Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Бешевец А.В. по доверенности от 28.12.2015; Макарьева Л.Г. по доверенности от 28.1.20215; Гайвоненко А.Ю. по доверенности от 28.12.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Инспекции ФНС России №13 по г. Новосибирску

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2015 года

по делу № А45-5796/2015 (судья Тарасова С.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Мартынова Андрея Евгеньевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Инспекции ФНС России №13 по г. Новосибирску

о признании недействительным решения налогового органа

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Мартынов Андрей Евгеньевич (далее по тексту - ИП Мартынов А.Е., предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску (далее по тексту - ИФНС, налоговый орган, Инспекция, апеллянт) от 31.12.2014 № 14/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявлениями от 11.09. 2015, от 03.11.2015 (т. 24 л.д. 93-95, том 27 л.д. 1) налогоплательщик уточнил исковые требования в части оспариваемых сумм, просит признать решение ИФНС от 31.12.2014 № 14/14 недействительным в части:

- доначисления суммы ЕНВД за период 2011-2013 гг. в размере 1 365 448 рублей, пени по ЕНВД в сумме 307 239,27 руб., а также привлечения ИП Мартынова А.Е. к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 114 187,04 руб.

- доначисления суммы НДС за период 2011-2013 гг. в размере 4 628 341 рублей, пени по НДС в сумме 952 807,90 руб., а также привлечения ИП Мартынова А.Е. к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 440 699 руб.

Расчеты оспариваемых сумм согласованы сторонами (том 27 л.д. 1)

В порядке статьи 49 АПК РФ, учитывая, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, уточнение иска в виде уменьшения размера заявленных требований приняты судом, как не противоречащие законодательству и не нарушающие прав и законных интересов каких-либо лиц.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску от 31.12.2014 №14/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления суммы ЕНВД за период 2011-2013 гг. в размере 1 365 448 руб., пени по ЕНВД в сумме 307 239,27 руб., а также привлечения ИП Мартынова А.Е. к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 114 187,04 руб.

- доначисления суммы НДС за период 2011-2013 гг. в размере 4 628 341 руб., пени по НДС в сумме 952 807,90 руб., а также привлечения ИП Мартынова А.Е. к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 440 699 руб.

Кроме того, с Инспекции в пользу индивидуального предпринимателя Мартынова Андрея Евгеньевича взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 300 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в к торой указывает на его незаконность и необоснованность, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование заявленных доводов налоговый орган указывает следующее.

По эпизоду ЕНВД налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки из инвентаризационных и правоустанавливающих документов - технического паспорта, планов строения и экспликации к ним, оформленных Новосибирским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», договора аренды №4 от 21.07.2010, дополнительных соглашений от 01.10.2010, от 01.02.2011, от 10.01.2012 к договору аренды, плана помещения установлено, что арендуемое ИП Мартыновым А.Е. нежилое помещение расположено на первом этаже и является частью площади торгового зала магазина (общая площадь торгового зала составляет 275,4 кв. м.), разделенного пополам тремя колоннами. При этом, общая площадь торгового зала конструктивно не разделена на какие-либо части, в том числе склады, помещения для хранения, или административные помещения. Из содержания представленных документов, в том числе из чертежей (планов) не усматривается выделение из общей площади 105,75 кв.м. складской площади (для хранения и складирования товара), тем более для прохода в помещения, не арендуемые ИП Мартыновым Е.А., выводы суда в указанной части основаны на неполном исследовании имеющихся в деле доказательств, в основу принятого судебного акта положены показания свидетелей, которые являются противоречивыми (Мартынов Е.А., Мышко С.В. и Деркач А.С), без их взаимосвязи с другими свидетельскими показаниями (Сарманов Д.О., Семенов Э.С., Дегтярев Б.Б.), инвентаризационными и правоустанавливающими документами, судом без обоснования причины отдано предпочтение показаниям первой группы свидетелей перед другой их группой, что привело к принятию неправомерного судебного акта.

По эпизоду НДС, налоговым органом в ходе контрольных мероприятий добыта совокупность доказательств, положенных в основу оспариваемого решения, об отсутствии у ИП Мартынова А.Е. раздельного налогового учета расходов и доходов по деятельности, облагаемой ЕНВД и по деятельности, осуществляемой на общей системе налогообложения, однако, суд, оценив доказательства разрозненно, необоснованно признал решение Инспекции в части доначисления НДС недействительным. Вместе с тем, налоговым органом в отсутствие раздельного учета операций как облагаемых, так и не облагаемых НДС не могла быть принята как подтвержденная правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС только на основании данных отраженных в книге покупок, в отсутствие первичных документов, отражающих, что приобретенные товары были реализованы оптом (по общей системе налогообложения), а не в розницу (по системе ЕНВД). Более того, правомерность заявленных вычетов по НДС должен доказать именно налогоплательщик. Не представив документы по реализации товара в полном объеме, заявитель не обеспечил условия для подтверждения правомерности заявленных вычетов по НДС.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель возражает против доводов апеллянта в полном объеме, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители апеллянта в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивала на ее удовлетворении, предприниматель и его представитель остались на позиции, изложенной в отзыве.

Определением от 20.01.2016 рассмотрение дела откладывалось до 9 час. 15 мин. 11.02.2016.

До назначенной даты от Инспекции представлены пояснения от 08.02.2016 в порядке статьи 81 АПК РФ к доводам апелляционной жалобы, в которых налоговый орган более подробно обосновывает заявленные доводы.

От предпринимателя также представлены дополнительные пояснения по делу, в которых налогоплательщик указывает, что площадь торгового зала составляла 9,75 кв.м, была округлена до целого числа в 10 кв.м, в общую арендуемую площадь входила площадь коридора для посетителей других офисов и складская (подсобная) площадь - оставшаяся часть арендуемой площади; ведение раздельного учета подтверждается ведением складского учета товаров в электронном виде, представлены документы, подтверждающие полноту и правильность ведения бухгалтерского учета операций, подлежащих налогообложению по общей системе налогообложения (счета-фактуры, полученные от поставщиков и выставленные покупателям за проверяемый период 2011-2013 годов; книги учета доходов и расходов, а также книги покупок и книги продаж за проверяемый период; все товарные накладные за проверяемый период и соответствующие договоры с поставщиками) также в полном объеме были представлены налоговому органу.

В назначенное время рассмотрение продолжено, с участием представителей обеих сторон, оставшихся на заявленных ранее позициях.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в полном объеме.

