Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. (до перерыва), помощником судьи Любимовой А.Н. (после перерыва) с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Ремонтная Компания» (№ 07АП-12807/18), на решение Арбитражного суда Томской области от 19.11.2018 по делу № А67-1469/2018 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Ремонтная Компания» (634521, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Томской области (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Томской области (<...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), о признании решения № 7/05-В от 09.08.2017 недействительным в части,,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4, представитель по доверенности от 21.01.2019, паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 25.01.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 27.12.2018, удостоверение;

от третьего лица, (не) заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО7, представитель по доверенности от 09.01.2019, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-Ремонтная Компания» (далее – ООО «СтРеК», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Томской области, о признании решения от 09.08.2017 № 7/05-В о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений недействительным в части (п.п.1-3,5 п.3.1 резолютивной части решения): доначисления налогов в сумме 2 249 750,88 руб., в т.ч.: - налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2013 года в сумме 2 563,99 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2013 года в сумме 84 038,11 руб.; налог на добавленную стоимость за 3 кв. 2013 года в сумме 73 738.34 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2013 года в сумме 1016 530,35 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2014 года в сумме 46 630.35 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2014 года в сумме 22 365,15 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2014 года в сумме 85 533,86 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2015 года в сумме 20 633,21 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2015 года в сумме 11 657,52 руб.; - налог на прибыль организаций за 2013 год в сумме 607 691 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 60 769 руб.; в бюджет субъекта РФ 546 922 руб.; - налог на прибыль организаций за 2014 год в сумме 94 016 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 9 402 руб.; в бюджет субъекта РФ 84 614 руб.; - налог на прибыль организаций за 2015 год в сумме 184 353 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 18 435 руб.; в бюджет субъекта РФ 165 918 руб.; - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 165 194,05 руб., в т.ч.: - предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по НДС в сумме 14 018,95 руб., в т.ч.: за 2 кв. 2014 года в сумме 2 236,50 руб.; за 4 кв. 2014 года в сумме 8 553,38 руб.; за 1 кв. 2015 года в сумме 2 063,32 руб.; за 2 кв. 2015 года в сумме 1 165,75 руб.: - предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 149 375,10 руб., в т.ч.: - за 2013 год: в федеральный бюджет в сумме 12 153,80 руб.; - в бюджет субъекта РФ в сумме 109 384,40 руб.; - за 2014 год: в федеральный бюджет в сумме 940,20 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 8 461,40 руб.; - за 2015 год: в федеральный бюджет в сумме 1 843,50 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 16 591,80 руб.; - предусмотренного п.1 ст. 126 НК РФ, за не предоставление в установленный срок документов в сумме 1 800,00 руб.; - начисления пени за каждый календарный день просрочки уплаты налога по состоянию на 09.08.2017 в сумме 740 415,32 руб., в т.ч.: - налог на добавленную стоимость в сумме 515 056,18 руб.; - налог на прибыль организаций: в федеральный бюджет в сумме 22 320.30 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 203 038,84 руб.

Определением суда от 20.03.2018г. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Томской области.

Решением суда от 19.11.2018 (резолютивная часть объявлена судом 12.11.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части: отказа в принятии к вычету суммы НДС по счет-фактуре №183 от 30.12.2013, выставленной ООО «Монолит-Строй» ИНН <***> КПП 701701001, в сумме 699 413,95 руб., и соответствующего доначисления суммы НДС в размере 699 414 руб., суммы пени в размере 270 358,46 руб., отказа в принятии к вычету сумм НДС по счетам-фактурам, выставленных поставщиками строительных материалов, в сумме 664 276,93 руб., и соответствующего доначисления суммы НДС в размере 664 276 руб., суммы пени в размере 224 697,72 руб., суммы штрафа в размере 14 018,95 руб., отказа в принятии к вычету по налогу на прибыль организаций сумм материальных и общепроизводственных расходов, связанных с ремонтом арендуемых помещений, в сумме 4 132 564 руб., и соответствующего доначисления суммы налога на прибыль организаций в размере 826 513 руб., пени в размере 225 359,14 руб., суммы штрафа в размере 143 420,40 руб., удовлетворить заявление в указанной части. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды; налогоплательщиком представлен полный пакет документов по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

Налоговый орган, третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях, представленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 30.01.2019 судебное разбирательство по апелляционной жалобе в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 28.02.2019.

В судебном заседании 28.02.2019 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв на 07.03.2019.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Также несостоятельным является довод налогового органа, применительно к полномочиям представителя Общества, поскольку полномочия представителя общества ФИО4, подтверждены надлежащим образом оформленной доверенностью, и под перечень лиц, перечисленных в статье 60 АПК РФ, данный представитель не подпадает.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к жалобе, отзывы на апелляционную жалобу, с учетом дополнений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Закрытое акционерное общество «Строительно-Ремонтная Компания» зарегистрировано в качестве юридического лица за ОГРН <***>, ИНН <***>.

В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ), иными актами законодательства о налогах и сборах, Инспекцией в период с 29.06.2016 по 01.03.2017 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «СтРеК» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, а именно: налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 г. по 31.12.2015 г., налога на доходы физических лиц за период с 06.02.2013 г. по 31.03.2016 г, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на имущество организаций за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, транспортному налогу за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой 28.04.2017 составлен Акт № 2/05-В с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства (т.1 л.д. 51-104)

09.08.2017 заместителем начальника Инспекции вынесено Решение № 7/05-В о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО «СтРеК» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122, ст. 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде: штрафа в размере 164734,15 руб., в размере 7983,10 руб., 1800руб., также начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 775096,16 руб., доначислены суммы НДС, налога на прибыль организаций в размере 2343321,37 руб. (т.2 л.д. 115-151).

Решением УФНС России по Томской области № 582 от 20.11.2017, решение от 09.08.2017 № 7/05-В отменено в части, а именно, указано: 1. Исправить арифметическую ошибку по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль организаций следующим образом: - в строке 1 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013г. с 096 699,84 руб.» изменить на «1030960,86 руб.»; сумму налога на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с «1 443 860,37 руб.» изменить на «1 378 121.39 руб.»; - в строке 1 графы «Пени» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму пени по налогу на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с «546 045,70 руб.» изменить на «520 634,30 руб.»; - в строке 2 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму налога па прибыль организаций за 2014г. с «10 742,20 руб.» изменить на «9 402 руб.»; - в строке 2 графы «Штраф» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму штрафа но налогу на прибыль организаций за 2014г. с «1 074.20 руб.» изменить на «940,20 руб.»; - в строке 2 графы «Пени» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму пени по налогу на прибыль организаций за 2013-2015г.г. с «22 689,41 руб.» изменить на «22 320,30 руб.»; - в строке 3 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части членим сумму налога на прибыль организаций за 2014г. с «96 675 руб.» сменить на «84 614 руб.»; - в строке 3 графы «Штраф» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму штрафа по налогу на прибыль организаций за 2014г. с «9 667.50 руб.» изменить на «8 461,40 руб.»; - в строке 3 графы «Пени» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму пени по налогу на прибыль организаций за 2013- 2015г.г. с «206 361,05 руб.» изменить на «203 038,84 руб.». 2. Решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Томской области № 7/05-В от 09.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части: - в строке 1 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013г. с «1 030 960,86 руб.» изменить на «1 016 530,35 руб.»; общую сумму налога на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с «1 378 121,39 руб.» изменить на « 1 363 690,88 руб.»; - в строке 1 графы «Пени» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму пени по налогу на прибыль организаций за 2013-2015г.г. с «520 634,30руб.» изменить на «515 056,18 руб.». 3. С учетом п. 1 и п. 2 резолютивной части настоящего решения в строке «Итого» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения № 7/05-В от 09.08.2017 сумму недоимки с «2 343 321,37 руб.» изменить на «2 249 750,88 руб.»; сумму пени с «174 517,25 руб.» изменить на «173 177,15 руб.»; сумму штрафа с «775 944,18руб.» изменить на «741 263,34 руб.».

