Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К. А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№ 07АП-13641/2019) на решение от 15.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-17716/2019 (судья Ю.Ф. Дружинина) по заявлению акционерного общества «Кемеровская генерация» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово, о признании недействительным предписания по делу № 01/А-10-2019 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 04.07.2019 и решения по делу № 01/А-10-2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.07.2019 (резолютивная часть от 01.07.2019).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово; индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>), г. Кемерово.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 24.09.2019,

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 01.04.2019, ФИО4 по доверенности от 09.01.2020,

от третьих лиц: без участия,

У С Т А Н О В И Л:

акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – заявитель, АО «Кемеровская генерация», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) с заявлениями о признании недействительными предписания по делу № 01/А-10-2019 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 04.07.2019 (дело № А27- 24172/2019) и по делу № 01/А-10-2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.07.2019 (резолютивная часть от 01.07.2019) (дело № А27-17716/2019).

Определением суда от 12.11.2019 дела №А27-17716/2019 и №А27-24172/2019 объединены в одно производство с присвоением общего номера № А27-17716/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилищный трест Кировского района», индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – третьи лица, ООО УК «Жилищный трест Кировского района», ИП ФИО1).

Решением от 15.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-17716/2019 заявленные требования удовлетворены: признаны незаконными и отменены оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа; с заинтересованного лица в пользу заявителя взыскано 3 000 руб. государственной пошлины, заявителю возвращено из федерального бюджета излишне уплаченная по платёжному поручению от 20.12.2018 № 11432 государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кемеровское УФАС России обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неверное толкование судом норм антимонопольного законодательства, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на соответствие требованиям закона оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа, ссылаясь на доказанность отсутствия потребления тепловой энергии на объекте ИП ФИО1 в течение всего спорного периода с 2007 года, в том числе на момент составленияакта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193; суд первой инстанции не принял во внимание специальные нормы Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении), которым определен порядок установления бездоговорного потребления тепловой энергии; суд ошибочно указал на то, что во время составления акта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193 АО «Кемеровская генерация» не была осведомлена об обстоятельствах отсутствия в нежилых помещениях ФИО1 теплопотребляющих установок; считает, что акт бездоговорного потребления от 03.05.2017 №17-5/193 является ничтожным, кроме того поскольку принадлежащие ИП ФИО1 нежилые помещения были сданы в аренду, полагает, что собственник нежилых помещений не является лицом ответственным за бездоговорное потребление тепловой энергии, составление акта бездоговорного потребления в отсутствие правовых оснований (не обнаружен факт бездоговорного потребления) может быть признано злоупотреблением); антимонопольный орган действовал в рамках представленных ему законом полномочий (статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и не разрешал гражданско-правовой спор (в том числе не указывал на обязанность по уплате задолженности или возмещению убытков).

АО «Кемеровская генерация» в представленном отзыве на апелляционную жалобу доводы антимонопольного органа считает несостоятельными, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились; отзывы не представили.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Кемеровского УФАС России доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям; представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам отзыва.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заинтересованного лица, заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом установлено и из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявления (вх. № 3273 от 16.05.2018) ИП ФИО1 приказом Кемеровского УФАС России от 28.01.2019 № 05 (л.д. 17 т. 2) возбуждено дело № 01/А-10-2019 по признакам нарушения АО «Кемеровская генерация» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в составлении акта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193, а также в незаконном требовании от ИП ФИО1 оплаты за потреблённую тепловую энергию в нежилом помещении, расположенном в многоквартирном доме по адресу: <...>, при отсутствии фактического потребления данных услуг и соответствующих теплопотребляющих установок, результатом чего явилось ущемление интересов в сфере предпринимательской деятельности ИП ФИО1

В ходе рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

ИП ФИО1 является собственником нежилого помещения, расположенного в многоквартирном доме по адресу: <...>, площадью 282,8 м², номер на поэтажном плане 29-37, 1 этаж (регистрационная запись №42-42-01/141/2005-014 от 19.10.2005), площадью 679,5 м², номера на поэтажном плане: подвал 1-7, 14-19, 23-25, 31, I этаж 1-28 (регистрационная запись № 42-42-01/030/2006-362 от 03.04.2006).

АО «Кемеровская генерация» на объекте ИП ФИО1 03.05.2017 составлен акт выявления бездоговорного потребления тепловой энергии № 17-5/193 с указанием на подключение системы отопления после общедомового прибора учёта (ОДУ), закрытую запорную арматуру и отсутствие пломб на ней, наличие в помещении неизолированного трубопровода системы отопления многоквартирного дома, отсутствие в помещении линий ГСВО.

Договор теплоснабжения с ИП ФИО1 по нежилому помещению, расположенному в многоквартирном доме по адресу: <...>, не заключался.

До 01.01.2017 начисление за потреблённую тепловую энергию на объекте ИП ФИО1 осуществлялись в адрес управляющей организации ООО УК «Жилищный трест Кировского Района», с 03.01.2017 начисления за потреблённую тепловую энергию осуществлялись обществом непосредственно ИП ФИО1

Обществом произведено начисление за потреблённую тепловую энергию на основании составленного акта бездоговорного потребления тепловой энергии № 17-5/193 от 03.05.2017.

Письмом (вх. № 20-93591 от 06.09.2017, л.д. 36 т. 3) ИП ФИО1 обратилась в АО «СТК» (агента заявителя) с просьбой направить представителя для обследования системы отопления и составления акта об отсутствии технической возможности теплопотребления, в связи с этим произвести перерасчёт начисленных объёмов тепловой энергии.