Как следует из материалов дела Инспекцией на основании акта выездной налоговой проверки от 27.11.2014 № 14/4, письменных возражений налогоплательщика, иных материалов налоговой проверки по результатам выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя вынесено решение от 31.12.2014 № 14/14 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение). Указанным Решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее -ЕНВД) за 1-4 кварталы 2011, 2012 и 2013 годов в размере 1 394 188 руб., налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1-4 кварталы 2011, 2012 и 2013 годов в сумме 4 628 341 руб., пени в размере 1 266 532 руб. Кроме того, указанным Решением заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 559 744 руб. (440 699 руб. штраф по НДС + 119 045 руб. штраф по ЕНВД), статье 123 НК РФ - в виде штрафа в размере 1 768 руб. - с учетом смягчающих обстоятельств (отсутствие задолженности по налогам на момент вынесения решения; совершение налогового правонарушения впервые) в порядке пункта 3 статьи 114 НК Инспекцией при принятии решения штрафные санкции снижены в 2 раза

Решением УФНС по Новосибирской области, принятым по апелляционной жалобе ИП Мартынова А.Е., решение Межрайонной ИФНС России № 13 по г. Новосибирску от 31.12.2014 № 14/14 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Несогласие с принятым решением Инспекции в части:

послужило основанием для обращения предпринимателя в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как следует из материалов дела, ИП Мартынов А.Е. в проверяемые налоговые периоды (2011, 2012, 2013 годы) осуществлял 2 вида деятельности: оптовую торговлю, облагаемую по общей системе налогообложения, и розничную торговлю через магазин, облагаемую ЕНВД.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 346.27, 346.28, 346.29 НК РФ, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта неправомерного использования индивидуальным предпринимателем физического показателя - площадь торгового зала 10 кв. м, что привело к неправильному определению Инспекцией площади торгового зала в размере 68, 25 кв. м в период с 01.01.2011 по 31.01.2011 и 105, 75 кв.м в период с 01.02.2011 по 31.12.2013; наличия доказательств ведении предпринимателем раздельного учета и, соответственно, к необоснованному привлечению предпринимателя к налоговой ответственности, доначислению сумм ЕНВД и НДС, начислению соответствующих сумм пени.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения налогового органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Исходя из подп. 1 и 9 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ применяется, в том числе, в отношении такого вида предпринимательской деятельности как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу пункта 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно статье 346.27 и пункту 1 статьи 346.29 НК РФ объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход, под которым понимается потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины ЕНВД по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности введена в действие на территории города Новосибирска Решением городского Совета Новосибирска от 25.10.2005 № 104 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Новосибирска».

Статьей 346.27 НК РФ в целях применения главы 26.3 НК РФ определены основные понятия.

Под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса (абзац 12 статьи 346.27 НК РФ).

Под стационарной торговой сетью, имеющая торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (абзац 14 статьи 346.27 НК РФ).

Магазином является специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (абзац 27 статьи 346.27 НК РФ).

Площадью торгового зала является часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Подсобные помещения в торговую площадь не включаются (абз. 22 статьи 346.27 НК РФ).

Согласно статье 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в кв. м)».

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Размер фактически используемой для торговли площади может быть определен на основании любых имеющихся правоустанавливающих или технических документов.

Согласно абзацу 30 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся: здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи; объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях); прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках); земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Порядок определения площади торгового места, в отличие от площади торгового зала глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что показатель «площадь торгового зала» применяется, если площадь торгового места превышает 5 кв. м.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом обложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС, исчисленную по правилам статьи 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ.

Суммы НДС подлежат учету в стоимости товаров (работ, услуг) в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ установлен перечень случаев, при которых суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, и учитываются в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг). В случае принятия налогоплательщиком сумм налога, указанных в этом пункте, к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, эти суммы подлежат восстановлению и уплате в бюджет.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам) в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в пункте 2 данной статьи. При этом восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету. Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с данным подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 НК РФ.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

Согласно положениям пункта 4.1. статьи 170 НК РФ пропорция, указанная в абзаце четвертом пункта 4 настоящей статьи, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее по тексту также - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налоговое законодательство не содержит конкретных норм, регламентирующих порядок ведения раздельного учета в отношении операций, подлежащих и не подлежащих налогообложению, следовательно, налогоплательщики, исходя из условий осуществления ими отдельных видов деятельности, вправе самостоятельно разработать порядок ведения раздельного учета, имея при этом в виду, что такой учет должен обеспечивать возможность достоверного определения соответствующих налоговых обязанностей.

Применительно к деятельности, подпадающей под общую систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, раздельный учет налогоплательщика должен позволить установить: в рамках какой системы налогообложения реализован тот или иной товар или оказаны услуги; учтена ли реализация этого товара или услуг при определении подлежащих уплате сумм налогов; учтены ли расходы и налоговые вычеты, связанные с приобретением товара или услуг, при исчислении налогов.

Документы должны с достаточной определённостью позволять оценить конкретную хозяйственную операцию на предмет облагаемой либо необлагаемой налогом на добавленную стоимость и одновременно исключить противоречия в их оценке налогоплательщиком и налоговым органом.

На основании вышеизложенного, обязанность налогоплательщика по ведению раздельного учета предусмотрена пунктом 7 статьи 346.26 главы 26.3 Кодекса, а также пунктом 4 статьи 170 главы 21 НК РФ.

Поскольку в силу приведенных норм права обязанность ведения раздельного учета по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС, возложена на налогоплательщика, постольку в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания права на возмещение НДС возлагается именно на налогоплательщика.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и применение физического показателя торгового зала – 10 кв.м. Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и заявленный им размер площади торгового зала по ЕНВД, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальные хозяйственные операции.

При исследовании материалов дела судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком в проверяемом периоде осуществлялась оптовая и розничная торговля, и применялись следующие системы налогообложения: оптовая торговля товарами - общая система налогообложения, розничная торговля товарами - система налогообложения в виде ЕНВД.

По эпизоду ЕНВД апелляционный суд исходит из следующего.

Как установлено налоговым органом, судом и следует из материалов заявителем в представленных в Инспекцию налоговых декларациях по ЕНВД за 1-4 квартал 2011 года исчисление ЕНВД, определение налоговой базы и исчисление ЕНВД производилось исходя из вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы» и физического показателя «площадь торгового зала» в размере 8 кв.м., в налоговых декларациях за 1-4 кварталы 2012 и 2013 гг. определение налоговой базы и исчисление ЕНВД производилось исходя из вида деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы» и физического показателя «площадь торгового места» в размере 8 кв.м.

По поручению Инспекции № 18555 от 18.07.2014 ЗАО «Омега» представлены запрошенные копии договора аренды №4 от 21.07.2010, заключенного с индивидуальным предпринимателем Мартыновым А.Е. (том 2, л.д.24-25), акта приема-передачи помещения от 22.07.2010 (том 2, л.д. 27), дополнительных соглашений от 01.10.2010 (том 2, л.д. 26), от 01.02.2011 (том 2, л.д. 29), от 10.01.2012 (том 2, л.д. 31) к договору аренды №4 от 21.07.2010, плана помещения, актов выполненных работ, актов сверки расчетов, платежных поручений по оплате аренды.