В остальной части решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Томской области оставлено без изменения (т.3 л.д. 8-25).

Считая, что Решение Межрайонной ИФНС № 8 по Томской области от 09.08.2017 № 7/05-В о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений является недействительным в части (п.п.1-3,5 п.3.1 резолютивной части решения): доначисления налогов в сумме 2 249 750,88 руб., в т.ч.: - налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2013 года в сумме 2 563,99 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2013 года в сумме 84 038,11 руб.; налог на добавленную стоимость за 3 кв. 2013 года в сумме 73 738.34 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2013 года в сумме 1016 530,35 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2014 года в сумме 46 630.35 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2014 года в сумме 22 365,15 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 кв. 2014 года в сумме 85 533,86 руб.; налог на добавленную стоимость за 1 кв. 2015 года в сумме 20 633,21 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 кв. 2015 года в сумме 11 657,52 руб.; - налог на прибыль организаций за 2013 год в сумме 607 691 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 60 769 руб.; в бюджет субъекта РФ 546 922 руб.; - налог на прибыль организаций за 2014 год в сумме 94 016 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 9 402 руб.; в бюджет субъекта РФ 84 614 руб.; - налог на прибыль организаций за 2015 год в сумме 184 353 руб., в т.ч.: в федеральный бюджет 18 435 руб.; в бюджет субъекта РФ 165 918 руб.; - привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 165 194,05 руб., в т.ч.: - предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по НДС в сумме 14 018,95 руб., в т.ч.: за 2 кв. 2014 года в сумме 2 236,50 руб.; за 4 кв. 2014 года в сумме 8 553,38 руб.; за 1 кв. 2015 года в сумме 2 063,32 руб.; за 2 кв. 2015 года в сумме 1 165,75 руб.: - предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 149 375,10 руб., в т.ч.: - за 2013 год: в федеральный бюджет в сумме 12 153,80 руб.; - в бюджет субъекта РФ в сумме 109 384,40 руб.; - за 2014 год: в федеральный бюджет в сумме 940,20 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 8 461,40 руб.; - за 2015 год: в федеральный бюджет в сумме 1 843,50 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 16 591,80 руб.; - предусмотренного п.1 ст. 126 НК РФ, за не предоставление в установленный срок документов в сумме 1 800,00 руб.; - начисления пени за каждый календарный день просрочки уплаты налога по состоянию на 09.08.2017 в сумме 740 415,32 руб., в т.ч.: - налог на добавленную стоимость в сумме 515 056,18 руб.; - налог на прибыль организаций: в федеральный бюджет в сумме 22 320.30 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 203 038,84 руб., а именно, не соответствует действующему законодательству, нарушает права налогоплательщика, ООО «СтРеК» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 143, 166, 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон № 402-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Таким образом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Основанием для признания налоговой выгоды необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентом налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым заявлено право на вычет (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, Постановления Президиума ВАС РФ от 20.11.2007 № 9893/07, от 09.03.2010 № 15574/09, от 20.04.2010 № 18162/09).

В п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

На основании пунктов 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из представленных для налоговой проверки документов следует, что налогоплательщиком в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС по операциям с контрагентом ООО «Монолит-Строй».

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО «Монолит-Строй» с 27.08.2013 состояло на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску по адресу регистрации учредителя и руководителя: 634059, <...>. С 15.04.2016 состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области по адресу: 445044, <...>. Учредителем организации с 27.08.2013 являлась ФИО8 С 29.06.2016 - по настоящее время - ФИО9 Также по данным ЕГРЮЛ руководителем ООО «Монолит-Строй» являлись: с 27.08.2013 по 27.01.2016 - ФИО8, с 28.01.2016 по 06.04.2016 - ФИО10, с 07.04.2016 по 19.05.2016 - ФИО11, с 20.05.2016 и по настоящее время ФИО9

Виды деятельности, заявленные в учредительных документах по ОКВЭД: код 41.20 - строительство жилых и нежилых зданий - основной; код 47.19 - торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах; код 43.12.3 - производство земляных работ; код 43.39 - производство прочих отделочных и завершающих работ; код 43.99.2 - работы по установке строительных лесов и подмостей: код 43.1 1 - разборка и снос зданий; код 43.21 - производство электромонтажных работ и т.д.

В рамках выездной налоговой проверки был совершен выезд на адрес регистрации - ООО «Монолит-Строй» (<...>), по которому доказательств расположения данной организации не установлено.

Исходя из выписок по движению денежных средств на расчетных счетах у ООО «Монолит-Строй» отсутствуют платежи за аренду офисных помещений, транспортных средств, имущества, перечисления по гражданско-правовым договорам и выплат заработной платы.

В ходе проведения налоговой проверки налоговым органом установлено, что между ООО «СтРеК» (генподрядчик) и ООО «Монолит-Строй» (субподрядчик) заключен Договор субподряда № 14/13 от 30.08.2013 на выполнение работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия арендованных тепловых сетей для нужд Томского филиала ОАО «ТГК-11» в соответствии с технической документацией, в установленный договором срок, подготовить исполнительную документацию и с результатом работ сдать ООО «СтРеК», а генподрядчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1.1). Общая цена договора 4585046,98руб. в т.ч. НДС – 669413,95 руб. В цену договора включены стоимость материалов (за исключением использования материалов ООО «СтРеК» По давальческой схеме), рабочей силы и транспорта, услуг по использованию машин, механизмов, оборудования и инвентаря, амортизация оборудования, машин, все прямые и косвенные расходы, все непредвиденные затраты, все налоги, в т.ч. НДС в размере 18 %. Календарные сроки выполнения работ определены начало работ с 30.08.2013, окончание 31.12.2013 (т.7 л.д. 84-90).

Также заявителем в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов представлены договор подряда, счет-фактура, справка о стоимости выполненных работ, (КС-3), акты о приемке выполненных работ (КС-2) выставленные ООО «Монолит-Строй» (т.7 л.д. 60- 82). Указанные документы подписаны со стороны ООО «Монолит-Строй» директором ФИО12

ООО «СтРеК» в книгах покупок за 4 кв. 2013, в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, на основании актов выполненных работ, счет-фактуры, выставленной ООО «Монолит-Строй» были заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, а именно по счет-фактуре № 183 от 30.12.2013 на сумму 4585046,98руб., НДС 699413,95руб. (т. 7 л.д. 59).

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, пени, штрафа, послужил вывод Инспекции о том, что налогоплательщиком неправомерно в проверяемый период заявлены вычеты по НДС. Налоговый орган пришел к выводу о том, что в ходе выездной налоговой проверки установлено отсутствие реальности хозяйственных операций с контрагентом ООО «Монолит-Строй», а также недостоверность сведений, заявленных в документах от указанного контрагента, которые представлены Обществом в подтверждение вычетов по НДС.

