Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Городское бюро рекламы» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2016 по делу № А45-12292/2016 (судья Юшина В.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Городское бюро рекламы» (ИНН: <***> ОГРН: <***>), г. Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, о признании недействительным решения по делу № 03/16 от 19.05.2016,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Городское бюро рекламы» (далее –заявитель, общество, ООО «ГБР») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) № 03/16 от 19.05.2016.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ГБР» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области и принять новое решение, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что между ООО «ГБР» и ООО «НГС» заключен лицензионный договор с предоставлением прав использования ООО «ГБР» и ООО «НГС» электронного каталога (базы данных) для размещения и хранения информации, без цели ее рекламирования; придание информации загружаемой ООО «ГБР» в электронный каталог рекламный вид, присвоение ей индивидуального адреса и выгрузка на интернет сайты производится действиями программ ООО «НГС»; лицензионный договор не содержит прав ООО «ГБР» на размещение информации на сайте; информация, размещенная ООО «НГС» на сайте в сети Интернет визуально отличается от информации, расположенной ООО «ГБР» на своем интернет ресурсе, для дальнейшей ее выгрузки ООО «ГБР» в электронный каталог; ООО «ГБР» не является лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования, так как у ООО «ГБР» отсутствуют договоры на размещение объекта в качестве рекламы на указанном антимонопольным органом сайте, как с собственником, так и с агентством недвижимости ООО «ЖИЛФОНД-7» продающего на тот момент Объект.

Новосибирское УФАС в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО «ГБР», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2016 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Новосибирское УФАС России поступило обращение физического лица (вх.№10418 от 12.11.2015, переданное Прокуратурой Заельцовского района г. Новосибирска), по факту размещения информации, с признаками нарушения Закона о рекламе, из которого следует, что 27.10.2015 в информационно- телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.ngs.ru физическим лицом установлено размещение двух объявлений о продаже жилого помещения (http://homes.ngs.ru/view/191767473). При этом в объявлении, носящем рекламный характер, содержатся недостоверные сведения о предлагаемом к продаже объекте.

Объявление, размещённое от имени агентства недвижимости «ЖИЛФОНД» предлагает к продаже три комнаты в четырёхкомнатной квартире дома по ул. ФИО5, 62 в г. Новосибирске.

При ознакомлении с предлагающимся к продаже объектом выяснилось, что они расположены в <...>.

Представленные агентством документы свидетельствуют о том, что квартира находится в долевой собственности; к продаже предлагается доля в праве собственности на квартиру; никто из сособственников не имеет права собственности на комнату/комнаты как отдельный объект права собственности. При этом порядок пользования комнатами между сособственниками не определён.

Указанные обстоятельства, согласно обращению, стали известны физическому лицу в результате осмотра рекламируемой квартиры, т.к. он намеревался ее приобрести.

Таким образом, по мнению физического лица, предлагающееся к покупке имущество де-юре отсутствует; соответственно объявление о его продаже является недостоверной рекламой и просит привлечь к ответственности виновных лиц.

Решением Новосибирского УФАС России от 02.06.2016 № 03/16 ООО «ГБР» признано нарушившим пункт 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы «понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем».

Статьей 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с пунктом 1 части 1, пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, в рекламе не допускается использование информации, не соответствующей действительности. Антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что на сайте http://homes.ngs.ru/view/191767473/ размещалась информация следующего содержания: «Продам 3-комнатную квартиру _ Новосибирск, Заельцовский район, ул. ФИО5, <...> мин.пешком_ 1750000 _ 23874 руб. м2 _чистая продажа _ Площадь_ Общая: 73,3 м2 _ Жилая: 31,3 м2 _ Кухня: 8м2 _Детали_ Этаж – 1 _ Этажность – 3_ Материал дома – кирпичный_ Тип квартиры – полногабаритная _ Планировка – комнаты смежно-изолированные _ Санузел – раздельный _ Лоджия – 1 лоджия _ Телефон – нет _ Форма собственности – частная _ Комментарий _ В продаже 3 комнаты в четырехкомнатной квартире на двух хозяев. Площадь комнат 9 кв.м, 14 кв.м., 11 кв.м. Есть большая лоджия. Комнаты в хорошем состоянии. Высокий первый этаж. Развитая инфраструктура: в шаговой доступности школа, дет.сад, остановка транспорта, зоопарк. Возможен обмен на вашу недвижимость. При звонке, пожалуйста, сообщите номер варианта – 30034120 _ Жилфонд 204-09-00».