Согласно договору аренды нежилого помещения №4 от 21.07.2010, заключенного между ЗАО «Омега» (Арендодатель), в лице директора по недвижимости Мышко Сергея Валерьевича, и индивидуальным предпринимателем Мартыновым А.Е. (Арендатор), арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду за плату часть нежилого помещения общей площадью 28 кв.м., расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул.Воинская, 110/1, согласно плана (Приложение 01).

Дополнительным соглашением от 01.10.2010 к договору аренды внесены изменения в пункт 1.1 договора аренды №4 от 21.07.2010: арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду за плату часть нежилого помещения общей площадью 68, 25 кв.м., из них 10 кв.м. торговая площадь, расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул. Воинская, 110/1, согласно плану (Приложение 3) (том 2, л.д. 28). На плане выделена торговая площадь путем штриховки части единого помещения.

Данное соглашение вступает в силу с 01 ноября 2010 года и является неотъемлемой частью договора аренды нежилых помещений №4 от 21.07.2010.

Дополнительным соглашением от 01.02.2011 к договору аренды нежилого помещения №4 от 21.07.2010, сторонами договора внесены изменения в пункт 1.1 договора аренды №4 от 21.07.2010: арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду за плату часть нежилого помещения общей площадью 105,75 кв.м., из них 10 кв.м. торговая площадь, расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул. Воинская, 110/1, согласно плану (Приложение 4) (том 2, л.д. 30). На плане торговая площадь не выделена. Данное соглашение вступает в силу с 01 февраля 2011 года и является неотъемлемой частью договора аренды нежилых помещений №4 от 21.07.2010.

Из технического паспорта помещения по адресу: г. Новосибирск, ул.Воинская, 110/1, составленного Новосибирским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» по состоянию на 31.01.2012 (том 2, л.д. 18-23) следует, что часть помещения арендуемого в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 ИП Мартыновым А.Е. (по плану поз. №3 общей площадью 275,4 кв.м.) представляет собой единое целое помещение, разделенное пополам тремя колоннами. В помещении отсутствуют какие-либо перегородки, отделяющие торговую площадь от общей площади. Согласно экспликации позиция плана №3 является торговым залом, то есть помещение (по плану пом.№3 общей площадью 275,4 кв.м.) предназначено для торговли товарами.

Исходя из инвентаризационных и правоустанавливающих документов -технического паспорта, планов строения и экспликации к ним, оформленных Новосибирским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ», договора аренды №4 от 21.07.2010, дополнительных соглашений от 01.10.2010, от 01.02.2011, от 10.01.2012 к договору аренды, плана помещения налоговый орган пришел к выводу о том, что арендуемое ИП Мартыновым А.Е. нежилое помещение расположено на первом этаже и является частью площади торгового зала магазина (общая площадь торгового зала составляет 275,4 кв. м.), разделенного пополам тремя колоннами. При этом, общая площадь торгового зала конструктивно не разделена на какие-либо части, в том числе склады, помещения для хранения, или административные помещения, т.к. из перечисленных выше документов, в том числе из чертежей (планов) не усматривается выделение из общей площади 105,75 кв.м. складской площади (для хранения и складирования товара), тем более для прохода посетителей в помещения, не арендуемые ИП Мартыновым Е.А.

Как следует из материалов дела, факт разделения общей арендуемой площади на торговую площадь и складскую площадь, даже в 2014 году, то есть за пределами проверяемого периода не подтвержден надлежащими доказательствами. Так, дополнительным соглашением от 29.09.2014 к договору аренды нежилого помещения №4 от 21.07.2010, заключенным между ЗАО «Омега» и ИП Мартыновым А.Е. согласно которому в пункт 1.1 договора аренды №4 от 21.07.2010 внесены изменения: арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду за плату часть нежилого помещения общей площадью 50 кв.м., из них 20 кв.м. торговая площадь, остальная площадь 30 кв.м. складская, расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул. Воинская, 110/1, согласно плану (Приложение 05) (том 1, л.д. 18). На плане штриховкой выделена складская площадь и торговая площадь, вместе с тем, сведения о разделении арендуемой площади на торговую и складскую опровергается актом осмотра, который проводился 13.10.2014, т.е. уже после того как дополнительным соглашением от 29.09.2014 к договору аренды была изменена общая площадь арендуемой части нежилого помещения.

Вместе с тем, из протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 13.10.2014 № 6 следует, что арендуемое Заявителем помещение имеет один вход и общую вывеску «Механика» и «Автозапчасти». Общая площадь торгового зала разделена тремя колоннами на часть площади торгового зала, арендуемой ИП Мартыновым А.Е., и часть площади торгового зала, арендуемой ООО «Гранит-Запчасти». За третьей колонной установлена некапитальная перегородка. На площади арендуемой ИП Мартыновым А.Е. вдоль стены (напротив входа) установлена стеклянная витрина длиной 10 м. и шириной 0.5 м., под стеклом которой выложен товар с ценниками. У стены (напротив витрины) установлены стеллажи с размещенным на них товаром. Между стеллажами и витриной имеется проход для продавца около 1 м. На витрине установлена чековая машина (ЧПМ 683896). Справа от витрины вдоль стены до колонны установлены стеллажи, на которых размещены аккумуляторные батареи. Слева (напротив третьей колонны) у временной перегородки расположена стеклянная витрина, под стеклом которой размещен товар. Между колоннами на полу также размещен товар ИП Мартынова А.Е. На первой от входа колонне, со стороны, арендуемой ИП Мартыновым А.Е., установлена стеклянная витрина, под стеклом которой размещен товар. Ко всем витринам имеется свободный доступ покупателей.

Таким образом, в момент проведения осмотра проверяющими установлено, что товар, принадлежащий ИП Мартынову А.Е. расположен согласно плану помещения, предоставленного ЗАО «Омега», который являлся приложением к протоколу осмотра, на арендуемой площади размером 105,75 кв.м., а не 50 кв.м., как указано в дополнительном соглашении от 29.09.2014. Данный факт также подтверждается ИП Мартыновым А.Е. в пояснении к протоколу осмотра «слева от временной перегородки - находятся различные автозапчасти в заводской упаковке - это склад для хранения запасов товара в магазине, слева от склада размещены коробки с товаром (на вопрос проверяющего, что это за коробки, пояснено, что в этих коробках находятся детали - подвески, пружины и аксессуары, что и было отражено в протоколе), а также фотографиями, сделанными в 2015 году, фото №№13, 15 (том 23,л.д. 145-146).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленный договор поставки № Н-189 от 03.09.2014 (том 1, л.д. 89-91) заключенный с ООО «СпецСервис» на поставку витрин, прилавков и стеллажей и акт приема-передачи, являющийся приложением к договору поставки, апелляционный суд соглашается с доводами Инспекции о том, что указанный договор не является безусловным доказательством того, что именно перечисленное в договоре торговое оборудование установлено в торговом зале арендуемом предпринимателем по адресу - г. Новосибирск, ул. Воинская, 110/1 и после его приобретения изменилась конфигурация и расположение торгового оборудования в торговом зале, изменилась площадь торгового зала, т.к. во-первых, не имеется доказательств установки данного торгового оборудования по адресу ул. Воинская 110/1 (сторонами согласованы условия по поставке, условия по адресу доставки, установке и монтажу поставляемого оборудования в договоре поставки № Н-189 от 03.09.2014 сторонами не оговорены), во-вторых, представленный договор и приложение к нему не подтверждают, что поставленный товар (торговое оборудование – витрины, прилавки и стеллажи) поставлялся, монтировался и устанавливался именно на Воинской, 110/1, а не в другом месте, поскольку указанные документы не содержат информации о месте (адресе) поставки, установки и монтажа поставляемого оборудования; в-третьих, цена договора сформирована только за поставку оборудования, по его условиям не следует, что она включает в себя монтаж и установку оборудования.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции – в ходе судебного заседания 03.11.2015 на вопрос налогового органа о том, кем осуществлялась установка поставленного торгового оборудования, ИП Мартынов А.Е. пояснил, что установка осуществлялась специалистами организации - поставщика ООО «СпецСервис», однако, доказательств этому заявителем не представлено и они отсутствуют в материалах дела.