Так, согласно материалам дела, заказчиком вышеуказанных работ является ОАО «Иском». В соответствии с Договором субподряда № 02.Т.152.13 от 22.07.2013, заключенному между открытым акционерным обществом «Инженерно-строительная компания» (далее – ОАО «Иском», генподрядчик» и ООО «СтРеК» (субподрядчик), субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика работы по капитальному ремонту объектов теплоснабжения арендованного имущества ТС для нужд ОАО «ТГК-11» (Томский филиал), в том числе, восстановление асфальтобетонного покрытия после капитального ремонта арендованных тепловых Томского филиала ОАО «ТГК-11» - для нужд ОАО «ИСКОМ» (во исполнение договора генерального подряда № 01.310.274.13 от 23.04.2013г. и сдать результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его (п. 1.1).

Цена работ согласно договору составляет 3989240,57руб., согласно дополнительному соглашению № 1 от 24.10.2013 общая стоимость договора составляет 5269700,52 руб. (т. 10 л.д. 145-147).

В силу п. 2.3 договора субподряда № 14/13 от 30.08.2013 оплата выполненных ООО «Монолит-Строй» работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика на основании и с приложением: исполнительной документации на выполненные объемы работ; акта о приемки выполненных работ по форме КС-2, утвержденного ООО «Стрек» и счета-фактуры; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанной ООО «Стрек».

Предварительная оплата работы (аванс) по названному выше договору не предусмотрена, при этом ООО «Стрек» 27.11.2013 частично (1453 950,2 руб.) осуществляет платежи в адрес ООО «Монолит-Строй» в счет оплаты по договору № 14/13 от 30.08.2013 до момента подписания первичных документов (от 30.12.2013), которые в договоре указаны как основание для оплаты.

Данный факт подтверждается наличием платежей от ООО «Стрек» 27.11.2013 в суммах 488 500 руб.,473 300 руб., 492 150,2 руб. в выписке по расчетному счету ООО «Монолит-Строй» в банке «Левобережный» (л.д. 141-143, том 7).

Наличие названного факта предоплаты также подтверждается актом сверки на 31.01.2016 г. (л.д. 83, том 7).

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, заявитель до момента сдачи ему подрядчиком результатов работы произвел предварительную оплату» что не соответствует договору и указывает на недостоверность представленных заявителем первичных документов в отношении ООО «Монолит-Строй».

Согласно акта сверки остальная сумма (3 331 069, 78 руб.) по договору субподряда № 14/13 от 30.08.2013 заявителем погашена только в октябре 2015 г., что также не соответствует условиям оплаты названного договора.

В соответствии с п. 1.3 договора субподрядчик выполняет работы своими силами или силами субподрядных организаций. Согласно п. 2.4.3 указанного договора субподрядчик вправе после получения ленного предварительного согласия Генподрядчика привлекать к исполнению обязательств по настоящему договору третьих лиц (субподрядные организации). Для согласования возможности привлечения субподрядной организации Субподрядчик предоставляет Генподрядчику следующую информацию: наименование и адрес подрядчика, перечень видов работ, которые Субподрядчик намерен поручить субподрядчику, копии его лицензий, иных документов о допусках к видам работ, сведения о квалификации, опыте инженерного состава Субподрядчика.

Вместе с тем, согласно протоколу допроса № 05-36/81 от 01.03.2017 (л.д. 108-111 том 7) ФИО13 (бывший директор Филиала ООО «Иском») о привлечении субподрядных организаций, привлекаемых ООО «СтРеК» он не уведомлен.

Отсутствие факта согласования ООО «Стрек» с Генподрядчиком ООО «Иском» привлечения в качестве субподрядчика ООО «Монолит-Строй» подтверждается также имеющимся в материалах дела ответом ООО «КВАРЦ Групп» в части деятельности предшественника ООО «Иском» (л.д. 40-46 том 2).

Таким образом, контрагент ООО «Монолит-Строй» в качестве субподрядной организации для выполнения работ на объектах ООО «Иском» заявителем не привлекался и фактически спорные работы не осуществлял.

Согласно счетам-фактурам № 55 от 31.10.2013 на сумму 5 249 067,93 руб., в числе, НДС 800 705,28 руб., справкам о стоимости выполненных работ № 2 от 31.10.2013, актам о приемке выполненных работ от 31.10.2013, работы были выполнены в адрес ОАО «Иском» в октябре 2013 г.

Вместе при этом, ООО «Монолит-Строй» данные работы в адрес ООО «СтРеК» завершило в декабре 2013 г., то есть, позднее, чем спорные работы выполнены в адрес заказчика, что подтверждается счет-фактурой № 183 от 30.12.2013 на сумму 485046,98 руб., в том числе НДС 699 413,95 руб., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ № 1 от 30.12.2013, актом о приемке выполненных работ.

Указанное свидетельствует о том, что представленные заявителем документы по сделкам с ООО «МонолитСтрой», не подтверждают реальность хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Как было указано выше, в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что по данным ЕГРЮЛ учредителем ООО «Монолит-Строй» с 27.08.2013 (дата регистрации) по 28.01.2016 числилась Сваровская (ФИО12 - фамилия в период взаимодействия) Е.Т., которая является учредителем еще 2 организаций.

Согласно показаниям руководителя ООО «СтРеК» ФИО14 (протокол допроса № 05-36/70 от 21.02.2017) ООО «Монолит-Строй» собственными силами выполняли работы на вышеперечисленных объектах; материалы также принадлежали ООО «Монолит-Строй».

Из протокола допроса ФИО15 (протокол допроса №54 от 10.02.2017 - т. 1 л.д. 110-126), следует, что в 2013 году в ООО «Монолит-Строй» работало 3 человека, директор ФИО12, бухгалтер – ФИО16, менеджер ФИО17 относительно того, чьими силами выполнялись работы, указала, что работы передавались в субподряд ООО «Стройсервис», которому принадлежали материалы, транспортные средства и работники; сотрудники ООО «Монолит-Строй» выполняли контролирующие функции. Бухгалтер ФИО16 от дачи показаний отказалась, по вызову налогового органа не явилась (т. 1 л.д. 127).

Согласно показаниям бывшего директора Филиала ОАО «Иском» ФИО13 (Протокол допроса № 05-36/81 от 01.03.2017 т. 1 л.д. 128-130) по факту взаимодействия с ООО «СтРеК» свидетель пояснил, что в период 2013 года работал в организации ОАО «ИСКОМ» (ООО «ИСКОМ), которая путем реорганизации присоединилась к ООО «КВАРЦ Групп», в должности директора Филиала ОАО «ИСКОМ» (ООО «Иском) и в должности начальника Томского ремонтного управления ООО «КВАРЦ Групп». Выбор субподрядных организаций для выполнения работ осуществлялся на конкурсной основе, проводимой па электронной площадке «Би2Би», проходимой в г. Москве. В его обязанности входило обеспечение работ, приемка и сдача Заказчику. С ООО «СтРеК» работал с 2013 года, претензий по выполненным работам к ним не было. Приемка выполненных работ происходила одновременно (при сдаче работ Заказчику, только после этого подписывал документы с субподрядной организацией). Контролировал ход выполнения работ и присутствовал на объектах. Работы выполнялись согласно утвержденному графику выполнения работ с Мэрией г. Томска. Работы выполнялись на объектах в период ремонтной компании поочередно, а документация подписывалась после окончания всех работ согласно договору, работы на объектах выполнялись сотрудниками ООО «СтРеК», на объектах работало от 5 до 15 человек, техника (асфальтоукладчик, катки, самосвал, автокран, фронтальный погрузчик). О привлечении субподрядных организаций, привлекаемых ООО «СтРеК» не уведомлен. Документы подписывались с директором ООО «СтРеК» после согласования объема работ с Заказчиками в офисе ООО «ИСКОМ». Выполненные объемы работ принимаются после согласованию с Технадзором г. Томска (он выезжает на объект и фиксирует выполненные объемы) от Тепловых сетей - ФИО18, от них - ФИО19. Названия ООО «Монолит-Строй», ООО «Омегастрой», ООО «Интерстрой», ООО «Траст», ООО «Сибирская проектно-строительная компания» ему не известны.

