Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщиком № 1 Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 2 октября 2015 года по делу № А27-15853/2015

по заявлению открытого акционерного общества «Холдинговая компания «Сибирский цемент» (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН 1044205040175, ИНН 4205070630)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщиком № 1 Кемеровской области (Кемеровская область, г. Кемерово, ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918)

о признании недействительным решения № 7 от 13.04.2015 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Холдинговая компания «Сибирский цемент» (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество, ОАО «ХК «СИБЦЕМ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 13.04.2015 №7 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 7 229 984 руб., соответствующих сумм пени 907 777,63 рублей, штрафных санкций по статье 122 НК РФ в сумме 1 445 996,80 рублей, а также об уменьшении размера штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 1 077 732 руб.

Решением суда от 02.10.2015 заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части доначисления НДС в сумме 7 229 984 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 862 185,60 рублей; с Инспекции в пользу Общества взыскано 3 000 (три тысячи) рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указывает, что суд в части признания незаконным доначисления НДС в сумме 7 229 984 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа неправильно применил нормы материального права, в частности, статьи 149, 167, 170 НК РФ; выводы суда о соответствии Положения об учетной политике налогоплательщика действующему законодательству, противоречат нормам статей 55, 167, 170 НК РФ; суд необоснованно применил смягчающие обстоятельства, снизив размер штрафных санкций по НДФЛ в 5 раз, поскольку снижая размер штрафных санкций по обстоятельствам несоразмерности суммы штрафа тяжести совершенного правонарушения, отсутствия прямого умысла на совершение правонарушения, не принял во внимание отсутствие объективных причин для неуплаты налога в проверяемый период, наличие у Общества реальной возможности для своевременного перечисления НДФЛ в бюджет.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, Инспекцией в отношении ОАО «ХК «СИБЦЕМ» проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой вынесено решение №7 от 14.04.2015 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением доначислен налог на прибыль организаций в размере 969 317 руб., НДС в размере 7 229 984 руб., налог на имущество организаций 15 400 руб., соответствующие суммы пени и штрафа; уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций за 2011 год в сумме 371 362 руб.; Общество привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное не удержание НДФЛ в виде штрафа в размере 23 928,40 руб., за неправомерное не перечисление в бюджет удержанного НДФЛ в размере 1 077 732 руб., начислены пени по НДФЛ.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №457 от 24.07.2015 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции - без изменения и утверждено.

Считая свои права и законные интересы нарушенными, ОАО «ХК «СИБЦЕМ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции в части начисления спорных сумм НДС, соответствующих сумм пеней, штрафа и привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет удержанного НДФЛ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных требований Общества и неправомерности позиции Инспекции по эпизоду доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа; в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в бюджет удержанного НДФЛ, суд, установив смягчающие ответственность обстоятельства, снизил размер штрафа 1 077 732 руб. в 5 раз, до 215 546,40 руб.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Исходя из части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

По эпизоду доначисления НДС в сумме 7 229 984 руб., соответствующих сумм пенен и штрафа.

Основанием для начисления НДС послужил вывод Инспекции о нарушении Обществом пункта 4 статьи 170 НК РФ, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции по реализация ценных бумаг, долей участия в хозяйственных обществах, выдача процентных займов, в частности, Обществом приняты к вычету суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), которые относятся к содержанию данного Представительства в г. Москве в полном объеме, без распределения на операции, облагаемые и не облагаемые НДС, что подтверждается налоговыми регистрами Общества.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями данной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

На основании пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ, в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы);

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, используются только для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость (прямые расходы);

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в случае, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, имущественные права, одновременно используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения (общехозяйственные расходы). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

При этом, абзацем 7 пункта 4 статьи 170 НК РФ установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с абзацем 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения пункта 4 статьи 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Для расчета пропорции налогоплательщик должен определить сумму расходов, относящихся к необлагаемым операциям.

При этом, при определении совокупных расходов на производство учитываются все расходы, как прямые, так и косвенные (общехозяйственные).

Главой 21 НК РФ не определен порядок ведения раздельного учета расходов по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, в связи с чем налогоплательщик самостоятельно разрабатывает порядок и методику ведения раздельного учета, исходя из особенностей своей финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ учетная политика для целей налогообложения - это выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых Кодексом способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» право устанавливать порядок отражения операций по счетам бухгалтерского учета предоставлено Министерству финансов Российской Федерации.