Более того, апелляционный суд приходит к выводу о том, что дополнительное соглашение от 29.09.2014 к договору аренды нежилого помещения №4 от 21.07.2010 и договор поставки №Н-189 от 03.09.2014 являются в силу статей 67, 68 АПК РФ не относимыми и недопустимыми доказательствами по делу, поскольку не подтверждают фактические обстоятельства по настоящему делу применительно к спорному периоду времени.

Из показаний свидетеля Сарманова Д.О. (том 20, л.д. 1-9) следует, что он состоял в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Мартыновым А.Е. в период с 16 ноября 2010 по 28 сентября 2012 на основании заключенного трудового договора, которого у него нет на руках. В период работы у ИП Мартынова А.Е. рабочее место находилось по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 110/1. В его трудовые обязанности входило и фактически он выполнял обязанности продавца: прием и раскладку товара на витрины и стеллажи, установленные в торговом зале (отдельного склада не было), печать ценников на товар, продажа товара и расчет с покупателями через кассу. Согласно представленному Сарманову Д.О. на обозрение плану помещения по ул. Воинская, 110/1: товар раскладывался на витрине-прилавке, на стеллажах, установленных в торговом зале, на витринах, установленных на колоннах помещения со стороны арендуемой ИП Мартынова А.Е., аккумуляторы стояли на стеллажах, то есть фактически товар размещался по периметру помещения арендованного ИП Мартыновым А.Е., что Сармановым Д.О. указано на плане (том 20 д.д.2). В помещении по ул. Воинская, 110/1 бытовых, подсобных, административно-бытовых комнат не было. В период работы Сарманова Д.О. у ИП Мартынова А.Е. продавались масла, фильтры, аккумуляторные батареи. Основным товаром были аккумуляторные батареи. Доступ покупателя (для просмотра и выбора) был ко всему товару, реализуемому в помещении расположенном по адресу г. Новосибирск, Воинская, 110/1. Покупатель выбирал товар, находящийся на витрине -прилавке либо в торговом зале на витринах установленных в торговом зале, к которым у него был доступ для просмотра, продавец подходил к товару, брал его и после оплаты передавал покупателю через прилавок, в том месте, где располагалась касса (том 20, л.д. 4). В период работы Сарманова Д.О. у ИП Мартынова А.Е. реконструкция, перестройка, перепланировка, капитальный ремонт помещения по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 110/1 не производились (том 20, л.д. 5).

Из показаний Семенова Э.С. (том 20, л.д.11-20) следует, что он состоял в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Мартыновым А.Е. в период с марта 2011г. по май 2012г. на основании заключенного трудового договора. В период работы у ИП Мартынова А.Е. рабочее место находилось по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 110/1. В трудовые обязанности входило и фактически выполнял обязанности продавца, а именно: прием и раскладку товара на витрины и стеллажи, печать ценников на товар, продажа товара и расчет клиентов через кассовый аппарат (том 20, л.д.11-12). Согласно представленному на обозрение плану помещения по ул.Воинская, 110/1, товар раскладывался по периметру помещения арендованного ИП Мартыновым А.Е. (том 20, л.д. 15), что Семеновым Э.С. указано на плане. В помещении по ул.Воинская, 110/1 бытовых, подсобных, административно-бытовых комнат не было (том 20, л.д. 14). В период работы Семенова Э.С. у ИП Мартынова А.Е. продавались масла, расходные материалы и аккумуляторные батареи, которые являлись одним из основных товаров и были в большом ассортименте. Доступ покупателей (для просмотра и выбора) был ко всему товару реализуемому в помещении расположенном по адресу г. Новосибирск, на Воинской 110/1. Покупатель выбирал товар, находящийся на витрине -прилавке либо на витринах установленных в торговом зале, к которым у него был доступ для просмотра, продавец подходил к товару, брал его (при необходимости упаковывал) и после оплаты передавал покупателю через прилавок, в том месте, где располагалась касса (том 20, л.д.16). В период работы Семенова Э.С. у ИП Мартынова А.Е. реконструкция, перестройка, перепланировка, капитальный ремонт помещения по адресу г.Новосибирск, ул.Воинская, д.110/1 не производились (том 20 л.д.18).

Из показаний Дегтярева Б.Б. (том 20, л.д.22-27) следует, что он состоял в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Мартыновым А.Е. в 2013 году на основании заключенного трудового договора. В период работы у ИП Мартынова А.Е. рабочее место находилось по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 110/1. В трудовые обязанности входило и фактически выполнял обязанности продавца: прием, раскладку, продажу товара и расчет с покупателями через кассу (том 20, л.д. 23). В помещении по ул. Воинская, 110/1 бытовых, подсобных, административно-бытовых комнат не было (том 20, л.д. 23-24). В период работы Дегтярева Б.Б. у ИП Мартынова А.Е. продавались оригинальные технические жидкости, автозапчасти и редко аккумуляторные батареи. Доступ покупателя (для просмотра и выбора) был ко всему товару, реализуемому в помещении расположенном по адресу г. Новосибирск, на Воинской 110/1. Покупатель выбирал товар, находящийся на витрине -прилавке либо на витринах установленных в торговом зале, продавец подходил к товару, продавец брал выбранный покупателем товар и после оплаты передавал покупателю через прилавок (том 20, л.д. 25). В период работы Дегтярева Б.Б. у ИП МартыноваА.Е. реконструкция, перестройка, перепланировка, капитальный ремонт помещения по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, д. 110/1 не производились (том 20, л.д. 26).