Также налоговым органом в ходе анализа представленных в ходе проверки документов (карточка по счету 20 за 2013год) установлено, что в состав прямых расходов ООО «СтРеК» в период выполнения вышеперечисленных видов работ с июня по декабрь 2013 года списаны затраты на приобретение различных разновидностей асфальта, ГПС, щебня, битумной эмульсии на сумму 17 764 122 руб., что составляет 30% всех заявленных расходов за 2013 год (58 752 575руб.).

Таким образом, с учетом показаний свидетелей, договора подряда от 22.07.2013 № 02.Т.152.13, апелляционный суд соглашается с выводом об отсутствии в материалах дела доказательств того, что ООО «Монолит-Строй» осуществляло спорные работы.

Также, налоговым органом установлено, что у ООО «Монолит-Строй» в проверяемом были открыты следующие расчетные счета в ООО «ПРОМЫШЛЕННЫЙ РЕГИОНАЛЬНЫЙ БАНК» с 10.09.2013; в Новосибирском социальном коммерческом банке (ПАО) Левобережный» с 30.10.2013; а также в Банк ВТБ № 24 (ПАО).

Согласно анализу движения денежных средств, ООО «СтРеК» в адрес ООО «Монолит-Строй» было перечислено на расчетные счета за работы в сумме на сумму 4 585 046,98 руб., в том числе НДС - 699 413,95 руб. В проверяемом периоде ООО «СтРеК» оприходовано работ на сумму 3 885 633,03 руб.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Монолит-Строй» установлено, что денежные средства, поступающие на счет организации, перечислялись и снимались ФИО8 в сумме 86124730 руб., а также перечислялись компаниям: ООО «Комплекспроект» ИНН <***> за работы; ООО «Морион Плюс» ИНН <***> за строительные работы; ООО «ПК «Содружество» ИНН <***> за работы; ООО «Стройсервис» ИНН <***> за строительные материалы; ЗАО «Сталепромышленная Компания» ИНН <***> за ТМЦ.

Таким образом, анализ дальнейшего перечисления денежных средств показал, что расчетные счета ООО «Монолит-Строй» использовались для осуществления транзитных операций и дальнейшего обналичивания денежных средств.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки в целях подтверждения финансово-хозяйственного взаимодействия с ООО «Монолит-Строй» в соответствии со ст. 93.1. НК РФ на основании № 05-36/1259 от 03.11.2016 в ИФНС России по г. Томску в отношении ООО ПК «Содружество» ИНН <***> истребованы соответствующие документы.

На поручение об истребовании документов (информации) в порядке ст. 93.1 НК РФ ООО «Стройсервис» документы не представлены. Соответственно данная организация не подтвердила выполнение работ на рассматриваемом объекте подряда.

Согласно из выписок по движению денежных средств на расчетных счетах у ООО ПК «Содружество» ИНН <***> отсутствуют платежи за аренду офисных помещений, транспортных средств, имущества, перечисления по гражданско-правовым договорам и выплат заработной платы. Анализ дальнейшего перечисления денежных средств показал, что расчетные счета ООО ПК «Содружество» использовались для осуществления транзитных операций и дальнейшего обналичивания денежных средств.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО «Стройсервис» зарегистрировано 17.06.2010, состояло на учете в Межрайонной ИФНС России № 10 по Санкт-Петербургу» адрес места нахождения - <...> лит. А, пом. 3-н. Основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле строительными материалами. 09.02.2015 - прекратило свою деятельность при реорганизации в форме присоединения к ООО «Факел». С 17.06.2010 по 01.05.2012, единственным учредителем и с 17.06.2010 по 09.11.2011 г. директором являлся ФИО20., с 02.05.2012 по 20.06.2012 учредителями являлись ФИО21 и ФИО22, с 21.06.2012 единственным учредителем и с 10.11.2011 г. директором являлся ФИО22

Согласно данным удаленного доступа к информационным ресурсам сведения о наличии в собственности ООО «Стройсервис» недвижимого имущества и транспортных средств отсутствуют. Отсутствие основных средств также подтверждается и сведениями, содержащимися в бухгалтерском балансе за 2013 г. ООО «Стройсервис». Налоговая отчетность представлена с отражением минимальных сумм налогов к уплате. Так при отражении налоговой базы по НДС за 3 кв. 2013 г. в размере 91 479 574 руб. и суммы начисленного НДС в размере 16 089 988 руб., сумма подлежащего уплате в бюджет налога составила 22 754 руб.; при отражении налоговой базы по НДС за 4 кв. 2013 г. в размере 127 140 816 руб. и суммы начисленного НДС в размере 22 885 347 руб., сумма подлежащего уплате в бюджет налога составила 16 984 руб.

В соответствии с выписками банков (л.д. 141-150 том 7) оплата ООО «Монолит-Строй» в адрес ООО «Стройсервис» за выполнение работы по восстановлению асфальтового покрытия отсутствует.

Справки по форме 2-НДФЛ ООО «Стройсервис» за 2013 г. представлены на 5 человек (ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26).

По фактическим обстоятельствам выполнения работ по восстановлению асфальтового покрытия допрошенный директор филиала ООО «Иском» ФИО13 (протокол допроса № 05-36/81 от 01.03.2017 (л.д. 108-111 том 7) пояснил, что работы на объектах выполнялись сотрудниками ООО «Стрек», на объектах работало от 5 до 15 человек, техника (асфальтоукладчик, катки, самосвал, автокран, фронтальный погрузчик).

Следовательно, ООО «Стройсервис» фактически не осуществляло работы (услуги) для ООО «Монолит-Строй», в связи с отсутствием у Общества достаточного количества персонала, а также отсутствием необходимой техники для осуществления работ по восстановлению асфальтового покрытия.

Кроме этого, согласно данным, полученным в ходе проверки ООО «Монолит-Строй» имущества не имело, основными средствами и производственными активами не располагало.

По сведениям по форме 2-НДФЛ ООО «Монолит-Строй» за 2013 год – 4 человека, за 2014 год – 4 человека, за 2015 год – 6 человек. На территории Томской области ООО «МонолитСтрой» не имеет зарегистрированных автотранспортных средств, а также самоходных машин и других видов техники.

В спорный период не располагало собственными помещениями, и производственными мощностями, что также подтверждается показаниями ФИО15

Кроме того, ООО «Монолит-Строй» в 2013 г. не имело допуска СРО. В настоящее время общество исключено из членства НП СРО «Объединение инженеров строителей» г. Москва.

Доказательств наличия арендных платежей за офисные помещения, транспортные средства, имущества, коммунальные платежи заявителем не представлено.

Согласно данным бухгалтерского баланса за 2014 год ООО «Монолит-Строй» основными средствами и иными материальными поисковыми активами, нематериальными и другими активами не располагало. Налоговые декларации по налогу на имущество за 2014 год. ООО «Монолит-Строй» не представило, платежи в виде налога на имущество организаций за 2014 год отсутствовали.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают отсутствие основных средств и производственных активов, офисных и складских помещений, транспортных средств, при этом основной вид деятельности данной организации согласно данным ЕГРЮЛ - производство общестроительных работ.

