Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности № АВ/37 от 10.01.2017, удостоверение; ФИО5, представитель по доверенности от 18.01.2017, удостоверение;

от третьего лица: ФИО6, представитель по доверенности №54-03-4439 от 19.09.2016, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «ДиКом» (07ап-12265/16)

на решение Арбитражного суда Томской области от 23.11.2016 по делу № А67-6166/2016 (Судья Гапон А.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДиКом» (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634021, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН <***>, ОГРН <***>; 634069, <...>) о признании недействительным решения от 14.07.2016г. №РНП-70-38-16 по делу 03- 08/53-16, третье лицо – Департамент труда и занятости населения Томской области,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДиКом» (далее – ООО «ДиКом», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 14.07.2016г. № РНП-70-38-16 по делу 03-08/53-16.

Определением суда от 30.08.2016г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент труда и занятости населения Томской области (далее - Департамент).

Решением суда от 23.11.2016 (резолютивная часть объявлена судом 16.11.2016) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, неправильным применением норм материального права.

Подробно доводы апелляционной жалобы изложены непосредственно в ней.

Антимонопольный орган в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представители в судебном заседании, доводы жалобы отклонили, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

В судебном заседании представитель третьего лица просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Департаментом труда и занятости населения Томской области на официальном сайте в сети Интернет опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку расходных материалов и запасных частей в СВТ в соответствии со спецификацией.

По результатам аукциона победителем признано ООО «ДиКом». 10.05.2016г. между департаментом труда и занятости (заказчик) и ООО «ДиКом» (поставщик) заключен государственный контракт №2016.90154, согласно которого, поставщик обязуется поставить заказчику расходные материалы и запчасти к СВТ, в соответствии со спецификацией, а заказчик обязуется принять товар и оплатить его в порядке и на условиях контракта.

27.05.2016г. заказчиком осуществлена приемка поставленного ООО «ДиКом» товара. Комиссией заказчика установлено существенное нарушение условий контракта, а именно, поставленный товар не соответствует государственному контракту.

Ввиду чего, 11.07.2016г. департамент обратился в Томское УФАС России с обращением о включении ООО «ДиКом» в реестр недобросовестных поставщиков ввиду одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений поставщиком условий контракта.

По результатам рассмотрения дела №03-08/53-16 Томским УФАС 14.07.2016г. принято решение, согласно которого, комиссия Томского УФАС России признала действия департамента труда и занятости населения Томской области соответствующими требованиям положений ст.104 Закона №44-ФЗ и включила сведения в отношении ООО «ДиКом» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Полагая, что указанное решение Томского УФАС нарушает его права и законные интересы, ООО «ДиКом» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда соглашается, апелляционную жалобу находит не обоснованной исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 года Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), который, в том числе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, из анализа положений статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта. Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах закупки по размещению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 года N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из анализа приведенных выше положений следует, что антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае Управлением приведенные требования статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ и Правил N 1062 выполнены.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения в Томское УФАС России послужил факт поставки ООО «ДиКом» товара, по мнению заказчика, не соответствующего условиям контракта.

Ввиду отказа Департамента принимать товар не соответствующий условиям контракта, последним в адрес ООО «ДиКом» 31.05.2016г. было направлено извещение о выявленных недостатках с указанием срока их устранения.

01.06.2016г. заказчиком в адрес поставщика направлено письмо, содержащее просьбу о разъяснении понятия «оригинальный» и «не оригинальный». Также 01.06.2016г. в адрес заказчика поставщиком направлено письмо, которым ООО «ДиКом» уведомляло Департамент, что в случае невозврата товара товар будет считаться принятым. Письмом от 02.06.2106г. ООО «ДиКом» просило согласовать замену товара по спецификации к контракту на товар с улучшенными характеристиками.

Письмом от 06.06.2016г. общество известило департамент, что согласно исправить недочеты, указав, что удержание заказчиком непринятого товара является незаконным.

10.06.2016г. поставщик отказал в согласовании поставки товара с улучшенными характеристиками.

10.06.2016г. Департамент известил ООО «ДиКом» о возможности забрать поставленный товар в рабочее время департамента.

10.06.2016г. Департаментом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное решение заявителем получено 28.06.2016г.

В установленные сроки – десять дней с даты надлежащего уведомления об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта (т.е. до 08.07.2016г.) общество не устранило выявленные нарушения, товар, соответствующий условиям контракта и спецификации не поставило.