Порядок ведения раздельного учета затрат устанавливается налогоплательщиком на основании «Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» (ПБУ 1/2008)», утвержденного Приказом Минфина России от 06.10.2008 № 106н.

Из материалов дела следует, ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» в 2011- 2012 гг. осуществляло операции, облагаемые НДС(консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления) и операции, не облагаемые НДС(выдача займов, реализация долей в уставном капитале).

В соответствии с порядком, установленным учетной политикой Общества на 2011 год и на 2012 год, для осуществления расчета 5 % барьера, раздельного учета НДС, предусмотрено выделение следующих групп расходов:

- расходы, относящиеся исключительно к деятельности, не облагаемой НДС;

- расходы, относящиеся как к деятельности, облагаемой НДС, так и к деятельности, не облагаемой НДС (общие расходы);

- расходы, относящиеся исключительно к деятельности, облагаемой НДС.

По мнению Инспекции, разделению подлежат все расходы, отраженные на счете 26 «Общехозяйственные расходы», 44 «Коммерческие расходы», 91 «Прочие расходы».

Общество утвердило учетную политику и организовало ведение раздельного учета, выделив следующие группы расходов (пункт 2.6.):

- расходы, относящие исключительно к деятельности, не облагаемой НДС (расходы по реализации ценных бумаг и выдаче займов, включая стоимость реализованных ценных бумаг, заработную плату и страховые взносы на соответствующих работников, посреднические, консультационные, оценочные, банковские и иные услуги, связанные с указанными операциями);

- расходы, относящиеся к деятельности, как облагаемой, так и не облагаемой НДС (общехозяйственные расходы по содержанию офисов, услуги связи, содержание автотранспорта, заработная плата и страховые взносы на работников административно-хозяйственного отдела, департамента финансов, планово-экономического отдела, департамента правового обеспечения, отдела документационного обеспечения, вице-президентов по экономике и финансам, по правовому обеспечению и их референтов);

- расходы, относящиеся исключительно к деятельности, облагаемой НДС (все остальные расходы, включая расходы на содержание работников других структурных подразделений головной организации, технического директора, а также расходы на содержание обособленных подразделений в населенных пунктах по месту нахождения управляемых обществ и представительства общества в г. Москве, поскольку они ни прямо, ни косвенно не участвуют в осуществлении операций, не облагаемых НДС).

ОАО «ХК «СИБЦЕМ» имеет структурные подразделения, в том числе представительство в г. Москве (далее – Представительство); по приобретенным товарам (работам, услугам), которые относятся к содержанию данного Представительства в г. Москве принимает к вычету суммы НДС в полном объеме, без распределения на операции, облагаемые и не облагаемые НДС.

В ходе проверки Инспекцией установлены следующие нарушения:

- в пропорции для определения доли расходов по необлагаемой НДС деятельности в составе общих расходов (1 этап) были учтены не все расходы. Данное нарушение не оспаривается заявителем, однако оно не привело к каким-либо негативным последствиям, поскольку и по методике инспекции, и по методике налогоплательщика превышение 5% барьера имело место только в одном налоговом периоде – 2 квартале 2012 года. В этом периоде налоговые вычеты по НДС применены пропорционально выручке от облагаемых НДС операций.

- заявитель неправомерно отнес расходы на содержание Представительства в г. Москве исключительно к деятельности, облагаемой НДС, налоговый орган квалифицировал их как связанные с осуществлением облагаемых и необлагаемых НДС операций.

Проверяя на соответствие закону решение Инспекции в части доначисления спорных сумм НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции, исследовал и оценил имеющиеся в деле доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК и руководствовался положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пунктом 4 статьи 149, статьями 171, 172 НК РФ.

При разрешении спора судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что учетная политика налогоплательщика, относящая расходы Представительства исключительно к облагаемой НДС деятельности, в этой части закону не противоречит и может быть проверена исключительно на предмет ее соответствия фактически осуществляемым хозяйственным операциям.

Таким образом, учет заявителя расходов на том или ином счете бухгалтерского учета не опровергает правомерность их правовой квалификации для целей налогообложения.