Таким образом, в рассматриваемом случае налоговым органом доказано отсутствие хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с заявленным контрагентом.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления № 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Заявителем создан формальный документооборот, имеющий целью уход от налогообложения за счет получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС путем создания видимости приобретения товара, от организаций-плательщиков НДС, в действительности не осуществляющих деятельность.

Доводы общества в отношении спорного контрагента несостоятельны, поскольку налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названным контрагентом достоверно не подтверждает. Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагента предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В соответствии со ст. 93 НК РФ в адрес ООО «СтРеК» выставлено Требование № 05- 36/271 от 21.02.2017 о представлении документов (информации) подтверждающих проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности в отношении контрагента ООО «Монолит-Строй». ООО «СтРеК» 22.02.2017 представлены: устав от 15.08.2013, свидетельство о допуске к работам СРО от 23.05.2014 (при этом, выполнение работ датировано 30.12.2013г.), свидетельство о государственной регистрации, Решение учредителя от 15.08.2013, Приказ № 1 от 27.08.2013 на директора, Приказ № 1 от 30.05.2015 об изменении фамилии.

Согласно Федерального закона № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» для государственной регистрации юридического лица заявителем (п. 1.3. ст.9) необходимо подать полный пакет документов (ст. 12), при этом регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов кроме документов, установленных данным Федеральным законом (п.4.ст.9), а также не проверяет на предмет соответствия федеральным законам или иным нормативным правовым актам Российской Федерации форму представленных документов (за исключением заявления о государственной регистрации) и содержащиеся в представленных документах сведения (п.4.1. ст.9).

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что представленные документы носят информативный характер, а именно, свидетельствуют лишь о факте регистрации организации и не является безусловным доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Так, в материалы дела не представлены документы наличия у контрагента соответствующих ресурсов, необходимых для производства рассматриваемых работ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указывает, что данные документы носят информативный характер и не являются безусловными доказательствами проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента. Так, в материалы дела не представлены документы наличия у контрагента соответствующих ресурсов, необходимых для производства рассматриваемых работ.

Не является доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента лист проверки (т. 12 л.д. 19-20), на который ссылается апеллянт в жалобе, поскольку из данного документа невозможно установить проверку заявителем наличия техники, квалифицируемых сотрудников, необходимых для выполнения работ. Данное доказательство не опровергает установленные судом первой инстанции обстоятельства, на основании которых судом вынесено решение.

Таким образом, в оспариваемом решении суда обоснованно установлено и указано, что заявителем не представлено доказательств того, что им проверялись квалификация специалистов контрагента на предмет возможности качественного выполнения работ по договору подряда, а также наличие возможности использования специальной техники, необходимой для указанного вида работ, отсутствуют доказательства проверки репутации на рынке строительных услуг.

Документы, подтверждающие приобретение ТМЦ, необходимых для производства работ по договорам подряда, в материалы дела также не представлены.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что не проявление должной осмотрительности и осторожности в данном конкретном случае заключается в том, что ООО «СтРеК» не предприняло должных мер, направленных на установление наличия у данного юридического лица, выбранного им в качестве подрядчика по договору, материально-технических ресурсов, квалифицированного персонала, являющихся одним из основных критериев, свидетельствующих о фактической возможности для выполнения спорных операций.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Как установлено в ходе проверки, обществом в 2013-2015 годах в составе материальных и общепроизводственных расходов учтены затраты по ремонту объектов недвижимости (офисное помещение, ангар-гараж), расположенных на земельном участке с кадастровым номером 70:14:0000000:1075 в общей сумме 4 132 564 руб. (за 2013г. - 3 038 457 руб.; за 2014г. - 57 084 руб.; за 2015г. - 1 037 023 руб.). Указанная сумма сложилась из стоимости строительных материалов (т. 11 л.д. 60-82).

Все затраты по приобретению материалов в общей сумме 4132564 руб., предъявленные сторонними организациями, учтены заявителем по счету 20, 26 за 2013-2015 гг. Стоимость материалов принята заявителем к учёту как расходы текущих налоговых периодов, уменьшающих полученные доходы в целях исчисления налога на прибыль организаций.

Также ООО «СтРеК» включены в книги покупок, приняты к вычету и отражены в налоговых декларациях по НДС за 2013-2015 гг., суммы НДС в общей сумме 664 276,93 руб., уплаченные при приобретении строительных материалов для ремонта объектов недвижимости (офисное помещение, ангар-гараж), расположенных на земельном участке с кадастровым номером 70:14:0000000:1075.

В ходе проверки установлено, что между ФИО27 и заявителем заключен Договор безвозмездного пользования земельным участком (кадастровый номер 70:14:0000000:1075) площадью 4770 кв.м., со всем расположенным на нем в пределах ограды движимым и недвижимым имуществом (объектами завершенного строительства): железо-бетонная ограда, оборудованная воротами; 2-этажное офисное помещение S=204M2; металлический ангар S=591 м2; брусовое подсобное помещение S=28,6M2 (т. 5 л.д. 27-29).

Согласно Акту приема-передачи от 08.08.2012, арендодатель сдал, а арендатор принял в аренду нежилое помещение общей площадью 204 кв.м., ангар-гараж площадью 591 кв.м., подсобное помещение площадью 28,6 кв.м., расположенные по адресу: Томская обл., Томский район, земельный участок расположен в центральной части кадастрового квартала, имеющий кадастровый номер 70:14:000000:1075.

В ходе проверки заявителем были представлены приказы ООО «СтРеК» на необходимость осуществления текущего ремонта помещений, согласно договору аренды №1/1, своими силами с приложением актов общего осмотра помещений (дефектными ведомостями), служебными записками, актами списания материальных запасов.

Заявитель полагая, что поскольку по данному договору Общество имеет право за свой счет осуществлять текущий и капитальный ремонт, а также производить улучшения объекта, то, что данные затраты связаны с предпринимательской деятельностью ООО «Стрек», облагаемой налогом на прибыль организаций и налогом на добавленную стоимость, данные затраты обоснованно включены в состав материальных расходов в целях исчисления налога.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, обоснованно не признал доводы заявителя о правомерности включения в состав материальных расходов и налоговых вычетов по НДС затрат по приобретению строительных материалов на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 689 ГК РФ по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

В силу пункта 2 статьи 689 ГК РФ к договору безвозмездного пользования применяются правила, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими гражданско-правовые отношения в сфере аренды.

Согласно пункту 3 статьи 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Законодательное требование об индивидуализации объекта аренды обусловлено тем, что по окончании договора арендодателю должно быть возвращено то же самое имущество.

Из анализа условия предмета договора безвозмездного пользования № 1/1 следует вывод об отсутствии в договоре сведений, которые в силу статьи 607 ГК РФ позволяют определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору (ООО «Стрек») в качестве объекта аренды.

В договоре от 08.08.2012 № 1/1 определенно указано о передаче ООО «Стрек» в безвозмездное пользование земельного участка, имеющего кадастровый номер 70:14:0000000:1075. В отношении других объектов поименованных в предмете договора, как железо-бетонная ограда, оборудованная воротами, 2-этажное офисное помещение; металлический ангар, брусовое подсобное помещение не указаны данные, позволяющие определенно установить это имущество.

Таким образом, невозможно установить, что это за имущество, кому принадлежит, его местоположение, в том числе и в какой части здания находятся названные помещения относительно иных частей здания и т.д.

Из акта приема-передачи к договору от 08.08.2012 № 1/1 также невозможно установить данные, позволяющие определенно установить какое имущество, передано арендатору, кроме земельного участка. При этом, исходя из названного акта, арендодатель не передал арендатору и техническую документацию к указанным объектам.

