Гражданский кодекс часть 1

от Краевого государственного казённого учреждения "Служба заказчика Минстроя края": Субботина Н.В. представитель по доверенности от 09.01.2020 № 1/2020;

от открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна № 83»: Бабаева Е.И. представитель по доверенности от 22.04.2019;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна № 83»

на решение от 07.10.2019

по делу № А73-8255/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Малашкиным Д.Л.

по иску краевого государственного казённого учреждения "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 1022700928172, ИНН 2721093076)

к открытому акционерному обществу "Передвижная механизированная колонна № 83» (ОГРН 1022700758486, ИНН 2712000131)

о взыскании 17 284 454 руб. 61 коп.

и по встречному иску открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна № 83»

к краевому государственному казённому учреждению "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края»

о признании незаконным дополнительного соглашения № 1 от 26.06.2018 к контракту № 0122200002517003267-Ае от 31.07.2017

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» (далее – КГКУ «Служба заказчика Минстроя края») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Открытому акционерному обществу «Передвижная механизированная колонна № 83» (далее – ОАО «ПМК-83») о взыскании 17 284 454 руб. 61 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (этапов) по контракту № 0122200002517003267-АЕ от 31.07.2017.

Определением суда от 24.06.2019 принят к производству встречный иск ОАО «ПМК-83» о признании незаконным (недействительным) дополнительного соглашения № 1 от 26.06.2018 к контракту № 0122200002517003267-АЕ от 31.07.2017.

Решением суда от 07.10.2019 первоначальный иск удовлетворен частично, с ОАО «ПМК № 83» в пользу КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» взыскана неустойка в размере 8 642 227 руб. 30 коп. В удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось ОАО «ПМК № 83», в которой просило отменить решение суда в части взыскания неустойки, отказав в удовлетворении иска в данной части. В обоснование доводов жалобы указало на неверный расчет истцом по первоначальному иску неустойки (неустойка рассчитана на стоимость работ по этапам 1-5 без учета ее изменения на основании дополнительного соглашения № 1 от 26.06.2018), ввиду чего суд взыскал неустойку, размер которой с 1 по 5 этапы неправомерно увеличен в 143 раза. Также в жалобе приводит доводы об отсутствии вины АО «ПМК-83» в нарушении сроков выполнения этапов работ по контракту, об ошибочности выводов суда о том, что задержка разработки подрядчиком проекта производства работ не позволила своевременно выявить недостатки в проектной документации и принять заказчиком меры по их устранению на начальных этапах строительства. АО «ПМК-83» также указало, что выводы суда о несвоевременности уведомления заказчика о несоответствиях между проектом и положительным заключением государственной экспертизы, об отсутствии доказательств невозможности выполнения других видов работ, не связанных с нарушениями своих обязательств заказчиком, противоречат условиям контракта. Полагает, что в удовлетворении требования истца о взыскании неустойки должно быть отказано, поскольку нарушение срока выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика.

Определением суда от 22.11.2019 апелляционная жалоба АО «ПМК-83» принята к производству с назначением судебного заседания на 09.01.2019 на 17 часов 00 минут.

В представленном отзыве КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель АО «ПМК-83» доводы жалобы поддержал.

Представитель КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 266- 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для отмены либо изменения судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Между КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» (заказчик) и ОАО «ПМК-83» (подрядчик) по результатам осуществления закупочной процедуры заключен контракт № 0122200002517003267-АЕ от 31.07.2017, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта «Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре. Второй этап строительства -«Инженерная защита Центрального округа».

По условиям контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, в сроки, установленные в контракте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 контракта объем выполняемых работ определяется в соответствии с Технической частью.

Пунктом 2.1 контракта определено, что цена контракта составляет 546 461 117 руб. 55 коп., в том числе по годам:

- 2017 год - 215 407 540,00 рублей;

- 2018 год - 52 795 390,00 рублей;

- 2019 год - 253 727 957,55 рублей;

- 2020 год - 24 530 230,00 рублей.

Срок выполнения (завершения) работ установлен в пункте 5.1 контракта: с момента заключения контракта по 31.12.2019.

В разделе 6 контракта определен порядок сдачи и приемки работ. Согласно пункту 6.2 приемка выполненных работ по объекту производится заказчиком поэтапно, по каждому выполненному этапу работ, в соответствии со сроками выполнения этапов работ, установленными контрактом.

В соответствии с пунктом 9.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (штраф, пеня).

Приложением № 5 к Технической части контракта является График выполнения строительно-монтажных работ и оплаты по объекту. В Графике указаны виды работ, сроки их выполнения и стоимость работ с разбивкой на этапы (всего 28 этапов).

26.06.2018 стороны подписали дополнительное соглашение № 1 к контракту, которым внесли изменения в пункт 2.1 контракта в части распределения цены контракта по годам:

2017 год – 215 407 539 руб. 67 коп.;

2018 год – 202 795 390 руб. 00 коп.;

2019 год – 128 258 187 руб. 88 коп. Также был согласован новый График выполнения строительно-монтажных работ и оплаты по объекту.

