которые установлены календарным графиком. Данная сумма относится к затратам субподрядчика на непредвиденные работы, на которые не может начисляться неустойка. В календарном графике на май 2020 года в графе «Наименование работ» отсутствует вид работ «Навеска сетчатого покрытия МахNet (70/4,0» стоимостью 4 756 546 руб., эта сумма не включена в графу «Итого по разделу 3» «Наименование работ» подлежащих выполнению в мае 2020 года, а вынесена в отдельную графу «Непредвиденные расходы» без указания вида работ. Поскольку указанные расходы являются непредвиденными, их использование является правом, а не обязанностью истца, они могли возникнуть в мае 2020 года, а могли не возникнуть и тогда остаются у заказчика. Договором не предусмотрена ответственность за нарушение срока использования затрат на «непредвиденные расходы». Включение сумм непредвиденных расходов в календарный плат обусловлено предварительным планированием расходования бюджетных средств, применение которых заказчик может согласовать в кратчайшие сроки.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 апелляционная жалоба принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству на 23.12.2021 в 09 часов 40 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

ОАО «РЖД» направило отзыв на жалобу, в котором истец просил отказать в ее удовлетворении, привел доводы о включении 23.12.2019 сторонами в календарный график выполнения работ затраты на непредвиденные расход. С декабря 2019 года у ответчика была возможность выполнить работы в соответствии с календарным графиком. В договоре не указано, что непредвиденные затраты не являются строительно-монтажными работами и начисление на них санкций невозможно.

В судебном заседании 23.12.2021 представители участвующих в деле лиц поддержали приведенные доводы апелляционной жалобы и возражения на нее.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 01.02.2022 в 10 часов 40 минут.

На основании части 3, 4 статьи 18 АПК РФ мотивированным определением от 01.02.2022 произведена замена председательствующего судьи Дроздовой В.Г. на председательствующего судью Иноземцева И.В., а также судей Усенко Ж.А. и Жолондзь Ж.В. на судей Волкову М.А. и Воронцова А.И.

В связи с заменой состава рассмотрение дела начато сначала.

ООО «УК БСМ» направило дополнительные пояснения к жалобе, приложив дополнительное соглашение № 169 от 27.07.2020 к договору № 28-07-2014 от 28.07.2014.

Согласно письменным объяснениям заявителя, работы по непредвиденным расходам выполнены ответчиком в мае 2020 года, а оплата перенесена на июнь 2020 года в связи с тем, что отчетные документы ответчик не предоставил до 25.05.2020, поэтому просрочка по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» отсутствует.

Истец скрыл от суда наличие дополнительного соглашения № 169 от 27.07.2020 и необоснованно заявил требования по графику производства работ, установленному соглашением № 158 от 23.12.2019 в котором непредвиденные расходы указаны на май 2020 года. У обособленного подразделения ООО «УК БСМ» в г. Хабаровске отсутствовала возможность доступа к соглашениям заключенным по объектам Забайкальской железной дороги обособленного подразделения в г. Чита, поэтому предоставить ранее соглашение не было возможности.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «УК БСМ» доводы жалобы поддержала, выступив по существу спора, поддержала ходатайство приобщения дополнительного соглашения. Дополнительно пояснила, что несение непредвиденных расходов связано с недостатками проектной документации и необходимость выполнения дополнительных работ.

Представитель ОАО «РЖД», участвующая посредством веб-конференции (онлайн-заседание) возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, возражала против приобщения дополнительного соглашения. Заключение дополнительного соглашения № 169 от 27.07.2020 к договору не оспаривала.

В силу части 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы ходатайства, позицию истца, положившего в правовое основание договор № 28-07-2014 от 28.07.2014, с учетом приложений и заключенных к нему дополнительных соглашений, являющимся его неотъемлемой частью апелляционный суд признал причины уважительными и протокольным определением приобщил дополнительное соглашение № 169 от 27.07.2020 к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО «РЖД» (заказчик) и ООО «УК БСМ» (подрядчик) заключен договор № 28-07-2014 от 28.07.2014 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» в 2014-2017 гг.

По условиям договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» по строительству (реконструкции) объектов (далее – комплекс) в соответствии с приложением № 1, в том числе по объектам:

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5886 км ПК 7 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5889 км ПК 9 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5891 км ПК 3 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция моста на 6065 км ПК 3 (1 и 2 пути) Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7244 км ПК 5 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7246 км ПК 5 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция мостов 1 и 2, 71 А, 12 пути на 5934 км ПК7 Забайкальской железной дороги»;

- «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги».

Стоимость работ по комплексу, в том числе по каждому объекту строительства, выполняемых подрядчиком в текущем и последующих годах определяется приложением № 3 (пункт 2.2), окончательная стоимость работ по каждому титулу (объекту) определяется на основании утвержденной проектно-сметной документации в согласованном в пунктах 2.2,2.4 порядке.