Отклоняя допросы свидетелей Сарманова, Дегтярева, Семенова, работавших раннее продавцами у Мартынова А.Е. (том 2) суд счел их не полными и не конкретными, не соответствующими другим материалам дела, т.к. указанные свидетели ничего не пояснили по поводу наличия прохода посетителей и работников в офисные помещения других арендаторов, не описали какое было торговое оборудование в магазине, в каком виде на стеллажах располагался товар, в упаковке или нет, были ли на товаре ценники, судом отмечено, что пояснения свидетеля Сарманова Д.О. о расположении стеллажей и составленная им схеме (т. 2 л.д. 40) соответствуют 2014 году (то есть после установки новых стеллажей), а не проверяемому периоду (2011-2013 гг.). На схеме, составленной свидетелем Семеновым Э.С. (т. 2 л.д. 50), не отражено место для продавца и кассового аппарата. Показания свидетелей Сарманова Д.О. и Семенова Э.С. противоречат показаниям свидетелей Мышко С.В. и Деркача А.С., допрошенных в качестве свидетелей налоговым органом, а также и в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции, полагает, что в данной части выводы суда опровергаются имеющимися в деле доказательствами и сделаны при неполном их исследовании.

Пояснения Деркача А.С., по мнению апелляционной коллегии, подлежат критической оценке и отклонению как доказательство не обладающее признаками относимости и допустимости по правилам статей 67, 68 АПК РФ.

Во-первых, указанный свидетель работал у ИП Мартынова А.Е. за пределами проверяемого периода и не мог достоверно пояснять применительно к спорному периоду какая площадь торгового зала фактически использовалась для осуществления торговли в 2011-2013 годах, были ли в торговом зале коридоры для посетителей других офисов, как были организованы проходы для покупателей ИП Мартынова А.Е., имелись ли складские помещения и какую площадь они занимали. Во-вторых, свидетель на момент допроса его налоговым органом и судом являлся заинтересованными и подконтрольным лицом по отношению к заявителю в силу должностного подчинения, так как являлся работником ИП Мартынова А.Е. В-третьих, показания свидетеля имеют противоречивый характер. Так, в ходе допроса 03.11.2015 в судебном заседании Деркач А.С. пояснил, что у ИП Мартынова А.Е. работает с марта 2014 года, тогда как в ходе допроса налоговым органом протокол (допроса № 65 от 17.10.2014) свидетель указал, что у заявителя работает с апреля 2014 (том 20, л.д. 29); при допросе в судебном заседании Деркач А.С. утверждал, что аккумуляторные батареи продавались в течении всего времени его работы у Мартынова А.Е.. в то время как в ходе допроса во время проведения проверки свидетель указал, что продажа аккумуляторными батареями осуществлялась в конце сентября, до этого момента аккумуляторов в магазине в наличии не было (том 20, л.д.30) Таким образом, Деркач А.С. затруднился пояснить с какого момента он работал у ИП Мартынова А.Е., размер заработной платы, даты её выплаты – л.д. 30.31 том 20, но при этом без затруднения пояснял суду, как располагалось оборудование и когда произведены изменения размеров арендуемой заявителем площади и перестановка оборудования.

Из пояснений Мышко С.В., данных в судебном заседании 27.10.2015 следует, что в период с 2011 по 2012 год перестановки торгового оборудования, стеллажей или витрин на арендуемой ИП Мартыновым А.Е. площади, имели место быть, летом он и Мартынов А.Е. договорились о том, что в связи с тем, что было достигнуто соглашение об изменении размера арендуемой площади, будут произведены перестановки, затруднился ответить на вопрос суда заходил ли он за перегородку, где хранился товар, ответив изначально, что не помнит, без затруднения рассказывал о том, какое оборудование и где располагалось.

Апелляционный суд, оценив указанные показания и пояснения свидетеля, приходит к выводу, что применительно к сути спора о площади торгового зала, указанный свидетель конкретно ничего не пояснил.

На вопросы налогового органа в ходе проведения проверки о том, как использовалась площадь арендованная у ЗАО «Омега» по договору аренды №4 от 21.07.2010 помещения, расположенного по адресу г.Новосибирск, ул. Воинская,110/1, имелись ли на ней складские, бытовые, подсобные, административно-бытовые комнаты в период с 01.01.2011 по 31.12.2013, где производился прием, хранение и подготовка товара к продаже в торговой точке по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская, 110/1 в период с 01.01.2011 по 31.12.2013, Мартынов А.Е. отказался отвечать, воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 51 Конституции РФ не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (протокол допроса № 92 от 21.11.2014) (том 20, л.д. 34-40).

С возражениями на акт проверки налогоплательщиком представлены схемы вместе с соответствующим пояснениями: Мышко СВ. (представитель арендодателя ЗАО «Омега»), Корчака Д.М. (продавец ООО «Гранит-запчасти», ранее ООО «К-Трейдинг» - организаций, совместно с ИП Мартыновым А.Е., арендующих площади торгового зала в магазине), Безбородова КВ. (работник ИП Мартынова А.Е.), Деркача А.С. (работник ИП Мартынова А.Е.), Третьякова А.В. (работник ИП Мартынова А.Е.), Мефодьева А.К. (работник ИП Мартынова А.Е.) - л.д. 80-117 т.1, в которых имеется указание на коридор для прохода посетителей и работников сторонних офисов, складские и подсобные помещения.

Апелляционный суд оценивает указанные доказательства критически, т.к. если схемы использования торгового зала имелись у налогоплательщика и являлись очевидными, то непонятна причина их непредставления во время налоговой проверки; свидетельские показания Мышко С.В. являются противоречивыми, не подтверждены иными доказательствами, свидетель имеет заинтересованность и подконтрольность в пользу налогоплательщика - у ИП Мартынова А.Е., т.к. осталась задолженность по арендной плате, сложились длительные взаимоотношения, что подтверждено Мышко СВ. в ходе допроса в судебном заседании 27.10.2015, зачастую свидетель не помнит обстоятельства, о которых его спрашивают; иные пояснения даны работниками предпринимателя, находящимися от него в служебной зависимости и не работающими в проверяемом периоде.

На вопрос апелляционного суда о площади коридора для посетителей и складских помещений (если они имелись) предприниматель и его представитель ответить затруднились, зная точно только то, что площадь торгового зала используемая для торговли - 10 кв.м, при этом предпринимателем в течение проверяемого периода подавались декларации за 2011-2013 гг. по ЕНВД с площадью торгового зала/места - 8 кв.м.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства:

- пояснения свидетелей Сарманова Д.О., Семенова Э.С., Дегтярева Б.Б., вместе со схемами расположения торгового зала и торгового оборудования;

- возражениями на акт проверки вместе с соответствующими схемами и пояснениями: Мышко С.В., Корчака Д.М., Безбородова К.В., Деркача А.С. , Третьякова А.В., Мефодьева А.К.;

- пояснения Мышко С.В. и Мартынова А.Е. в судебном заседании суда первой инстанции;

- пояснения налогового органа, представителя предпринимателя и предпринимателя в суде апелляционной инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в проверяемый период торговый зал соответствующими капитальными перегородками не разделялся; безусловных доказательств наличия временных перегородок в соответствии с представленными заявителем схемами или доказательств иного территориального разделения площадей в материалы дела не представлено, в ходе судебного заседания не установлено, не доказано ни наличие коридора для посетителей, ни складских или подсобных помещений, раскладка товара по периметру всей арендуемой площади, на витринах и торговых прилавках-стеллажах, вокруг колонн, как указано в показаниях первой группы свидетелей не опровергнута, при этом, именно указанные доказательства, по мнению апелляционного суда являются приоритетными в силу того, что даны независимыми свидетелями, имеющими непосредственное отношение к организации торговли в проверяемом периоде, являются относимыми и допустимыми, согласуются между собой и инвентаризационными документами. Не указание свидетелями в разной степени деталей размещения торгового оборудования, равно и обстоятельства того, каким образом был упакован товар и имелись на нем ценники, факт размещения торгового оборудования, товаров, доступ к ним посетителей магазина на всей арендуемой предпринимателем площади не опровергает, также как отсутствие перегородок, выделение складских и иных подсобных помещений.