Ссылка налогового органа на правовую позицию, изложенную в Постановлении ВАС РФ от 05.07.2011 № 1407/11, согласно которой налоговое законодательство не предусматривает деление расходов на виды, а также не устанавливает порядок учета затрат в зависимости от вида расходов (прямые или косвенные), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данная правовая позиция ВАС РФ в данном случае не применима.

При осуществлении раздельного учета по НДС Обществом применен подход с учетом специфики хозяйственной деятельности налогоплательщика, сформулированный в определении ВАС РФ от 21.07.2008 №7105/08, исходя из особенностей ведения финансово-хозяйственной деятельности, закрепленной учетной политикой, которой установлены группы расходов, на основании которых Общество производит расчет налоговых вычетов при одновременном осуществлении облагаемых и необлагаемых НДС операций, что не противоречит налоговому законодательству РФ.

Так, распределение по группам расходов произведено Обществом не произвольно, а с учетом особенностей ведения финансово-хозяйственной деятельности и исходя из фактически осуществляемых функций структурными подразделениями Общества (департаментов, отделов, обособленных подразделений), а также из существующих калькуляций затрат на осуществление конкретных операций.

Доводы Инспекции о том, что учетная политика налогоплательщика в этой части не соответствует закону и его реальной хозяйственной деятельности, что привело к завышению размера примененных налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2012 года на сумму 7 229 984 руб., пропорциональное применение налоговых вычетов по НДС должно было относится к входящему НДС по общехозяйственным расходам представительства, отклоняются апелляционным судом, поскольку законодательство не содержит прямого предписания о едином порядке учета всех видов расходов, не содержит ограничения по отнесению их к той или иной деятельности, в том числе в зависимости от структурного подразделения, ее осуществляющего.

Утверждение налогового органа о том, что учетная политика является обязательной для всех обособленных подразделений, не оспаривается заявителем.

Доказательств нарушений в применении или неприменение учетной политики обособленными подразделениями в ходе проверки не установлено, Инспекцией не представлено.

В этой связи, вывод суда первой инстанции о том, что учетная политика Общества, относящая расходы Представительства к облагаемой НДС деятельности, не противоречит закону, сделан с учетом норм действующего законодательства, а довод налогового органа о несоответствии учётной политики Общества действующему законодательству, нарушении судом первой инстанции 167, 170 НК РФ, суд апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу нормы пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары.

В обоснование неправомерного отнесения расходов на содержание представительства в г. Москве исключительно к деятельности, облагаемой НДС, необходимости их квалификации как связанных с осуществлением облагаемых и необлагаемых НДС операций, Инспекция ссылается на фактическое участие сотрудников Представительства при осуществлении не облагаемых НДС операций, основываясь на анализе целей и задач Представительства, а также функциональных обязанностях сотрудников Представительства, закрепленных в Положении о Представительстве и должностных инструкциях сотрудников.

В качестве доказательств участия сотрудников Представительства по г. Москвы в деятельности, не облагаемой НДС, Инспекцией приведен факт заключения договоров купли-продажи доли в Уставном капитале ООО «КузбассТрансЦемент», ООО «РЦК» с иностранными контрагентами, а также участие директора Кузнецова Д.Ю. по инвестиционному развитию в Центральном федеральном округе, юрисконсульта Представительства Лавочкина М.В. в судебном разбирательстве по иску Общества о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами с ООО Животноводческое хозяйство «Петровское» по делу №А27-4137/2010, по делу №А40-112684/1147-958, по результатам рассмотрения которого Арбитражный суд г. Москвы решением 18.01.2012 взыскал проценты за пользование чужими денежными средствами, представление интересов общества по гражданскому делу №2-3767/12 о взыскании с Кирикова А.В. процентного займа (основного долга и процентов)).

Оценивая и отклоняя доводы Инспекции об участии сотрудников Представительства в осуществлении необлагаемых НДС операций, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что участие сотрудников Представительства в осуществлении необлагаемых НДС операций должно подтверждаться не документами об их потенциальной компетенции, а доказательствам фактического участия в такой деятельности.

Судом установлено и материалами дела подтверждается (в том числе текстами договоров, сведениями о согласовании договоров по необлагаемым НДС операциям работниками головного офиса, доверенностями, свидетельскими показаниями сотрудников Общества), что Представительство в г. Москве не инициировало, не готовило, а его сотрудники не заключали сделок, связанных с выдачей займов, реализацией векселей, иных ценных бумаг и долей участия в хозяйственных обществах.