В связи с чем, договор от 08.08.2012 № 1/1 между ФИО27 и Обществом считается заключенным только по передаче в безвозмездное пользование земельного участка (КН: 70:14:0000000:1075).

Таким образом, ООО «Стрек» в проверяемом периоде владел только земельным участком на праве временного пользования, однако законного владения ООО «Стрек» иными объектами недвижимого имущества на каком либо праве не установлено.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что доказательств законного владения ООО «Стрек» иными объектами недвижимого имущества в материалы дела не представлено.

Допрошенная в качестве свидетеля в ходе налоговой проверки учредитель ООО «СтРеК» ФИО27 (протокол допроса №05-36/72 от 21.02.2017 (т. 4 л.д. 120-123) пояснила, что в 2011 г. ей был приобретен земельный участок для осуществления предпринимательской деятельности. Данный земельный участок предназначен для жилищного строительства. На данном земельном участке осуществляет хозяйственную деятельность ООО «СтРеК» для размещения транспортных средств, принадлежащих ООО «СтРеК». На вопрос, как используются объекты строительства, их назначение, свидетель указала, что 2-х этажное кирпичное сооружение используется как офис, брусовой сарай - для помывки рабочих после рабочего дня, ангар из металлоконструкций - гараж для проведения ремонтных работ транспортных средств организации. Разрешения на строительство вышеперечисленных объектов не имеется.

Таким образом, исходя из показаний ФИО27 (протокол допроса №05-36/72 от 21.02.2017), она знала об отсутствии у нее права собственности на объекты, при этом передает их в безвозмездное пользование, что не могло быть сделано ею согласно нормам действующего законодательства.

Представленные заявителем в материалы дела копии договора подряда № 5 от 01.07.2011, Акты от 16.07.2011, от 23.08.2011 и квитанции № 127 от 01.07.2011, № 139 от 24.08.2011 не являются доказательством, что ФИО27 является собственником объектов, расположенных на принадлежащем ей земельном участке с кадастровый номер 70:14:0000000:1075.

Исходя из положений статей 702, 703 ГК РФ по договору подряда исполнитель изготавливает вещь для заказчика и за его счет, что в силу части 1 статьи 218 ГК РФ влечет возникновение права собственности на результат работ у заказчика. При этом по общему смыслу положений § 1 главы 37 ГК РФ заказчик становится собственником имущества с момента его принятия по акту и полной оплаты, а в отношении недвижимых вещей, к которым пунктом 1 статьи 130 ГК РФ отнесены подлежащие государственной регистрации объекты завершенного строительства, с момента государственной регистрации права собственности.

В силу ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Соответственно в силу ст. 690 ГК РФ ФИО27 не наделена правом передачи объектов, расположенных на её земельном участке, в безвозмездное пользование.

Согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных законом. Полномочиями по выдаче разрешения на строительство, в соответствии с ч. 4 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, наделены органы местного самоуправления по месту нахождения земельного участка. Предоставление застройщиком указанных в ст. 51 ГрК РФ документов, необходимых для получения разрешения на строительство, является обязательным, но их наличие не является единственным основанием для получения разрешения на строительство. Исполнение этой обязанности необходимо совершить перед началом строительства. Кроме того, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 55 ГрК РФ при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию удостоверяется выполнение строительства (реконструкции объекта капитального строительства) в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, из этого следует, что приступить к строительству застройщик вправе только после получения такого разрешения.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.10.2015 №412-ПЭК15.

В ответ на запрос инспекции № 05-36/02339 от 28.02.2017 о преставлении информации по выдаче разрешения на строительство объектов на вышеуказанном земельном участке, от Администрации Корниловского сельского поселения получена информация (исх. № 135 от 02.03.2017) о том, что заявление о выдаче разрешения на строительство объектов на данном земельном участке в Администрацию не поступало, разрешение на строительство не выдавалось.

Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 40 Земельного кодекса Российской Федерации собственник земельного участка имеет право возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно- гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей, в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Исходя из положений изложенной правовой нормы для признания постройки самовольной необходимо установление хотя бы одного из перечисленных признаков такой постройки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2014 № 4-КГ13- 38).

Объект незавершенного строительства как недвижимое имущество также может признаваться самовольной постройкой (п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

В силу ч. 2 ст. 222 ГК РФ, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктами 3 и 4 настоящей статьи.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.11.2011 № 73 (в ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» договор аренды будущей недвижимой вещи, заключенный в отношении самовольной постройки (в том числе, и под условием последующего признания права собственности арендодателя на самовольную постройку), является ничтожным в соответствии со ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как принятие участниками гражданского оборота на себя обязательств в отношении самовольных построек согласно п. 2 ст. 222 ГК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено, что право собственности на объекты, возведенные на земельном участке 70:14:0000000:1075, не зарегистрировано. В связи с изложенным, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств законности и обоснованности передачи их в безвозмездное пользование ООО «СтРеК», а также экономическую обоснованность произведенных затрат заявителя, связанных с осуществлением ремонтных работ на данных объектах. При этом, судом не приняты доводы заявителя со ссылкой на Договор подряда № 5 от 01.07.2011г. с ООО «СК «Мирэкс» (т.12 л.д. 91-98), так как в материал дела не представлены доказательства наличия прав собственности (иного законного права) на указанное имущество, оформленное в соответствии с требованиями ГК РФ.

При этом арбитражный суд в обжалуемом решении не указывает, что спорные объекты, признаны судом как в настоящем деле или ином судебном деле, как самовольная постройка, в связи с чем, доводы апеллянта в жалобе о том, что вывод суда об отсутствии доказательств законности и обоснованности передачи вышеуказанных объектов в безвозмездное пользование ООО «Стрек» сделан со ссылкой на самовольные постройки, не обоснован.

Ссылаясь на правомерность включения в состав материальных расходов и налоговых вычетов по НДС затрат по приобретению строительных материалов, не даёт однозначных пояснений каким именно имуществом являются ремонтируемые объекты (офисное помещение, ангар-гараж).

Судом первой инстанции также обоснованно принят во внимание факт взаимозависимости сторон договора безвозмездного пользования № 1/1 от 08.08.2012, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Руководитель ООО «СтРеК» ФИО14 (протокол допроса свидетеля № 05-36/70 от 21.02.2017) в ходе допроса указал, что двухэтажное кирпичное здание - офис организации, брусовой сарай оснащен для сантехнических нужд организации (помывка рабочих, стирка спец. одежды) для обеспечения условий труда сотрудников; ангар – транспортно ремонтный цех организации.

Допрошенные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля работники ООО «СтРек» (ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34) пояснили, что работы по ремонтным и строительным работам на вышеуказанных объектах не выполняли, работы выполнялись привлеченными работниками, что противоречит представленным документам.

Кроме того, согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО «СтРеК» денежные средства на ведение общехозяйственной деятельности в помещениях, расположенных на земельном участке 70:14:0000000:1075 (платежи за коммунальные услуги, электроэнергию, водоснабжение и т.д.) не осуществлялись.

Также в ходе налоговой проверки не принят довод ООО «СтРеК» по списанию части материалов для выполнения строительно-монтажных работ по договору подряда № 1/13 от 22.05.2013, заключенного с ООО «Триал-Авто» по причине не соответствия приобретённых материалов (ПСБ С-25), тогда как на выполнение работ согласно Акту от 19.06.2013 на устройство теплоизоляционного слоя списан пенопласт М35. Также у организации отсутствует учет затрат в разрезе объектов строительства, что подтверждается карточкой счета 20,23,26, в которых данные затраты списываются в состав материальных расходов не по дате списания материалов в производство (июнь 2013), а одной датой - 31.12.2013 (накладные СРК00000017 от 31.12.2013).