Безусловными, относимыми и допустимыми доказательствами налогоплательщиком в порядке статьи 65 АПК РФ указанное не опровергнуто.

Внятных объяснений тому, как сформирована цена договора аренды, если большая часть арендуемых площадей предназначена для обеспечения коридора для прохода посетителей в другие офисы (20-21 кв.м по 31.01.2011 и 35 кв.м начиная с 01.02.2011 соответственно) предприниматель не предоставил, доводы налогового органа о том, что в эти офисы имелся автономный вход – фото № 3 л.д. 140 т.23 заявителем не опровергнуты, факт наличия посетителей и работников других офисов, которые использовали арендуемые предпринимателем помещения, кроме объяснений налогоплательщика, другими доказательствами не подтвержден, также как то, что они одновременно не могли выступать в качестве посетителей других офисов и покупателей ИП Мартынова А.Е.

Ссылка заявителя на то, что налоговым органом не обеспечена полнота доказательств – не допрошены иные свидетели, на которых им указано в возражениях на акт проверки, не передопрошены свидетели, допрошенные ранее (Сарманов, Семенов, Дегтярев), отклоняется апелляционным судом, т.к. совокупность доказательств, добытая налоговым органом - инвентаризационные документы, автономные показания независимых свидетелей, которые согласуются между собой, налогоплательщиком не опровергнута.

С учетом разъяснений, изложенных в Постановлении №53, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом доказаны обстоятельств уменьшения заявителем налоговой базы, в результате чего предпринимателем получена необоснованная налоговая выгода, в связи с чем, Инспекцией правомерно доначислены налогоплательщику единый налог, уплачиваемый в связи с применением ЕНВД за период 2011-2013 гг. в размере 1 365 448 руб., пени по ЕНВД в размере 307 239, 27 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 114 187, 04 руб.

Доказательства опровергающие правильность выводов налогового органа в указанной части в материалы дела не представлены, вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

В силу указанного оснований для удовлетворения заявленных требований по эпизоду ЕНВД апелляционный суд не находит, полагая ошибочными выводы суда первой инстанции ввиду неполного исследования имеющихся в деле доказательств и их разрозненной оценки, что не согласуется с правилами статьи 71 АПК РФ и привело к принятию неправомерного судебного акта.

По эпизоду НДС апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела в ходе проверки Инспекцией установлено, что в проверяемые налоговые периоды (2011-2013 гг.) предприниматель реализовывал аккумуляторные батареи не только оптом, но и в розницу, т.е. заявитель в проверяемом периоде осуществлял операции, как облагаемые НДС (оптовая торговля аккумуляторными батареями и автопринадлежностями впомещении, расположенном по адресу: г.Новосибирск, ул.Большевистская, 92), так и не облагаемые НДС (розничная торговля
аккумуляторными батареями, автозапчастями, автохимией, автоинструментом, авторасходными материалами в помещении, расположенном по адресу: г.Новосибирск, ул. Воинская, 110/1).

В оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик не вел раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций. Налогоплательщик предъявил к вычету сумму НДС без применения пропорции на облагаемые и необлагаемые НДС операции; из представленных налогоплательщиком пояснений и документов налоговый орган пришел к выводу, что отсутствие раздельного учета не позволяет установить правомерность налоговых вычетов по НДС по оптовым операциям.

По результатам налоговой проверки налоговый орган не принял налоговые вычеты по НДС в полном объеме, в связи с чем, начислил к уплате НДС в общей сумме 4 628 341 руб., соответствующие пени и штрафы.

Заявитель считает неверным вывод Инспекции о необоснованности предъявления к вычету сумм НДС вследствие отсутствия ведения раздельного учета сумм НДС по облагаемым налогом операциям и не подлежащим налогообложению, начисления соответствующей суммы пени и штрафа по следующим основаниям:

- все аккумуляторные батареи (примерно 95 % от оптового оборота), и ряд других товаров (менее 5 %), приобретаемые им в проверяемый период у поставщиков, расчеты с которыми осуществлялись в безналичном порядке, реализовывались им в последующем только оптовым покупателям, что подтверждается книгами покупок за соответствующие налоговые периоды; счета-фактуры по товарам, приобретенным для реализации в розницу, в книги покупок не вносились и вычеты по ним не заявлялись;

- в розницу в проверяемый период реализовывалась партия аккумуляторных батарей, приобретенных за безналичный расчет в 3 квартале 2010 года, а также аккумуляторные батареи, приобретаемые для ассортимента за наличный расчет у местных поставщиков;

- поскольку приобретаемые в проверяемые налоговые периоды за безналичный расчет аккумуляторные батареи у производителей, дилером которых он является, использовались им исключительно для операций, облагаемых НДС, то согласно разъяснениям Минфина России, данным в письме от 11.01.2007 № 03-07-15/02, на основании абз. 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС по данному товару могут быть приняты к вычету в соответствии со статьёй 172 НК РФ независимо от наличия раздельного учета;

- в порядке пункта 4 статьи 170 НК РФ по деятельности «реализация аккумуляторных батарей оптовым покупателям» налогоплательщиком велся бухгалтерский учет и учитывались суммы НДС, которые в последующем предъявлялись к вычету, а товар, реализованный в розницу, учитывался в электронном виде посредством программы «1С:торговля-склад»;

- бухгалтерский учет товаров, реализуемых в розницу, ведется им в электронной программе, а также на бумажных носителях;

- в проверяемый период товары, предназначенные для оптовой торговли, в розницу через магазин не реализовывались;

- в проверяемый период для розничной торговли закупался товар за наличные денежные средства;

- сверка наличия товара на складе по виду деятельности «оптовая торговля», а также по виду деятельности «розничная торговля» проводилась по мере необходимости в оперативном порядке с использованием распечаток электронной программы с указанным в них перечнем товаров и их количеством.

Как установлено налоговым органом в ходе проверочных мероприятий в 4 кварталах 2011 и 2012 годов налогоплательщиком осуществлялась закупка с увеличением объемов приобретаемого товара, предъявляя к возмещению НДС из бюджета.