Из представленных документов следует, все фактические действия, необходимые для осуществления реализации долей ООО «КузбассТрансЦемент» (определение цены продажи, подготовка, согласование и подписание договоров купли-продажи) осуществлялись сотрудниками головного офиса в г. Кемерово (сотрудники департамента финансов и департамента правового обеспечения).

Сделка по заключению договоров купли-продажи доли в Уставном капитале ООО «РЦК» осуществлялась сотрудником Департамента правового обеспечения ОАО «ХК «СИБЦЕМ» Ханнановым В. Р., который выступал от лица ОАО «ХК «СИБЦЕМ» как представитель, действующий на основании доверенностей, удостоверенных нотариусом Топкинского нотариального округа Кемеровской области Романовской Н.М.

Согласование договоров по совершению необлагаемых НДС операций проводилось с применением системы электронного документооборота сотрудниками головного офиса в г. Кемерово.

Доказательств, опровергающих доводы Общества и представленные им доказательства, налоговый орган не представил, в том числе в ходе проверки Инспекция соответствующие электронные носители информации у налогоплательщика не истребовала, не изымала, их несоответствие представленным в ходе проверки распечаткам не установила.

Довод Инспекции о возможном участии в осуществлении необлагаемых НДС операций директора по инвестиционному развитию в Центральном федеральном округе Кузнецова Д. Ю. документально не подтвержден, на что суд первой инстанции указал в судебном акте.

Ссылка на участие юрисконсульта Представительства Лавочкина М.В. в судебном разбирательстве по делу №А27-4137/2010 в 2010 года, т.е. до проверяемого периода 2012, и по делу №А40-112684/1147-958 несостоятельна, поскольку при применении мер гражданско-правовой ответственности в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствует реализация и объект налогообложения по НДС, в силу чего соответствующие хозяйственные операции не могут быть отнесены к ни облагаемым, ни к необлагаемым НДС.

Неверная квалификация заявителем соответствующих правоотношений, имевшая место задолго до проверяемого периода не имеет правового значения, поскольку не влияет на правовую природу процентов за пользование чужими денежными средствами как меру гражданско-правовой ответственности.

Обстоятельства представления сотрудниками Представительства интересов Общества по гражданскому делу №2-3767/12 о взыскании с Кирикова А.В. процентного займа (основного долга и процентов), подтвержденные отчетом о работе юрисконсультов представительства за 2 квартал 2012 года, не свидетельствуют об осуществления сотрудниками Представительства деятельности, связанной с осуществлением операций, не подлежащих обложению НДС, поскольку заблуждение Общества относительно правовой квалификации перечисленных Кирикову А.В. денежных средств как заемных, с учетом вступивших в законную силу судебных актов (судами по делу №2-3767/12 заявителю отказано в иске со ссылкой на отсутствие между сторонами правоотношений по договору займа, отсутствие договора), не может являться основанием для отнесения действий по участию сотрудников Представительства по указанному делу к операциям, не облагаемым НДС.

Инспекция в апелляционной жалобе также ссылается, что заявитель не предоставляет услуги управления или консультирования организациям, находящимся в г. Москве, в связи с чем считает недоказанным участие Представительства в облагаемых НДС операциях.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией Инспекции, поскольку у Общества заключены договоры на оказание услуг по передаче полномочий единоличного исполнительного органа с десятью управляемыми организациями, которым Общество оказывает соответствующие услуги, обстоятельства оказания данных услуг всеми структурные подразделения Общества, в том числе и Представительством не опровергнуто.

В материалах дела имеются отчеты о проделанной работе Департамента внутреннего контроля за апрель-июнь 2012 г., из которых следует, что сотрудники Департамента оказывали услуги управляемым обществам по обеспечению внутреннего контроля и защите их интересов; сведения об осуществлении необлагаемых НДС операций в данных отчетах отсутствуют.

В целом доводы Инспекции об осуществлении Представительством функций, связанных с необлагаемыми НДС операциями, основаны на предположениях налогового органа, документально не подтверждены, в связи с чем не могут быть положены в основу решения о доначислении Обществу налога на добавленную стоимость за спорный период.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствует обязанность распределять НДС по расходам Представительства, как относящихся одновременно к облагаемым и необлагаемым НДС операциям.

С учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно признал решение Инспекции по данному эпизоду незаконным, удовлетворив требования Общества в указанной части.