Согласно конкурсной документации (технического задания), объектом закупки являлись:

	Наименование	Технические, качественные, функциональные	Ед.	Кол-во
№	товара	характеристики (потребительские свойства),	изм.
п/п		эксплуатационные характеристики товара и иные характеристики и показатели товара
	Тонер -	Для принтера Куосега Р21350И, используемого	шт.	7
	картридж	заказчиком. Цвет тонера: черный. Ресурс тонера не менее 7200 страниц при 5% заполнении
1		тонером листа формата А4
1		Комплектация: - контейнер с тонером - не менее 1 шт.; - салфетка для сбора просыпавшегося тонера - не менее 1 шт. Оригинальный.
	Сервисный	Для принтеров Куосега FS-1320D/1320DN/1370DN,	шт.	2
	комплект	Р2135Б/Р2135Б]Ч, используемых заказчиком. Ресурс работы не менее 100000 страниц.
2		Комплектация:
2		- блок проявки - не менее 1 шт.; - блок фотобарабана - не менее 1 шт. Ресурс основных узлов до замены не менее 100000 страниц. Оригинальный.
	Манипулятор	Тип: оптический, полноразмерный, проводной. Подходит для левшей.	шт.	5
3		Органы управления: не менее 2 клавиш и 1 колесо прокрутки. Интерфейс - USB. Разрешение не менее 1200 dpi.
	Картридж	Для принтера НР ЬаБ ег1еИ200 используемого заказчиком.	шт.	2
4		Тип картриджа - лазерный. Цвет тонера - черный. Ресурс тонера не менее 3500 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4.
	Клавиатура	Тип: полноформатная, проводная, влагоустойчивая. Н Наличие цифрового блока. Наличие клавиш перехода в «спящий» и «активный»	шт.	5
5		режимы.
5		Раскладка: русская, английская. Интерфейс подключения - 118В, кабель длиной не менее 1,5 м. Защита клавиш от стирания. Клавиша Enter высотой в 2 ряда обычных клавиш, углом.
6	Тонер-	Для МФУ Samsung РгоХр^8 М3870FD используемого	шт.	11
6	картридж	заказчиком. Цвет тонера - черный.
		Ресурс тонера не менее 10000 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4. Оригинальный.
7	Материнская плата	Интегрированный графический процессор, максимальное экранное разрешение не менее 1920x1200 пикселей. Встроенная звуковая карта - не менее 8 каналов. Встроенная сетевая карта, скорость передачи данных -10/100/1000 Мбит/с. Возможность вывода СОМ и ЬРТ портов с внутренних коннекторов материнской платы. Поддержка оперативной памяти не менее 32 ГБ DDR III 8БЯАМ. Встроенная защита электронных компонентов платы от скачков напряжения. Автоматическое регулирование потребления энергии в режиме реального времени. Технология регулирования частоты оборотов кулера корпуса и процессора в зависимости от температуры системы. Возможность выборочного отключения и8В портов. Разъемы: - для установки оперативной памяти: не менее 4 шт.; - 8АТА II 300 МБ/с: не менее 4 шт.; - 8АТА III 600 МБ/с: не менее 2 шт.; - РС1 ЕхргеББ 3.0 х 16: не менее 1 шт. - РС1 ЕхргеББ 2.0 х16: не менее 1 шт.; - РС1 ЕхргеББ 2.0х1, не менее 1 х РСI: не менее 1 шт. Интерфейсы на задней панели: - Р8/2: не менее 2 шт.; - D-Sub: не менее 1 шт.; - DVI: не менее 1 шт.; - DisplayPort: не менее 1 шт.; - ЕГОМI: не менее 1 шт.; - RJ45: не менее 1 шт.; - и8В 2.0: не менее 4 шт.; - и8В 3.0: не менее 2 шт.; - Audio I/O рой: не менее 1 шт.; Разъем питания: 24+4 рт. Совместимость с позицией Технического задания №11.	шт.	2
8	Процессор	Тактовая частота - не менее 3,2 ГГц. Кэш L3 - не менее 6 МБ. Количество ядер - не менее 4. Количество потоков - не менее 4. Совместимость с позицией Технического задания №7.	шт.	2
9	Вентилятор	Воздушный поток - не менее 34 фут3/мин/ Максимальный уровень шума - не более 30 дБ. Управление скоростью вращения - PWM. Изготовлен из алюминия с медным сердечником. Совместимость с позицией Технического задания №8.	шт.	2
10	Модуль памяти	Тип - DDR III SDRAM, частота шины памяти - не менее 1600 МГц. Объем - не менее 4 ГБ. Совместимость с позицией Технического задания №7.	шт.	2
11	Блок питания	Тип блока питания - АТХ 12 V.	шт.	2
		Входное напряжение: 220В±10% Мощность - не менее 500 Вт. Разъемы: - коннектор питания материнской платы - не менее 1шт.; - коннектор питания процессора 4 pin - не менее 1 шт.; - коннектор питания видеокарт 6+2 pin - не менее 1 шт.; - коннектор питания SATA устройств - не менее 4 шт.; - коннектор питания HDD IDE (АТА) - не менее 5 шт.; - коннектор питания флоппи-дисковода - не менее 1шт.; Охлаждение: Управление скоростью вращения вентилятора - от термодатчика. Система охлаждения - активная. Вентилятор - не менее 120 мм. Совместимость с позицией Технического задания №7.
12	Тонер -картридж	Для принтера Хегох Р haser 5335. Цвет тонера - черный. Ресурс тонера не менее 10000 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4.	шт.	1