Как следует из материалов дела, подрядчиком были допущены нарушения сроков выполнения работ по следующим этапам: 1-5, 7, 10-19, о нарушении сроков работ, о нарушении порядка разработки и согласования (предоставления) проекта производства работ заказчик неоднократно извещал подрядчика. В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения этапов работ заказчиком в соответствии с условиями пункта 9.3.1 контракта была начислена неустойка (пени) за период с 01.09.2017 по 02.04.2019 в размере 17 284 454 руб. 61 коп. Претензией исх. № 03/636 от 03.04.2019, направленной в адрес ОАО «ПМК-83», КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» требовало уплатить неустойку в размере 17 284 454 руб. 61 коп. в течение 15 дней с момента получения претензии. ОАО «ПМК-83» письмом исх. № 217 от 19.04.2019 отказало в удовлетворении претензии заказчика, сославшись на то, что отставание от графика выполнения работ обусловлено недостатками проектной документации и несвоевременным согласованием заказчиком изменений с проектной организацией.

Отказ подрядчика в добровольном порядке уплатить неустойку (пени) послужил основанием для обращения КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» в арбитражный суд с первоначальным иском. ОАО «ПМК-83» в свою очередь, ссылаясь на то, что дополнительное соглашение № 1 от 26.06.2018 к контракту заключено в нарушение положений статей 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и что заказчиком необоснованно начислена неустойка исходя из стоимости работ по отдельным этапам, увеличенной на основании дополнительного соглашения № 1 от 26.06.2018 к контракту, обратилось в арбитражный суд со встречным иском о признании указанного дополнительного соглашения недействительным.

Ввиду того, что внесенные в контракт дополнительным соглашением № 1 от 26.06.2018 изменения обусловлены перераспределением цены контракта по годам при оставлении неизменными общего объема работ и цены контракта, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения встречного иска о признании недействительным (ничтожным) дополнительного соглашения № 1 от 26.06.2018 к контракту. При этом суд руководствовался п.1 и 2 статьи 766, п.2 статьи 767 ГК РФ, правовой позицией Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики № 9 28.06.2017, п. 6 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), п. 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

По первоначальному иску КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» заявило требование о взыскании с ОАО «ПМК-83» неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ (промежуточных сроков) в сумме 17 284 454 руб. 61 коп.

Спорные правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ, положениями Федерального закона № 44-ФЗ и общими нормами гражданского законодательства об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ установлена пунктом 9.3 контракта, а размер по порядок начисления неустойки – пунктом 9.3.1 контракта.

Согласно пункту 9.3.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе гарантийного), начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ x ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК x 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Как установлено из материалов дела, ОАО «ПМК-83» нарушены сроки выполнения работ по этапам 1-5, 7, 10-19.

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» на основании пункта 9.3.1 контракта начислило неустойку (пени) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по этапам 1-5, 7, 10-19, которая за период с 01.09.2017 по 02.04.2019 составила 17 284 454 руб. 61 коп. Расчет неустойки (пени), представленный КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», судом первой инстанции проверен, признан верным. При этом, судом учтено, что истцом по первоначальному иску неустойка за нарушение срока выполнения работ в 2017 (1-5 этапы) в сумме 13 181 072 руб. 45 коп. рассчитана из стоимости работ, определенной условиями договора по первоначальному графику. Основания для применения в расчете неустойки измененной стоимости работ на основании дополнительного соглашения, у истца не имелось, ввиду того, что указанное соглашение заключено в июне 2018г и не содержало условий о распространении его действия на ранее возникшие между сторонами правоотношения.

В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы в данной части не подлежат принятию апелляционным судом.

При определении размера подлежащей ко взысканию с АО «ПМК-83» неустойки судом первой инстанции с учетом анализа и оценки представленных в дело доказательств на основании части 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, ст. 401, п. 1 статьи 404 ГК РФ сделан вывод о наличии оснований для уменьшения ответственности подрядчика, поскольку на стороне как заказчика, так и подрядчика выявлены факты ненадлежащего исполнения обязательств по контракту. Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции уменьшил на 50% размер предъявленной к взысканию с ОАО «ПМК-83» неустойки на основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ – до 8 642 227 руб. 30 коп., не установив оснований для применения положений статьи 401 ГК РФ и освобождения ОАО «ПМК-83» от ответственности за нарушение обязательства в полном объеме.

Оспаривая решение суда в указанной части, апеллянт настаивает на полном отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Оценивая данный довод, судом учтено следующее.

Бремя доказывания того, что просрочка выполнения работ произошла по вине другой стороны (заказчика) возлагается на подрядчика.