Так, при приобретении товара в 4 квартале 2011 года на 9 017 696 руб. налогоплательщик в этот период товар реализован на сумму 5 051 546 руб.; при приобретении товара в 4 квартале 2012 на 6 799 972 руб., товар реализован в этом же квартале на сумму 5 595 262 руб.

При этом анализ реализации в 1 кварталах 2011, 2012 и 2013 годов показал, что реализация товара осуществлялась в среднем на сумму не более чем 1 000 000 руб.

Таким образом, при увеличении объемов при закупке товара в 4 кварталах 2011, 2012, 2013 годов, у налогоплательщика образовывался остаток товара, переходящий на следующий налоговый период, в том числе образовавшийся за несколько предшествующих лет (начиная с 2009 года).

Так, исходя из анализа книги доходов и расходов по состоянию на 01.01.2011 остаток составляет 4 211 180, 70 руб. из них 366 018,50 руб. с 2009 года, 3 848 162,20 руб. с 2010 года.

По состоянию на 01.01.2012 остаток аккумуляторных батарей составляет 7 090 805 руб. из них 137 673 руб. с 2009 года. 2 353 946 руб. с 2010 сода, 4 599 186 руб. с 2011 года.

По состоянию на 01.01.2013 остаток составляет 10 639 342 руб. из которых 94 552 руб. с 2009 года, 1 220 996 руб. с 2010 года, 4 179 665 руб. с 2011 года, 5 162 431 руб. с 2012 года.

По состоянию на 01.01.2014 остаток составляет 7 948 772 руб. из них 90 188 руб. с 2009 года, 609 000 с 2010 года, 371 836 руб. с 2011 года. 2 721 734 руб. с 2012 года, 4156011 руб. с 2013 года.

Налогоплательщиком, ни в ходе налоговой проверки, ни в судебных заседаниях не представлено доказательств того, что вышеуказанный остаток нереализованных аккумуляторных батарей реально существует и не реализован в розницу через магазин по адресу г. Новосибирск, ул. Воинская. 110/1. Также не представлен учет хозяйственных операций в отношении деятельности подлежащей обложению ЕНВД, а также фискальные отчеты по ККТ, подтверждающие получение выручки. Из чего следует, что не представив в ходе выездной налоговой проверки документов, подтверждающих ведение раздельного учета, и не сохраняя первичные бухгалтерские документы по приобретению и реализации товаров в розницу, ИП Мартынов А.Е. не подтвердил, что товар приобретенный оптом и отраженный в книге покупок по которому заявлен вычет не был реализован в розницу и правомерно включен в книгу покупок.

Кроме того, заявителем не обеспечена возможность приведения должностными лицами Инспекции инвентаризации остатков товаров на складе по уд. Большевистская, 92, г. Новосибирск, где хранились аккумуляторные батареи, не представлена по требованию от 07.10.2014 № 21858 (том 19 л.д. 48-51) инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей ИНВ-З (пункт 10 требования), ведомости учета материальных ценностей на складе (пункт 9 требования), при этом распоряжение от 21.11.2014 № 1 о проведении инвентаризации имущества ИП Мартынова А.Е. (том 21, л.д. 87) и уведомление о предоставлении для проведения инвентаризации приходных и расходных документов или отчетов о движении аккумуляторных батарей за период с 01.01.2014 по 25.11.2014 с сопровождающим реестром предоставляемых документов, а также о создании условий, обеспечивающих полную и точную проверку фактического наличия имущества (том 21, л.д. 86) ИП Мартынов А.Е. получил лично 21.11.2014, о чем свидетельствует его подпись на полученных документах, указывая на низкую температуру воздуха, командировку.

В ходе судебного заседания 27.10.2015 заявитель указал, что часть аккумуляторных батарей (остаток) перешли на 2014 год. На вопрос суда о том, где находятся остатки аккумуляторных батарей и другого товара предназначенного для опта, ИП Мартынов А.Е. пояснил, что поскольку договор аренды склада на ул. Большевистская, 92 расторгнут, то он распределил остатки товара по «точкам», т.е. передал на хранение другим организациям. На вопрос суда: «Есть ли договоры хранения с этими организациями?», ИП Мартынов А.Е. ответил, что есть. Суд в данном судебном заседании обязал налогоплательщика представить договоры хранения к следующему судебному заседанию, которое состоялось 03.11.2015, однако, нарушив указания суда о предоставлении дополнительных документов по делу, заявителем договоры не были представлены.

Таким образом, факт наличия остатков нереализованных оптом аккумуляторных батарей, по которым НДС предъявлен к вычету, налогоплательщиком документально в порядке статьи 65 АПК РФ не подтвержден.

Суд при рассмотрении дела пришел к выводу о том, что в ответ на требование № 22155 от 31.10.2014 ИП Мартынов А.Е. представил все счета-фактуры, полученные от поставщиков и выставленные покупателям за проверяемый период (2011-2013 годы). Кроме того, ранее (14 июля и 17 июля 2014 года) ИП Мартыновым А.Е. представлялись налоговому органу книги учета доходов и расходов, а также книги покупок и книги продаж за проверяемый период. Также были представлены все товарные накладные за проверяемый период и соответствующие договора с поставщиками.

Указанный вывод суда не подтверждается материалами дела.

В ответ на требование № 22155 от 31.10.2014 заявителем представлены не все счета-фактуры, а только счета-фактуры по закупке и реализации товаров оптом.

В соответствии со ст.171 НК РФ, в книгах покупок ИП Мартынов А.Е. отражал суммы НДС непосредственно при приобретении товара, независимо от его реализации.

При этом, документы по ведению раздельного учета на проверку Мартыновым А.Е. не представлены и налогоплательщиком не подтвержден факт того, что товар приобретенный и отраженный в книге покупок в дальнейшем реализован непосредственно оптом.

Во исполнение требования № 22155 от 31.10.2014 ИП Мартыновым А.Е. налоговому органу 10.11.2014 (том 19. л.д. 73) представлен ответ от 09.11.2014 согласно которому заявитель по пункту 8 требования № 22155 от 31.10.2014 сообщает, что в силу пункта 2 статьи6 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» он освобожден от ведения бухгалтерского учета в части деятельности, облагаемой ЕНВД. В связи с чем бухгалтерский учет по деятельности, облагаемой ЕНВД им не ведется. Кроме того, ИП Мартынов А.Е. на протяжении всей проверки, а также в указанном ответе отмечает, что в проверяемый период розничная реализация аккумуляторных батарей им не осуществлялась.