Согласно сведений о поставляемом товаре, представленных ООО «ДиКом», а также спецификации, общество обязалось поставить следующий товар:

Наименование товара, предложенного участником электронного аукциона		Конкретные показатели товара		Товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование(при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии) товара		Наименование страны происхождения товара
Тонер-картридж ТК-170 для Куосега P2135DN		Для принтера Куосега P2135DN. Цвет тонера: черный. Ресурс тонера 7200 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4. Комплектация: - контейнер с тонером - 1 шт.; - салфетка для сбора просыпавшегося тонера - 1 шт. Оригинальный.		Товарный знак NoName Полезная модель ТК-170		Китай
Сервисный комплект МК-170 для Куосега FS-1320D/1320DN/1370 DN, P2135D/ P2135DN		Для принтеров Куосега FS-1320D/1320DN/1370DN, P2135D/ P2135DN Ресурс работы 100000 страниц. Комплектация: - блок проявки- 1 шт.; - блок фотобарабана- 1 шт. Ресурс основных узлов до замены 100000 страниц. Оригинальный.		Товарный знак NoName Полезная модель МК-170		Китай
Манипулятор СВR СМ-102		Тип: оптический, полноразмерный проводной. Подходит для левшей. Органы управления: 2 клавиши и 1 колесо прокрутки. Интерфейс - USB. Разрешение 1200 dpi		Товарный знак СВR Полезная модель СМ-102		Китай
Картридж С7115Х для НР LaserJet 1200		Для принтера НР LaserJet 1200. Тип картриджа - лазерный. Цвет тонера - черный. Ресурс тонера 3500 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4.		Товарный знак NoName Полезная модель С7115Х		Китай
Клавиатура Gembird KB-8300U- BL-R.		Тип: полноформатная, проводная, влагоустойчивая. Наличие цифрового блока. Наличие клавиш перехода в «спящий» и «активный» режимы. Раскладка: русская, английская. Интерфейс подключения - кабель длиной 1,5 м. Защита клавиш от стирания. Клавиша Enter высотой в 2 ряда обычных клавиш, углом.		Товарный знак Gembird Полезная модель KB- 8300U- BL-R.		Китай
Тонер-картридж ML^D203E для Samsung РгоХрг еss М3870FD		Для МФУ Samsung РгоХрг еss М3870FD. Цвет тонера - черный. Ресурс тонера 10000 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4. Оригинальный.		Товарный знак NoName Полезная модель ML^ D203E		Китай