АО «ПМК-83» в апелляционной жалобе оспаривал выводы суда относительно того, что подрядчик не исполнил своей обязанности по разработке и предоставлению заказчику проекта производства работ, что в свою очередь не позволило своевременно выявить недостатки в проектной документации и принять меры по их устранению на начальных этапах строительства. А также в части того, что ОАО «ПМК-83» несвоевременно (только спустя 7 месяцев после начала работ по контракту) уведомило заказчика об отсутствии разрешения на отвод земли под строительство водоотводящего канала К-1, о не передаче геодезической разбивочной основы на узел водоотведения № 3, о наличии несоответствий между проектом и положительным заключением государственной экспертизы.

Вместе с тем, данным возражениям ответчика судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Судом установлено, что в нарушение пункта 4.4.4 контракта подрядчик до начала производства работ по каждому виду работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ и оплаты не разработал и не передал заказчику для ознакомления Проект производства работ (ППР). При этом заказчиком неоднократно направлялись письма с требованием о предоставлении Проекта производства работ (от 24.06.2018 №04-02/356, от 27.09.2018 №04-02/370, от 02.11.2018 №0402/463, от 18.03.2019 №04-02/123).

При этом, проект производства работ является организационно-технологической документацией строительства, который включает в себя календарный план производства работ, строительный генеральный план, графики поступления на объект строительных конструкций, материалов и оборудования, движения основных строительных машин по объекту, технологические карты на выполнение видов работ, схемы размещения геодезических знаков, пояснительную записку, содержащую решения по производству геодезических работ, решения по прокладке временных сетей водо-, тепло-, энергоснабжения и освещения, решения по производству работ, потребность в энергоресурсах и т.д. (п.5.7.2, 5.5 СП 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004»).

В результате неисполнения обязанности по разработке проекта производства работ подрядчик не выявил своевременно недостатки в изготовленной впоследствии проектной документации до начала производства строительно-монтажных работ, что в дальнейшем повлекло затягивание сроков выполнения этапов работ.

Кроме этого, судом на основании представленных в дело доказательств был установлен факт несвоевременного ( спустя 7 месяцев после начала работ по контракту) уведомления ОАО «ПМК-83» заказчика об отсутствии разрешения на отвод земли под строительство водоотводящего канала К-1, о не передаче геодезической разбивочной основы на узел водоотведения № 3, о наличии несоответствий между проектом и положительным заключением государственной экспертизы. Кроме того, судом учтено отсутствие доказательств невозможности выполнения подрядчиком других видов работ, не связанных с нарушениями со стороны Заказчика.

В частности судом установлено, что в процессе строительства защитной дамбы Д-1 (в марте 2018г.) были выявлены 2 опоры ЛЭП, расположенные со стороны верхового откоса дамбы. Опоры расположены на пикетах ПК00 - ПК00+35, то есть на участке дамбы протяженностью всего 35 метров, при этом протяженность всей дамбы Д-1 составляет 4588 метров, соответственно данный объем работ не мог повлиять на срыв сроков исполнения графика строительно-монтажных работ. Заказчик, между тем, оперативно решил вопрос по сносу опор ЛЭП, работы были выполнены в полном объеме в период с 26.03.2018 по 30.03.2018. С момента обращения Подрядчика 13.03.2018 и до решения Заказчиком вопроса по сносу опор ЛЭП срок составил 12 дней,

Кроме этого, судом учтено отсутствие доказательств невозможности подрядчика своевременно выполнить работы по устройству подводного коллектора, устройству колодца ДК-1 и устройству резервуара накопителя, с учетом того, что корректировке проекта подвергалась только часть сооружения - камера переключения ДКп-1.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу. Аналогичное требование предусмотрено п.п.4.4.23,4.4.24 контракта.

Однако в нарушение статьи 65 АПК РФ при наличии выявленных подрядчиком недостатков проекта, иных фактов, которые влияли бы на сроки выполнения работ, ответчик не представил доказательств приостановления им в установленном порядке работ в связи с неисполнением заказчиком обязательств по контракту.

В силу указанных норм права и условий контракта признан необоснованным довод жалобы в части того, что нарушение хронологии выполнения отдельных этапов работ противоречит условиям контракта.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к правильному выводу о несвоевременном выполнении работ ответчиком по обоюдной вине сторон и определил вину сторон равной.

При этом судом было рассмотрено и оставлено без удовлетворения заявленное АО «ПМК-83» ходатайство об уменьшении на основании ст. 333 ГК РФ размера подлежащей уплате неустойки. Отказ в уменьшении неустойки обусловлен отсутствием доказательств несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушенного обязательства и возможности получения истцом по первоначальному иску необоснованной выгоды, а также того, что размер убытков заказчика вследствие просрочки исполнения подрядчиком обязательств по контракту существенно ниже размера неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика.

При таких обстоятельствах суд правомерно взыскал с АО «ПМК-83» в пользу КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» неустойку в сумме 8 642 227 руб.30 коп. (50% от 17 284 454, 61 рублей), отклонив требование в остальной части.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом обстоятельств, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя в силу статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.10.2019 по делу А73-8255/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

М.О. Волкова

В.Г. Дроздова