В иных представленных ответах на требования Инспекции, налогоплательщик также утверждал, что осуществляет оптовую торговлю только аккумуляторными батареями и розничную торговлю только автозапчастями: ответ на требование № 17172 от 30.07.2013 - пункт 5 ответа (том 21, л.д. 51-53); ответ на требование № 10-27/11574 от 15.02.2012 (том 21, л.д. 56-57); ответ на требование № 10-27/16698 от 08.07.2013 (том 21, л.д. 58-59). Таким образом, из изложенного следует, что весь товар, приобретенный ИП Мартыновым А.Е. в 2011, 2012, 2013 годах, по которому НДС предъявлялся к вычету реализовывался только оптом.

Довод заявителя о том, что подтверждением ведения раздельного учета облагаемых и необлагаемых НДС операций являются книги покупок за соответствующие налоговые периоды, а также представленные документы (распечатка из программы «1С: склад») по учету аккумуляторных батарей, реализуемых в розницу в 1-4 кварталах 201 1, 2012, 2013 годах, не может быть принят ввиду того, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие приобретение товара, указанного в «Ведомостях по остаткам ТМЦ на складах ЕНВД» и в «Отчете, по продажам ТМЦ» в розницу за 1-4 кварталы 2011, 2012, 2013 годы, что не позволяет определить достоверность сведений, содержащихся в вышеуказанных учетных регистрах, т.к. регистры составлены самим налогоплательщиком, без первичных документов по реализации товаров в розницу достоверность внесенных в регистры сведений установить невозможно.

Представленные в судебном заседании 15.09.2015 документы - учет приобретения и реализации товаров в розницу за 1 квартал 2011 года и в судебном заседании 27.10.2015 за 2-4 кварталы 2011, 1-4 кварталы 2012 и 1-4 кварталы 2013 в виде отчета по продажам ТМЦ без подтверждения первичными документами, из которых суд приобщил к материалам дела документы только за 1 квартал 2011 (том 26, л.д. 26-147) указанное не опровергают.

Установив, что налогоплательщиком раздельный налоговый учет операций по деятельности облагаемой НДС, т.е. подпадающей под общую систему налогообложения и не облагаемой НДС (деятельность на ЕНВД) не велся, когда первичные документы, представлены предпринимателем не в полном объеме (без учета реализации товаров в розницу), примененный предпринимателем метод исчисления сумм налоговых вычетов по тем товарам, при приобретении которых налогоплательщику не было известно в каком виде деятельности они будут использованы в дальнейшем, реализация только оптом не подтверждена ввиду отсутствия доказательств по остаткам ТМЦ, и основан на ошибочном толковании пунктов 3 и 4 статьи 170 НК РФ, при этом решение Инспекции в указанной части не нарушает права налогоплательщика, т.к. пунктом 4 статьи 170 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика предъявлять к вычету часть налога, относящуюся к операциям по реализации товара (работ, услуг), которые не подлежат налогообложению.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Ведение раздельного учета таких операций налогоплательщик вправе подтвердить любыми способами, в том числе с помощью первичных документов, регистров бухгалтерского учета, иных самостоятельно разработанных документов для нужд раздельного учета.

Положения главы 21 НК РФ, в том числе статей 172 и 176 настоящего Кодекса, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на получение вычетов и возмещение НДС.

Как следует из пункта 1 статьи 173 НК РФ, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 данного Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 указанного Кодекса.

В связи с этим апелляционная коллегия отмечает, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

Из материалов дела не следует, что налогоплательщиком осуществляется ведение раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, что влечет отказ в вычете налога на основании положений абзаца 6 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации и не лишает предпринимателя права получить вычет при условии подачи уточненной декларации и приложения необходимых документов в подтверждение ведения раздельного учета.

При таких обстоятельствах требования предпринимателя о признании недействительным решения в части доначисления НДС, а также начисления штрафных санкций и соответствующих пеней не подлежат удовлетворению

По мнению апелляционного суда, примененный налоговым органом подход в рассматриваемом деле согласуется с позицией окружного суда по делу № А03-18269/2012.

Акцентируя внимание апелляционного суда на ведении раздельного налогового учета предприниматель в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представил доказательств того, что кто-либо со стороны налогового органа или налогоплательщика идентифицировал весь объем приобретаемого товара - аккумуляторные батареи, заявленного как приобретение и реализация оптом так как заявлено налогоплательщиком по качеству и количеству с товаром, указанным в регистрах бухгалтерского учета, так же как при совершении операций по его дальнейшему использованию, т.к. заявителем не представлены документы, подтверждающие приобретение товара, указанного в «Ведомостях по остаткам ТМЦ на складах ЕНВД» и в «Отчете по продажам ТМЦ» в розницу за 1 квартал 2011 года; отчеты по продажам ТМЦ за проверяемые периоды -2-4 кварталы 2011 года, 2012-2013 гг., также документы на приобретение товара, реализованного в розницу.

Поскольку доказательств иного в материалах дела не имеется, то судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о достоверности сведений в документах, представленных в обоснование заявленных вычетов по НДС за проверяемые периоды.

Оценив в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации добытые налоговым органом в ходе проведения проверки представленные налогоплательщиком документы как в суд первой инстанции, так и в апелляционный суд, иные доказательства имеющиеся в материалах дела в их взаимосвязи и совокупности арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае полученные Инспекцией в ходе проверки доказательства образуют единую доказательственную базу, и подтверждают выводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем занижения базового физического показателя - площадь торгового зала по системе ЕНВД, представления неполного пакета документов для подтверждения права на получение налоговых вычетов по НДС ввиду отсутствия раздельного налогового учета, в то время как заявителем доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, достоверность содержащихся в соответствующих документах сведений документально не подтверждена.

При рассмотрения настоящего дела апелляционным судом не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены решения налогового органа.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение Инспекции от 31.12.2014 № 14/14 в оспариваемой части:

- доначисление суммы ЕНВД за период 2011-2013 гг. в размере 1 365 448 руб., пени по ЕНВД в размере 307 239, 27 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 114 187, 04 руб.;

- доначисление суммы НДС за период 2011-2013 гг. в размере 4 628 341 руб., пени по НДС в размере 952 807, 90 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в размере 440 699 руб. соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы ООО ИП Мартынова А.Е. в сфере предпринимательской деятельности суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленных требований ИП Мартынова А.Е. в указанной части.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решения, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда в части удовлетворения требований налогоплательщика, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, удовлетворяя апелляционную жалобу Инспекции.

С учетом итогов рассмотрения дела в апелляционном суде судебные расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ИП Мартынова А.Е.

Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Инспекции судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 октября 2015 года по делу № А45-5796/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Отказать индивидуальному предпринимателю Мартынову Андрею Евгеньевичу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 13 по г.Новосибирску от 31.12.2014 № 14/4 оп привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления суммы ЕНВД за период 2011-2013 гг. в размере 1 365 448 руб., пени по ЕНВД в размере 307 239, 27 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 114 187, 04 руб.;

- доначисления суммы НДС за период 2011-2013 гг. в размере 4 628 341 руб., пени по НДС в размере 952 807, 90 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в размере 440 699 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Судьи:

Л.А. Колупаева

А.Ю. Сбитнев

О.А. Скачкова