Материнская плата ASUS B85M-E		Интегрированный графический процессор, максимальное экранное разрешение 1920x1200 пикселей. Встроенная звуковая карта - 8 каналов. Встроенная сетевая карта, скорость передачи данных - 10/100/1000 Мбит/с. Возможность вывода СОМ и LРТ портов с внутренних коннекторов материнской платы. Поддержка оперативной памяти 32 ГБ DDR III 8DRАМ. Встроенная защита электронных компонентов платы от скачков напряжения. Автоматическое регулирование потребления энергии в режиме реального времени. Технология регулирования частоты оборотов кулера корпуса и процессора в зависимости от температуры системы. Возможность выборочного отключения ШВ портов. Разъемы: - для установки оперативной памяти: 4 шт.; - 8АТА II 300 МБ/с: 4 шт.; - 8АТА III 600 МБ/с: 2 шт.; - РО Eхрrеss 3.0 х16: 1 шт.; - РО Eхрrеss 2.0 х16: 1 шт.; - РО Eхрrеss 2.0х1,1хРО: 1 шт. Интерфейсы на задней панели: - Р8/2: 2 шт.; - D-Sub: 1 шт.; - DVI: 1 шт.; - DisplayPort: 1 шт.; - НDМI: 1 шт.; - RJ45: 1 шт.; - USВ 2.0: 4 шт.; - USВ 3.0: 2 шт.; - Audio I/O роrt: 1 шт.; Разъем питания: 24+4 рт. Совместимость с позицией Технического задания №11		Товарный знак A8U8 Полезная модель В85М-Е		Китай
Процессор Intel Core i5-4460	Тактовая частота - 3,2 ГГц. Кэш L3 - 6 МБ. Количество ядер - 4. Количество потоков - 4. Совместимость с позицией Технического задания №7		Товарный знак Intel Полезная модель i5-4460		Китай
Вентилятор Dеерсоо1 ТНЕТА 21 PWM	Воздушный поток - 34 фут3 /мин. Максимальный уровень шума - 30 дБ. Управление скоростью вращения – PWM. Изготовлен из алюминия с медным сердечником. Совместимость с позицией Технического задания №8		Товарный знак Dеерсоо1 Полезная модель ТНЕТА 21 PWM		Китай
Модульпамяти Silicon Power SP004GBVTU160	Тип – DDR III SDRAM, частота шины памяти - 1600 МГц. Объем - 4 ГБ. Совместимость с позицией Технического задания №7.		Товарный знак Silicon Power. Полезная модель SP004GBVTU160.		Китай
Блок питания Hiрrо НРС500W-Асtive	Тип блока питания - АТХ 12V/ Входное напряжение: 220В±10%/ Мощность - 500 Вт. Разъемы: - коннектор питания материнской платы - 1шт.; - коннектор питания процессора 4pin - 1 шт.; - коннектор питания видеокарт 6+2 pin - 1 шт.; - коннектор питания SАТА устройств - 4 шт.; - коннектор питания HDD IDE (АТА) - 5 шт.; - коннектор питания aлоппи-дисковода - 1шт.; Охлаждение: Управление скоростью вращения вентилятора - от термодатчика. Система охлаждения - активная. Вентилятор - 120 мм. Совместимость с позицией Технического задания №7.		Товарный знак Hiрrо. Полезная модель НРС500W-Асtive		Китай
Тонер-картридж 113R00737 для Хеrох Рhаsеr 5335	Для принтера Хеrох Рhаsеr 5335. Цвет тонера - черный. Ресурс тонера 10000 страниц при 5% заполнении тонером листа формата А4.		Товарный знак NoName Полезная модель 113R00737.		Китай