При рассмотрении обращения физического лица Комиссией УФАС установлено, что в рекламных объявлениях объектом рекламирования является четырехкомнатная квартира общей площадью 80,3 м.кв., жилая – 73,3 м.кв. (коридор – 10,1 м.кв.; туалет – 1,1 м.кв.; ванная – 3,1 м.кв.; кухня – 8 м.кв.; 1 комната жилая -11,1 м.кв.; 2 комната жилая -9,6 м.кв.; 3 комната жилая -10,6 м.кв.; 4 комната жилая -19,7 м.кв.; веранда – 7 кв.м.

В соответствии с документами, представленными заявителем, рекламируемый объект недвижимости принадлежит: гр. ФИО2 на праве общей долевой собственности на основании Свидетельства о государственной регистрации права серия АД № 284970 в размере 31/51 доли, о чем в ЕГР прав на недвижимое имущество и сделок с ним 05.04.2011 г. сделана запись регистрации № 54-54-01/185/2011-76; гр. ФИО3 и гр. ФИО4 на праве общей долевой собственности на основании Свидетельства о государственной регистрации права серии 54 АЕ № 586647 в размере 20/51 доли, о чем в ЕГР прав на недвижимое имущество и сделок с ним 15.09.2014 сделана запись регистрации № 54-54-01/862/2014-179.

По мнению антимонопольного органа, в рассматриваемом рекламном объявлении объектом рекламирования является комната, указываются комнаты, предлагаемые к реализации, с определенной площадью как самостоятельные объекты недвижимости. При этом фактически речь идет о возможном отчуждении прав владельцев определенной долей в общей долевой собственности, право пользования которыми имеется у всех сособственников, поскольку в судебном порядке порядок пользования рекламируемыми комнатами на момент размещения рекламы не был определен, о чем не информируется неопределенный круг лиц потребителей; в рассматриваемой рекламе отсутствует существенная для потребителя информация, о том, что комнаты, предложенные к реализации, не выделены и не зарегистрированы в установленном порядке в качестве отдельных объектов недвижимости с указанием конкретных характеристик. Собственник каждой отдельной комнаты законодательно не оформлен. Данная информация является важной, поскольку способна повлиять на мотивацию потенциального покупателя в выборе данного объекта, а ее отсутствие искажает смысл информации, чем вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что рассматриваемая информация по своему содержанию и способу распространения направлена на привлечения внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования – квартире, расположенной в Заельцовском районе, ул. ФИО5, д. 62, что способствует продвижению ее на рынке, т.е. в полной мере соответствует понятию «реклама».

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

В силу положений части 6 статьи 38 Закона №38-ФЗ заявитель является рекламодателем спорной рекламы, а значит, именно он несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель не попадает под определение рекламодателя, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из материалов дела следует, что в соответствии с документами, представленными ООО «НГС» (вх. № 11254 от 30.10.2014) при рассмотрении обращения физического лица в Комиссию УФАС, объявление (http://homes.ngs.ru/view/191767473/) о продаже 3-ком. квартиры по адресу: <...> добавлено в электронный каталог ООО «ГБР» (Лицензиат) в рамках заключенного с ООО «НГС» (Лицензиар) Лицензионного договора о предоставлении прав на программы для ЭВМ и базы данных № 32957 от 26.12.2014; условия предоставления ограниченной лицензии на период, в котором состоялась публикация объявления, оговорены в Приложении № 22 от 24.09.2015; какие-либо макеты, согласование содержания записей в каталоге отсутствуют, поскольку записи вводятся и свободно редактируются лицензиатами самостоятельно в любое время из личного кабинета, предоставленного для пользования правами ограниченной лицензии.