Согласно пункту 4.2.4 договора, подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с утвержденными проектными решениями, ведомостью договорной цены и календарным планом производства работ, и сдать объект заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональным назначением данного комплекса.

К договору заключались дополнительные соглашения, в том числе, № 6 от 09.12.2014, № 43 от 25.05.2016, № 44 от 27.05.2016, № 124 от 28.12.2018, № 158 от 23.12.2019, № 164 от 26.03.2020, № 166 от 29.05.2020, № 169 от 27.07.2020 которыми устанавливались стоимость работ по объектам, подлежащих выполнению на 2015- 2020 годах, календарные графики.

Объемы, стоимость, наименование и срок выполнения работ определялись в календарных графиках производства работ, являющимися приложениями к указанным дополнительным соглашениям.

В соответствии с пунктом 16.2 договора при нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов (видов) работ, предусмотренных в соответствующих календарных планах работ, заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % от стоимости данных этапов (видов, объемов) работ за каждый день просрочки.

В соответствии с доводами истца, по календарному графику производства работ на 2020 год (в редакции дополнительных соглашений № 158 от 23.12.2019, № 164 от 26.03.2020, № 166 от 29.05.2020) за период 01.03.2020 - 30.06.2020 подрядчик обязался выполнить по объектам работы на общую сумму 77 380 780, 80 руб. (с учетом НДС).

В указанный период по отчетным документам (актам и справкам формы КС-2, КС-3 от 30.04.2020, 31.05.2020, 30.06.2020, 30.04.2021, 30.06.2020, от 31.05.2020) подрядчик выполнил работы на общую сумму 43 644 403, 20 руб. (с учетом НДС), что составляет 56,40 процентов достижения подрядчиком плановых показателей.

За нарушение календарных сроков в выполнения этапов (видов) работ, предусмотренных графиками, заказчиком на основании пункта 16.2 договора начислены штрафные санкции (пени) в общем размере 1 248 056, 24 руб., в том числе по следующим объектам:

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5886 км ПК 7 Забайкальской железной дороги» за период с 01.05.2020 по 30.06.2020 в размере 28 249, 13 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5889 км ПК 9 Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 31.07.2020 в размере 205 204, 18 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5891 км ПК 3 Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 31.07.2020 в размере 274 117, 85 руб.;

- «Реконструкция моста на 6065 км ПК 3 (1 и 2 пути) Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 30.06.2020 в размере 24 443, 06 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7244 км ПК 5 Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 30.06.2020 в размере 111 983, 87 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7246 км ПК 5 Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 30.06.2020 в размере 116 055, 90 руб.;

- «Реконструкция мостов 1 и 2, 71 А, 12 пути на 5934 км ПК7 Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 31.07.2020 в размере 316 766, 60 руб.;

- «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» за период с 01.06.2020 по 30.06.2020 в размере 171 235, 65 руб.

ОАО «РЖД» в досудебном порядке обращалось к ответчику с требованием оплаты начисленных штрафных санкций (претензии № 943 от 18.05.2020, № 2144 от 27.08.2020), которые оставлены без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При рассмотрении дела судом первой инстанции не установлено обстоятельств освобождающих подрядчика от ответственности по уплате неустойки в связи с чем, суд признал требования обоснованными по каждому спорному объекту:

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5886 км ПК 7 Забайкальской железной дороги» в размере 28 249, 13 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5889 км ПК 9 Забайкальской железной дороги» в размере 205 204, 18 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 5891 км ПК 3 Забайкальской железной дороги» в размере 274 117, 86 руб.;

- «Реконструкция моста на 6065 км ПК 3 (1 и 2 пути) Забайкальской железной дороги» в размере 24 443, 06 руб.; по объекту

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7244 км ПК 5 Забайкальской железной дороги» в размере 111 983, 87 руб.;

- «Реконструкция моста 1 и 2 пути на 7246 км ПК 5 Забайкальской железной дороги» в размере 116 055, 90 руб.;

- «Реконструкция мостов 1 и 2, 71 А, 12 пути на 5934 км ПК7 Забайкальской железной дороги» в размере 316 766, 60 руб.;

- «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» в размере 171 235, 65 руб.

Общая сумма неустойки составила 1 248 056, 24 руб.

На основании заявления ответчика в суде первой инстанции о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса, правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, разъяснениями пунктов 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» снизил размер неустойки по всем объектам до общей суммы 416 018, 75 руб.

Вывод суда о наличии оснований уменьшения неустойки при установленных судом оснований не противоречит указанным разъяснениям, а так же пунктам 71, 72, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Сторонами снижение неустойки не оспорено.

Рассматривая дело повторно апелляционный суд установило, что в суде первой инстанции ответчиком приводились доводы о необоснованности начисления неустойки в размере 171 235, 65 руб. по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги».