Однако, в ходе приемки товара комиссией заказчика установлено и отражено в акте

приемки следующее:

Наименование, характеристики и страна происхождения товара в соответствии со Спецификацией (Приложение № 1 к контракту)	Наименование, характеристики и страна происхождения Товара, поставленного 24.05. 2016
Тонер-картридж ТК-170 для Куосега P2135DN, Товарный знак NoName, Полезная модель ТК-170, Оригинальный. Наименование страны происхождения Товара - Китай.	Тонер-картридж GP-,n<-170, на картридже производитель не указан. На упаковочной коробке: товарный знак Gа1аPrint ^а1а-рпщ.т), не оригинальный, совместимый. Наименование страны происхождения Товара - Китай.
Сервисный комплект МК-170 для Куосега FS1320D/1320DN1370DN? P2135D/P2135DN. Товарный знак NoName, Полезная модель МК-170, оригинальный, Китай	Поставлена упаковка с надписью МК-170 for: Куосега FS-1320/1370/P2135. В упаковке: блок проявки и блок фотобарабана. Товарный знак не указан. Производитель не указан. Не оригинальный.
Манипулятор CBR СМ-102, Полезная модель СМ-102, Товарный знак СВ^ Китай	Поставлен манипулятор в соответствии с Контрактом.
Картридж С7115Х для HP LaserJet1200, Полезная модель С67115Х, Товарный знак NoName, Китай	Поставлен картридж GD-TH13/24/15x, на картридже производитель не указан. На упаковочной коробке: товарный знак Гаруда, страна происхождения товара - PO (Производитель - ООО «ГарудаГрупп», г. Тюмень)
Клавиатура Gembird КВ-8300и-Е^^. Полезная модель КВ-8300и-Е^^, Товарный знак Gembird, Китай. Наличие клавиш перехода в «спящий» и «активный» режимы.	Поставлена клавиатура Gembird KB-8300U-BL-R, Товарный знак Gembird , Китай. Отсутствуют клавиши перехода в «спящий» и «активный» режимы.
Тонер-картридж МLТ-D203E для SamsungProXpress М3870FD, Товарный знак NoName, полезная модель МLТ-D203E, Оригинальный, Китай.	Поставлен картридж ПВ-ЕЫ203ЭУ (ехр), не оригинальный. На картридже товарный знак не указан, производитель не указан. На упаковочной коробке: товарный знак Гаруда, страна происхождения товара - PO (Производитель ООО «ГарудаГрупп», г.Тюмень). 3 упаковки повреждены, картриджи не повреждены.
Материнская плата ASUS B85M-E, Товарный знак ASUS, Полезная модель В85М-Е, Китай. Наличие разъемов SАТА II - 4 шт., SАТА III - 2 шт.	Материнская плата ASUS B85M-E, Товарный знак ASUS, Полезная модель В85М-Е, Китай. Наличие разъемов SАТА II - 2 шт., SАТА III - 4 шт.
Процессор Intel Соге i5-4460, Наименование страны происхождения товара - Китай.	Поставлен процессор Intel Соге i5-4460. Отсутствует упаковка товара (товар завернут в пленку и обвязан резинкой). Наименование страны происхождения товара -Вьетнам.
Вентилятор Dеерсоо1 ТНЕТА 21 PWM, Товарный знак Dеерсоо1, Полезная модель ТНЕТА 21 PWM, Воздушный поток 34 фут3/мин, Максимальный уровень шума - 30 дБ. Изготовлен из алюминия с медным сердечником, Китай.	Поставлен Вентилятор Dеерсоо1 ТНЕТА 21 PWM, Товарный знак Dеерсоо1, Воздушный поток 45,91 фут3/мин, с максимальным уровнем шума 33,4 дБ. Изготовлен из алюминия с алюминиевым сердечником. Наименование страны происхождения товара - Китай.
Модуль памяти Silicon Power SP004GBVTU160, Товарный знак Silicon Power, Полезная модель SP004GBVTU160. Наименование страны происхождения товара - Китай.	Поставлен модуль памяти Silicon Power SP004GBVTU160N02, Товарный знак Silicon Power. Наименование страны происхождения товара - Тайвань.
Блок питания №рго HPC500W-Асtive,Товарный знак №рго, Полезная модель HPC500W-Асtive, Китай, коннектор питания HDD IDE (АТА) - 5 шт; коннектор питания флоппи-дисковода - 1 шт.	Поставлен блок питания НПЮ DIGI HPC500W-Асtive, Товарный знак НПЮ DIGI, Китай, коннектор питания HDD IDE (АТА) - 2 щт, коннектор питания флоппи-дисковода отсутствует.
Тонер-картридж 113R00737 для Хегох Phаsеr 5335, Товарный знак NoName, Полезная модель 113R00737, Китай.	Поставлен тонер картридж, на нем не указан товарный знак, модель и производитель. На упаковочной коробке: GD-ТХ5335, товарный знак Гаруда, производитель не указан.

Установив, что между предложенным ООО «ДиКом» к поставке товаром и фактически поставленным имелись расхождения, в том числе, в стране-производителе, количестве разъемов, воздушном потоке и уровне шума, наличии заявленных параметров и так далее суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество поставило товар отличный по различным характеристикам т товара, указанного в заявке.

Кроме того, поставщиком не поставлены документы по гарантийному обслуживанию на тонер-картриджи и картриджи, инструкции по эксплуатации на русском языке на сервисные комплекты, манипуляторы, картриджи С7115Х, клавиатуры, тонер- картриджи MLT-D203E, процессоры, вентиляторы, модули памяти, блоки питания, тонер- картридж 113R00737.

Доводы заявителя о предложении поставить товар с улучшенными характеристиками и несогласии заказчика на такую поставку судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку согласование иного товара (товара и иными характеристиками), чем заявлен в техническом задании и предложен поставщиком в ходе конкурса это право, но не обязанность заказчика.

Заявитель указывает, что в письме №16/0602 от 01.06.2016 поставщик выразил желание устранить недостатки, выявленные заказчиком при приемке товара.