Комиссией Новосибирского УФАС установлено, что ООО «НГС» предоставляет ООО «ГБР» право использования программного комплекса следующими способами, в том числе: удаленный доступ к программному комплексу с воспроизведением на серверах лицензиара, запрос, получение, ввод, редактирование, удаление, перемещение и копирование информации в электронных каталогах программного комплекса согласно условиям предоставления ограниченной лицензии. Функциональные возможности программного комплекса включают в себя, в том числе возможность ООО «ГБР» осуществлять сохранность и упорядоченность вводимой Обществом информации в электронные каталоги, доступность электронных каталогов Общества для просмотра пользователей сети Интернет (п. 2.9 Договора № 32957 от 26.12.2014).

В силу пункта 2.7 указанного Договора № 32957, всю ответственность за соответствие вводимой в электронные каталоги информации требованиям законодательства несет лицензиат (ООО «ГБР»).

Между ООО «НГС» и ООО «ГБР» достигнуты Соглашения (заказы на предоставление ограниченной лицензии) № 22 от 24.09.2015, № 26 от 26.10.2015, № 31 от 26.11.2015 по которым обществу представлены следующие права: право внесения и редактирования записей в основной каталог программного комплекса НГС.Недвижимость (Новосибирск) , пакет 100 строк; право дублирования записей лицензиата в каталог «горящих вариантов» программного комплекса «НГС.Недвижимость» с одновременным визуальным выделением записей в основном каталоге, пакет 10 строк; право дублирования записей лицензиата в каталог спецпредложений программного комплекса «НГС.Недвижимость» с одновременным визуальным выделением записей в основном каталоге, пакет 5 строк; право внесения и редактирования записей в программном комплексе НГС.Недвижимость (каталог «Аренда»), пакет 5 срок в период с 01.10.2015 31.10.2015 на общую сумму 599268 руб., в период с 01.11.2015 –30.11.2015 на общую сумму 700700 руб., в период с 01.12.2015 – 31.12.2015 на общую сумму 715 800 руб.

Материалами дела установлено, что во исполнение Договора № 32957 от 26.12.2014 ООО «НГС» представлены: счета № 35839 от 24.09.2015, № 40065 от 26.10.2015, № 44105 от 26.112015, п/поручения № 501 от 28.09.2016, № 583 от 30.10.2016, № 645 от 27.11.2015, Детализации представленного объема прав пользования ограниченной лицензией № HLIC00031691 от 31.10.2015, № HLIC00035166 от 30.11.2015, № HLIC00041288 от 31.12.2015.

Согласно пояснениям представителя ООО «НГС», ООО «ГБР» передавался логин и пароль от личного кабинета, через доступ в который осуществляется ввод и редактирование вносимой информации, сведения, представленные ООО «ГБР» в качестве символов, выгруженный из личного кабинета общества, это аналогичный текст, который отображается неопределенному кругу лиц, только в кодированном специализированной программой виде. ООО «НГС» не осуществляет приведение информации в готовую для распространения форму.

Между ООО «Жилфонд-7» и одним из собственников рекламируемого объекта недвижимости заключен Договор № 70 на оказание услуг по продаже недвижимости от 22.10.2015, ООО «Жилфонд-7» передана в заявке от 25.10.2015 информация о рекламируемом объекте, в свою очередь ООО «ГБР» на основании заключенного Договора с ООО «НГС» разместило рассматриваемую рекламу для обозрения неопределенного круга лиц, произвело оплату оказанных ООО «НГС» услуг на основании представленных в материалы дела платежных документов.

Таким образом, общество в рассматриваемом случае является рекламодателем рассматриваемой рекламной информации, то есть лицом, на основании заявки ООО «Жилфонд-7» сформулировавшим и от своего имени разместившим на сайте информацию рекламного характера.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными решения антимонопольного органа.

Фактические обстоятельства дела судом установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела, и нормам действующего законодательства.

Доводы заявителя, проверенные и правомерно отклоненные судом первой инстанции, не опровергают его выводов, в связи с чем отсутствуют основания для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2016 по делу № А45-12292/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи А. Ю. Сбитнев

ФИО6