В соответствии с доводами жалобы, ООО «УК БСМ» оспаривает решение только в указанной части.

Согласно материалам дела и пояснениям сторон данный размер неустойки исчислен на сумму непредвиденных расходов 4 756 546 руб. за период с 01.06.2020 по 30.06.2020.

По доводам заказчика (ОАО «РЖД») сумма непредвиденных затрат по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» первоначально была отражена в календарном графике выполнения работ по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» на 2019 год, являющегося приложением № 287/19 к дополнительному соглашению № 158 от 23.12.2019 к договору № 28-07-2014 от 28.07.2014.

В соответствии с позицией заказчика, в последующем, затраты на непредвиденные расходы согласно составленному графику работ по данному объекту на 2020 год (приложение № 287/2020 к дополнительному соглашению № 158 от 23.12.2019) отнесены на май 2020 года и подрядчик имел возможность выполнить дополнительные работы за счет стоимости непредвиденных затрат 4 756 546 руб.

Суд первой инстанции согласился с доводами истца, но не учел следующих норм права и обстоятельств дела.

В силу пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса договор подряда может содержать как конкретную цену, так и порядок ее определения.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Методикой определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 04.08.2020 № 421/пр (далее - приказ Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр) предусмотрено формирования в смете резерва средства на непредвиденные работы и затраты, их размер определяется заказчиком в процентом отношении от сметной стоимости.

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации и (или) в ходе строительства в результате уточнения проектных решений и (или) условий строительства, предусмотренных проектной документацией (статья 179).

Аналогичным образом, согласно Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (Госстрой России) от 05.03.2004 № 15/1 (далее - МДС 81-35.2004), в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенные для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте (пункт 4.96 МДС 81-35.2004).

В соответствии с календарным графиком по приложению к дополнительному соглашению № 158 от 23.12.2021 сметная стоимость по данному объекту составила 317 103 096 руб., размер средств на непредвиденные расходы определен 1,5 % от сметной стоимости, что составило 4 756 546 руб. (317 103 096 руб. х 1,5%).

Сумма непредвиденных расходов запланирована на случай непредвиденных работ. Сами непредвиденные расходы не включат в себя стоимость какого-либо вида запланированных работ. Непредвиденные затраты это резерв подрядчика на дополнительные работы, необходимость которых не могла быть установлена ранее выполнения работ. Средства из резерва на непредвиденные работы и затраты, не израсходованные на дату завершения работ по договору не выплачиваются и при окончательном расчете остаются у заказчика.

Суд учитывает, что в приложении (календарный график на 2019 год и на 2020 год) к дополнительному соглашению № 158 от 23.12.2019 виды работ на стоимость непредвиденных затрат так же не указаны.

Согласно пояснениям и материалам резерв средств потрачен на работы по навеске сетчатого покрытия МахNet (70/4), выполнение которых связано с недостатками проектной документации и необходимость выполнения дополнительных работ.

В данном случае в календарном графике на май 2020 года в графе «Наименование работ» отсутствует вид работ «Навеска сетчатого покрытия МахNet (70/4,0) стоимостью 4 756 546 руб., эта сумма не включена в графу «Итого по разделу 3» «Наименование работ» подлежащих выполнению в мае 2020 года, а вынесена в отдельную графу «Непредвиденные расходы» без указания вида работ.

Кроме того, данные виды работ по непредвиденным расходам выполнены в мае 2020 года, что не оспаривается, но оплата данных работ перенесена на июнь 2020 года. Данный вывод следует из приобщенного в апелляционном суде календарного графика производства работ на 2020 год, являющегося приложением № 287/20 к дополнительному соглашению № 169.

Исходя из установленного, отсутствует нарушение обязательства по объекту «Реконструкция земляного полотна (скально-обвальный участок) на 6753 км Забайкальской железной дороги» в отношении стоимости работы на непредвиденные расходы в размере 4 756 546 руб. В данной части истцу следовало отказать в иске.

В оставшейся не оспариваемой в апелляционном суде части сумма неустойки составит 1 076 820, 59 руб. (1 248 056, 24 руб. - 171 235, 65 руб.), которая и подлежала взысканию судом.

С учетом принятого судом первой инстанции снижения размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ в три раза по расчету суда первой инстанции 1 248 056, 24 руб.: 3 = 416 018, 73 руб., сумма неустойки составит 358 940, 20 руб.

На основании изложенного решение суда подлежит отмене в части в связи с неправильным применением судом норм материального права и соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Госпошлина по иску и по апелляционной жалобе в силу стати 110 АПК РФ подлежит распределению пропорционально обоснованно заявленным требованиям, без учета снижения размера неустойки.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.10.2021 по делу № А73-5786/2021 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Бамстроймеханизация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Возвратить открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину, излишне оплаченную при подаче иска в размере 29 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий	И.В. Иноземцев
Судьи	М.О. Волкова
	А.И. Воронцов