По эпизоду об уменьшении размера штрафных санкций по статье 123 НК РФ в сумме 1 077 732 руб.

Не оспаривая по существу факт нарушения сроков перечисления удержанного НДФЛ, Общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о снижении размера штрафа.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующими статьями Кодекса. Перечень смягчающих ответственность обстоятельств приведен в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим. Отнесение тех или иных обстоятельств, не поименованных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, к числу смягчающих является правом суда, которое может быть им реализовано с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исходя из вышеизложенного, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, предоставлено суду, который может признать таковым обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства.

Налоговая санкция, в отличие от пеней, носящих компенсационный характер, имеет карательно-превентивный характер, что требует учета действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания.

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственность лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам. Кроме того, закон не ограничивает установление наличия смягчающих обстоятельств только моментом совершения правонарушения или моментом принятия решения о привлечении к налоговой ответственности налоговым органом. Данные обстоятельства могут быть установлены и судом на момент рассмотрения дела об оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, при этом, отсутствие доводов налогоплательщика о наличии тех или иных смягчающих обстоятельств при рассмотрении материалов проверки не лишают его права заявить о таких обстоятельствах в суде при рассмотрении спора.

Суд, при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе, дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований статьи 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Суд, руководствуясь положениями статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ, пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», постановлениями Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П, от 14.07.2005 №9-П, счел возможным снизить доначисленный к уплате штрафа по статье 123 НК РФ с 1077 732 руб. до 215 546,40 руб., признав незаконным решение налогового органа в части штрафа, превышающего указанную сумму (862 185,60 руб.).

Применяя обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность и снижая размер установленного налоговым органом штрафа, суд принял во внимание следующие обстоятельства: несоразмерность суммы штрафа тяжести совершенного правонарушения (за период проверки 2012 – 2013 годы выявлено 3 случая нарушения установленного срока перечисления НДФЛ, причем один из них не повлек привлечения к ответственности в связи с наличием переплаты, во всех случаях задолженность погашена в пределах месяца, налог перечислялся систематически, задолженность отсутствует, сумма пени по НДФЛ по всем выявленным проверкой нарушениям (включая неоспариваемый эпизод о неудержании 22 584 руб. налога с сумм превышения суточных над установленным размером) составила 32 405,38 руб., сумма штрафа по оспариваемому решению составляет 1 077 732 руб.); отсутствие прямого умысла на совершение правонарушения в связи с наличием финансовых трудностей (сезонный дефицит денежных средств, внеплановая оплата штрафа по судебному делу)

Выводы суда первой инстанции согласуются с правовой позицией, изложенной в абзаце 2 пункта 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которой суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Доводы Инспекции о наличии у Общества реальной возможности для своевременного перечисления удержанного с работников НДФЛ со ссылкой на анализ расчетных счетов, отклоняются поскольку удержание НДФЛ из доходов физических лиц осуществляется путем выплаты работникам заработной платы за вычетом налога, поэтому, само по себе удержание НДФЛ, не свидетельствует о наличии у налогового агента реальных денежных средств для уплаты налога в бюджет; налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что данная задолженность возникла в связи с недобросовестными действиями налогового агента, получением им необоснованной налоговой выгоды в части временного использования в своих целях удержанного и не перечисленного НДФЛ в бюджет; решением суда первой инстанции заявитель от ответственности за нарушение требований налогового законодательства не освобожден, следовательно, карательный и воспитательный смысл санкции в данном случае не утрачен, исходя из соблюдения принципа баланса частных и публичных интересов, а также из презюмируемой на законодательном уровне добросовестности налогового агента. В этой связи, установление законодателем фиксированного размера налоговой санкции по статье 123 НК РФ (20 процентов от суммы подлежащей удержанию и (или) перечислению), не исключает применения смягчающих ответственность обстоятельств и уменьшения размера штрафа.

Доказательств, позволяющих сделать вывод о недобросовестном характере действий Общества в сфере налогообложения, и невозможности в связи с этим применения смягчающих вину обстоятельств, Инспекцией в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено. Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи.

Фактически доводы апелляционной жалобы основаны на ошибочном толковании норм материального права, направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 2 октября 2015 года по делу № А27-15853/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщиком № 1 Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий С. Н. Хайкина

Судьи М.Х. Музыкантова

Л.А. Колупаева