Между тем, суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку на указанное письмо, так как в данном письме ООО «Диком» уведомляло заказчика об отказе заказчика возвращать товар и в случае невозврата товара поставщику, ООО «ДиКом» будет считать товар принятым, при этом информация о том, что поставщик желает устранить недостатки, выявленные заказчиком, в указанном письме отсутствует.

Доказательств, подтверждающих довод заявителя о действиях заказчика, выраженных в отказе возврата товара, не соответствующего требованиям контракта, и исключающие возможность заменить товар, при рассмотрении дела ООО «ДиКом» представлены не были, документально не подтверждены, в материалах дела отсутствуют.

Довод заявителя о несоблюдении заказчиком условий контракта в части пунктов 4.3.2 и 8.1 ввиду отсутствие ответа на письмо о разъяснении понятия оригинальный/не оригинальный, также нельзя признать обоснованным, поскольку из материалов дела следует, что принятие заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта обусловлено не только и не столько поставкой не оригинальной продукции, сколько несоответствием характеристик заявленного для поставки и фактически поставленного товара, а также отсутствием действий, направленных на устранение выявленных недостатков.

Пункт 4.3.2 Контракта указывает на вопросы, касающиеся именно поставки товара, а не вопросов по разъяснению характеристик товара.

Описание объекта закупки, установление требований к товару и указание характеристик товара, в том числе понятие «оригинальный», заказчиком определены в документации об электронном аукционе.

Кроме этого, в соответствии с ч.3 ст.65 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона №44-ФЗ) любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Пунктом 4 ст.65 Закона 44-ФЗ предусмотрено, что в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в ч.3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, обязанность заказчика по разъяснению положений документации об электронном аукционе, в том числе по разъяснению характеристик товара, предусмотрена Законом №44-ФЗ на этапе подачи заявок, а не при исполнении контракта.

В апелляционной жалобе ООО «Диком» ссылается на установление заказчиком неразумного срока для устранения недостатков.

Между тем, материалы дела не свидетельствуют о том, что поставщик обращался к заказчику с каким либо обращением об увеличении срока устранения недостатков и не заявлялся поставщиком при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков, как причина, не позволявшая ООО «ДиКом» устранить нарушения условий контракта

Таким образом, довод не подтвержден.

Доводы заявителя о том, что невозможность устранения недостатков обусловлена недостоверной информацией производителя, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку условия, на которых заключается контракт, были объявлены заказчиком в извещении и документации электронного аукциона №0865200000316000439, в том числе были установлены такие требования к товарам (характеристики товара), как «оригинальный». Запросов на разъяснение положений документации об электронном аукционе, в том числе по разъяснению термина «оригинальный» от ООО «ДиКом» в адрес заказчика не поступало. Подавая заявку на участие в электронном аукционе ООО «ДиКом» соглашалось исполнить контракт на условиях, которые были объявлены заказчиком, а также поставить товар, по заявленным ООО «ДиКом» характеристикам, установленными заключенным контрактом.

Вместе с тем, 24.05.2016 г. ООО «ДиКом» был поставлен товар, не в соответствии с требованиями, предусмотренными государственным контрактом и спецификацией к нему.

Доказательств возникновения у ООО "Диком" каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом требования законодательства, поставщиком не было представлено.

Принимая решение об участии в аукционе, подавая соответствующую заявку, заключая государственный контракт, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий в случае совершения или не совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиям Закона 44-ФЗ., в том числе, приведших к одностороннему отказу от исполнения контракта со стороны заказчика с лицом как признанным победителем аукциона.

В рассматриваемом случае, поставка не соответствующего условиям контракта товара, попытка заявителя согласовать замену поставляемого товара, а также направление запроса о разъяснениях объявленных заказчиком характеристик товара не могут являться подтверждением намерения поставки товара, на условиях заключенного контракта и соответствующего потребностям заказчика.

Ссылки заявителя на не исследование обстоятельств, подтверждающих добросовестность ООО «Диком» как участника закупки, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку информация о добросовестности, предусмотренная ст. 37 Закона, относится к антидемпинговым мерам при проведении аукционов и конкурсов, и не применяется и может быть исследована при рассмотрении вопроса о включении/не включении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела в совокупности с фактическими обстоятельствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель не доказал обоснованность доводов жалобы, решение УФАС является законным и обоснованным.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Томской области от 23.11.2016 по делу № А67-6166/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Диком» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 20.12.2016 № 246.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Т.В. Павлюк

Судьи Н.А. ФИО1

ФИО2