Иными словами, согласно требованиям накладных материалы списаны со склада 31.12.2013, а переданы и учтены в производстве согласно акту о выполнение работ в июне 2013 года, что противоречит представленным документам

Таким образом, в материалы дела заявителем не представлено доказательств законности и обоснованности передачи объектов, возведенных на земельном участке 70:14:0000000:1075 в безвозмездное пользование ООО «СтРеК», а также экономическую обоснованность произведенных затрат заявителя, связанных с осуществлением ремонтных работ на данных объектах.

Ссылаясь на протокол допроса свидетеля № 05-36/70 от 21.02.2017 г. и протокол осмотра территории от 20.02.2017 заявитель указывает, что налоговым органом подтверждено использование в предпринимательской деятельности ООО «Стрек», полученных по договору безвозмездного пользования объектов.

Вместе с тем учитывая, что допрошенная в качестве свидетеля директор ООО «Стрек» ФИО14 является заинтересованным лицом в данном деле, то его показания не могут достоверно подтверждать факт использования в предпринимательской деятельности общества построек на земельном участке, принадлежащем его супруге ФИО27 (свидетельство о браке имеется в материалах судебного дела), с данными доводами общества суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку протокол № 05-36/70 от 21.02.2017 составлен при

Протоколом осмотра фактическое использование обществом в предпринимательской деятельности данных строений, также не подтверждается и протоколом осмотра.

Как обоснованно отмечает налоговый орган и следует из материалов дела, осмотр территории проведен инспектором 20.02.2017, при этом у заявителя основание права владения постройками возникло ранее этого срока в силу заявленного им договора безвозмездного пользования № 1/1 от 08.08.2012, а также возникло в связи с этим основание для проведения им ремонта данных построек (приказы № 5/12 от 15.09.2012, № 7/12 от 15.12.2012 (л.д. 31,34 том 5). Расходы по приобретению строительных материалов осуществлены также в более ранний период (2013-2015 гг.), чем проводился осмотр. При этом в протоколе осмотра не указаны сведения ни о техническом состоянии построек, ни о факте недавнем их ремонте. Таким образом, данный протокол не может подтверждать фактическое использование спорных строений в деятельности ООО «Стрек» с 08.08.2012 г., а также их ремонт в период 2013-2015 г. Кроме того, из данного протокола невозможно сделать вывод, что в ходе осмотра на территории находился транспорт, который принадлежал организации, а не личный транспорт собственника земельного участка ФИО27 или ее супруга ФИО14 В отношении построек, поименованных в протоколе осмотра, содержится только информация о площади, однако нет сведений, что в период осмотра в помещениях находились работники организации, занимались трудовой деятельностью, ремонтом транспорта и т.д.

В связи с чем, апелляционный суд соглашается, что протокол осмотра не является доказательством, что именно на земельном участке с кадастровым номером 70:14:0000000:1075 располагались постройки, поименованные в договоре № 1/1 от 08.08.2012.

Доводы заявителя со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.11 № 9256/11 о том, что лицо, осуществившее незаконную постройку, не приобретает на нее права собственности, однако оно не лишается права собственности на материалы, используемые при ее возведении, в связи с чем фактические затраты на приобретение материалов подлежат учету при исчислении налога на прибыль организаций и НДС, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в настоящем деле приобретение строительных материалов связано не с возведением объектов, а с их ремонтом, следовательно, ссылка заявителя на правовую позицию, изложенную Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.11.11 № 9256/11, не состоятельна.

Исходя из действительного смысла хозяйственных операций затраты на приобретение строительных материалов являются личными расходами собственника земельного участка (учредителя ООО «Стрек») и не могут быть отнесены к расходам, связанным с деятельностью ООО «Стрек» лишь путем создания формальных условий для включения данных затрат при исчислении налога на прибыль и заявления налоговых вычетов НДС, посредством составления договора от 08.08.2012 № 1/1, сторонами которого являются взаимозависимые лица, оказывающие влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях гл. 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом, расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Всего выездной налоговой проверкой установлено, что налогоплательщиком производился ремонт арендованных у ФИО27 основных средств на общую сумму 4 132 564 руб., в том числе: за 2013г. – 3 038 457 руб.; за 2014г. – 57 084 руб.; за 2015г. – 1 037 023 руб. Учитывая, что заявителем не представлено доказательств использования строительных материалов для осуществления деятельности организации, суд пришел к обоснованному выводу об исключении расходов по ремонту арендованных основных средств, которые не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, ст. 264 НК РФ в сумме 4 132 564 руб.

Из анализа статей 169,171,172 НК РФ следует, что налоговые вычеты применяются, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Таким образом, Инспекцией правомерно использованы установленные нормы действующего законодательства при исключении из состава расходов и налоговых вычетов по НДС ООО «Стрек» затрат на приобретение строительных материалов, для ремонта объектов, не принадлежащих заявителю ни на каком праве. Такие расходы не соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, ст. 254 НК РФ, а для получения заявителем права на налоговые вычеты по суммам НДС, уплаченным при приобретении указанных материалов, не выполнены условия, предусмотренные ст. 171, 172 НК РФ, т.к. данные расходы не связаны с деятельностью налогоплательщика.

В ходе проведения проверки инспекцией также установлено, что заявителем неправомерно отражении расходов в виде цены приобретения прочего имущества за 2014г. в сумме 2 175 141 руб.

Согласно п. 1 ст. 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Таким сроком признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования налогоплательщик определяет самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями ст. 258 НК РФ и учетом Классификации основных средств (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1).

Согласно н. 6 ст. 258 НК РФ срок полезного использования основных средств, не поименованных в данной Классификации, налогоплательщик устанавливает в соответствии с техническими условиями или рекомендациями изготовителей. Право на уменьшение срока полезного использования основного средства при модернизации или частичной ликвидации не предусмотрено.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций па остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с п. 1 ст. 257 НК РФ. Если остаточная стоимость амортизируемого имущества, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими ветчинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации.

Как следует из материалов проверки ООО «СтРеК» уменьшило срок полезного использования экскаватора-погрузчика 3CXSM с 60 месяцев до 17 месяцев на основании Приказа директора ООО «СтРеК» от 15.03.2014, служебной записки ФИО34 от 10.03.2014, акт осмотра от 14.03.2014.

Согласно показаниям главного механика в период 2013-2015 ООО «СтРеК» ФИО35 (протокол допроса № 314 от 12.07.2017 – т.8 л.д. 12-13) установлено, что в марте 2014г. произошло замыкание проводки на погрузчике-экскаваторе, в результате выгорел блок предохранителей, поврежден компьютер, кабина. В отношении документов, предъявленных ФИО34 на обозрение (служебная записка от 10.03.2014, акт от 14.03.2014, приказ от 15.03.2014) указал, что данные документы не подписывал.

Согласно п. 20 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 срок полезного использования объекта основных средств определяется организацией при принятии объекта к бухгалтерскому учету. Определение срока полезного использования объекта основных средств производится исходя из: - ожидаемого срока использования этого объекта в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью; - ожидаемого физического износа, зависящего от режима эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта; - нормативно-правовых и других ограничений использования этого объекта (например, срок аренды). В случаях улучшения (повышения) первоначально принятых нормативных показателей функционирования объекта основных средств в результате проведенной реконструкции или модернизации организацией пересматривается срок полезного использования по этому объекту.

Согласно первичным документам бухгалтерского учета сумма амортизации в бухгалтерском и налоговом учете составляла 43502,82 руб., что соответствует сроку полезного использования в количестве 60 месяцев (стоимость составляла 2 610 170/60 мес.). Сумма амортизационных отчислений в период 2013-2014г.г. не изменялась и не корректировалась.

Впоследствии экскаватор-погрузчик JCB 3CXSM был реализован в адрес ООО «Промлизинг» по договору купли-продажи № 184-19/05-14 от 19.05.2014. В результате данной сделки ООО «СтРеК» реализует транспортное средство с убытком в размере 480 226 руб., при этом, убыток от реализации в налоговой декларации в нарушение п. 3 ст. 268 НК РФ указан как от реализации прочего имущества и включен в состав расходов.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами о необходимости производства расчета суммы убытка от реализации, подлежащего включению в состав прочих расходов: за 7 мес. 2014г. - 67332 руб., за 12 месяцев 2015г. - 115254 руб., а сумма прочих расходов за 2014г. уменьшена на 480226 руб.

Заявителем приведены доводы относительно необоснованного привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, которые обоснованно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В данной норме закона также указано, что в случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного настоящим пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса (пункт 4 указанной статьи).

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4 и 129.6 настоящего Кодекса, а также пунктами 1.1 и 1.2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Как следует из материалов дела, ООО «СтРеК» обратилось в налоговый орган с просьбой провести выездную проверку по месту нахождения налогового органа в связи с отсутствием офисного помещения.

В связи с изложенным заявителю 08.07.2016 вручено уведомление № 05-36/3 от 06.07.2016 о проведении выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа (получено по доверенности б/н от 30.06.2016 главным бухгалтером ООО «СтРеК» ФИО36).

Из материалов проверки следует, что документы на проверку представлялись согласно описям документов от 04.10.2016, 08.12.2016, 19.12.2016 по требованиям № 05-36/224 от 10.02.2017 (т. 3 л.д. 68-70), № 05-36/1167 от 06.12.2016, № 05-36/1243 от 29.12.2016, № 05- 36/271 от 21.02.2017.

Из анализа представленных документов, инспекция установила, что в ходе проверки налогоплательщиком не представлены в установленный срок следующие документы в количестве 18 шт. (счета-фактуры, товарные-накладные, договора по контрагентам: ООО СК Атриум», ООО «Логотрейд», ООО «ТД «АСКОНА», ООО «Спорк», ООО «Сибирьстройпроект», ООО «Завод строительных материалов «Беформ»), при этом, копии данных документов представлены заявителем в составе приложений с возражениями от 01.06.2017 на акт налоговой проверки, с заявлением о невозможности представить истребуемые документы в течение срока, установленного требованиями № 05-36/224 от 10.02.2017, № 05-36/1167 от 06.12.2016, № 05-36/1243 от 29.12.2016, № 05- 36/271 от 21.02.2017, не обращалось.

Исходя из изложенного, налоговым органом обоснованно сделан вывод о нарушении заявителем положений п. 1 ст. 126 НК РФ с начислением соответствующего штрафа (18 документов x 200руб.=3600 руб.). С учетом применения смягчающих обстоятельств, штраф уменьшен в 2 раза и составил 1800 руб.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, опровергающих указанные выводы арбитражного суда.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение инспекции является законным и обоснованным.

Изучив процедуру налоговой проверки и рассмотрения ее материалов в отношении общества, апелляционный суд приходит к выводу о ее соблюдении и отсутствии оснований для признания оспариваемого решения недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Доводы о том, что судебные издержки подлежат взысканию с ответчика, а суд первой инстанции не должен был взыскивать судебные расходы по уплате государственной пошлины с заявителя, поскольку в части отражения в решении недоимки по НДС в неполных рублях имеет место добровольное удовлетворение исковых требований налоговым органом после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу, отклоняются судом.

Как следует из материалов дела, в материалы дела представлено Решение заместителя начальника инспекции № 1/05-В от 17.10.2018 (т.12 л.д. 83-84), согласно которого Решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Томской области № 7/05-В от 09.08.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено со ссылками на разъяснения Пленума ВАС РФ в п. 44 Постановления от 30.07.2013 № 57, в котором налоговый орган решил исправить арифметическую ошибку по налогу на добавленную стоимость, следующим образом: - в строке 1 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения суммы налога на добавленную стоимость: за 1 квартал 2013г. с «2 563,99 руб.» изменить на «2 564 руб.»; за 2 квартал 2013г. с «8 4038,11 руб.» изменить на «84 038 руб.»; за 3 квартал 2013г. с «73 738,34 руб.» изменить на «73 738 руб.»; за 4 квартал 2013г. с «1 016 530,35 руб.» изменить на «1 016 530 руб.»; за 1 квартал 2014г. с «46 630,35 руб.» изменить на «46 630 руб.»; за 2 квартал 2014г. с «22 365,15 руб.» изменить на «22 365руб.»; за 4 квартал 2014г. с «85 533,86 руб.» изменить на «85 534руб.»; за 1 квартал 2015г. с «20 633,21 руб.» изменить на «20 633 руб.»; за 2 квартал 2015г. с «11 657,52 руб.» изменить на «11 658 руб.». Итоговую сумму налога на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с «1 363 690,88 руб.» изменить на «1 363 690 руб.». - в строке 1 графы «Пени» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму пени по налогу на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с «515 056,18 руб.» изменить на «515 055,79 руб.»; - в строке 1 графы «Штраф» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения сумму штрафа по налогу на добавленную стоимость: за 4 квартал 2014г. с «8553,38 руб.» изменить на «8553,40 руб.»; за 2 квартал 2015г. с «1165,75руб.» изменить на «1165,80 руб.». Итоговую сумму штрафа по налогу на добавленную стоимость за 2013-2015г.г. с « 14 018,95руб.» изменить на «14 019 руб.».

Руководствуясь разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в п. 44 Постановления от 30.07.2013 N 57, Решением № 1-05/В от 17.10.2018 г. Инспекция исправила арифметическую ошибку по налогу на добавленную стоимость, а именно суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость в строке 1 графы «Недоимка» таблицы раздела 1.1 резолютивной части решения Ж7/05-В округлены до полных рублей и соответственно пересчитаны суммы пени и штрафа.

Согласно пункту 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» по смыслу статей 101 и 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции обоснованно не принял доводы заявителя об отсутствии права на внесение изменений в решение налогового органа, указав при этом, что в материалы дела не представлено доказательств нарушения прав налогоплательщика в результате внесения изменений в вышеуказанное решение, в том числе, отсутствуют доказательства превышения сумм налога, пени, налоговых санкций над суммами, указанными в первоначальном решении, а также правомерно указал, что внесение изменений не нарушило требований Налогового кодекса РФ, прав и законных интересов налогоплательщика, исправление технической ошибки также не ухудшает положение налогоплательщика и соответствует требованиям ст. 101 НК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013.

Таким образом, суд признал законными действия ответчика на исправление технических ошибок в оспариваемом решении Инспекции при рассмотрении дела в суде. Данное обстоятельство не является добровольным удовлетворением исковых требований инспекцией после обращения заявителя в суд. В связи с чем, суд первой инстанции в решение обоснованно указывает именно на исправление налоговым органом технических ошибок. А соответственно у суда не имелось оснований предусмотренных в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 для взыскания судебных расходов по уплате государственной пошлины с заявителя.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, повторяют позицию по делу и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 19.11.2018 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-1469/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Строительно-Ремонтная Компания» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3