АО «Кемеровская генерация» в присутствии ИП ФИО1 составлен акт проверки систем теплоснабжения и узла учёта тепловой энергии, теплоносителя от 28.09.2017 (л.д. 51 т. 2), из которого следует, что теплоноситель в ее помещении отсутствует, пломбы теплоснабжающей организации не устанавливались с 2015 года, самовольного подключения не выявлено, на момент проверки указанные в акте от 19.09.2007 пломбы отсутствуют, выполнен видимый разрыв трубопроводов, через помещение потребителя проходят неизолированные трубопроводы системы отопления многоквартирного дома, линии ГСВО отсутствуют.

ИП ФИО1 неоднократно обращалась с заявлениями о перерасчете платы за потреблённую тепловую энергию с 01.01.2017 по 04.01.2018 ввиду отсутствия теплопотребляющих установок и потребления тепловой энергии, представляла копию решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27-14277/2017 .

20.03.2018 представителем Государственной жилищной инспекции Кемеровской области составлен акт, подтверждающий отсутствие теплоснабжения и горячего водоснабжения на объекте ИП ФИО1 (л.д. 53 т. 2).

АО «Кемеровская генерация» письмами от 17.10.2017, 12.02.2018, 10.04.2019 отказалось произвести перерасчёт, указав на то, что порядок определения размера платы за потреблённую тепловую энергию, установленный пунктом 42(1) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2011 № 354 (далее – Правила № 354) применяется независимо от наличия или отсутствия нагревательных приборов в нежилом помещении, в связи с чем начисление платы за потреблённую тепловую энергию произведены за заявленный период законно и обосновано.

С учетом отсутствия договорных отношений с собственником спорных нежилых помещений, ООО УК «Жилищный трест Кировского района» обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к ИП ФИО1 о взыскании задолженности, в том числе 68 751,09 руб. расходов на тепловую энергию за период с октября по декабрь 2016 г. (дело № А27- 14277/2017).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.10.2017 по делу № А27- 14277/2017 исковые требования ООО УК «Жилищный трест Кировского района» к ИП ФИО1 о взыскании задолженности удовлетворены частично, в части взыскания задолженности за поставленную тепловую энергию за период с октября по декабрь 2016 г. в сумме 68 751,09 руб. отказано полностью.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.08.2018 по делу № A27-6399/2018 отказано в удовлетворении иска АО «Кемеровская генерация» к ООО УК «Жилищный трест Кировского района» о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии за период с сентября по декабрь 2016 года, к участию в деле привлечена ИП ФИО1 в качестве третьего лица.

АО «Кемеровская генерация» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к ИП ФИО1 о взыскании 492 558,13 руб. задолженности за период с января 2017 года по декабрь 2018 года, с учётом произведённых корректировок, на общую сумму 400 042,18 руб.

Решением от 26.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, исковые требования удовлетворены частично: с ИП ФИО1 в пользу АО «Кемеровская генерация» взыскано 33 910,18 руб. стоимости отопления общедомового имущества, приходящегося на ИП ФИО1, 7 358,30 руб. неустойки; в части взыскания задолженности за теплоснабжение самих нежилых помещений предпринимателя в удовлетворении иска судом отказано.

По результатам рассмотрения дела № 01/А-10-2019 комиссией Кемеровского УФАС России принято решение о нарушении антимонопольного законодательства, которым АО «Кемеровская генерация» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на локальном товарном рынке услуг по поставке тепловой энергии (мощности) в горячей воде в пределах географических границ, определенной территорией г. Кемерово, выразившегося в составлении акта бездоговорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 17-5/193, а также в незаконном требовании от ИП ФИО1 оплаты за потреблённую тепловую энергию в нежилом помещении, расположенном в многоквартирном доме по адресу: <...>, при отсутствии фактического потребления данных услуг и соответствующих теплопотребляющих установок, результатом чего явилось ущемление интересов в сфере предпринимательской деятельности ИП ФИО1; выдать обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Обществу выдано предписание по делу № 01/А-10-2019 от 04.07.2019 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства: в течение 17 дней с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем аннулирования акта выявления договорного потребления тепловой энергии от 03.05.2017 № 14-5/193; направления доказательства аннулирования указанного акта в адрес заинтересованных лиц (ИП ФИО1, ООО УК «Жилищный трест Кировского района») (пункт 1); предоставить доказательства исполнения пункта 1 предписания в антимонопольный орган не позднее 5 дней со дня исполнения (пункт 2).

Не согласившись с указанными предписанием и решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу об отсутствии в действиях общества признаков нарушения законодательства о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности доказывания обстоятельств нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе, функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, возбуждает дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 30) арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со статьей 2 Закона о теплоснабжении под единой теплоснабжающей организацией в системе теплоснабжения понимается теплоснабжающая организация, которая определяется в схеме теплоснабжения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, или органом местного самоуправления на основании критериев и в порядке, которые установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

При этом теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей) (пункт 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении).

Судом установлено и участвующими в деле лицами не оспаривается, что АО «Кемеровская генерация» является единой теплоснабжающей организацией в г. Кемерово, занимает на рынке услуг поставки тепловой энергии доминирующее положение (в том числе подтверждено аналитическим отчетом по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению в административных границах городского округа Кемерово за 2017 год – л.д. 10-15 т.2).

Между АО «Кемеровская генерация» (принципал) и ООО «Сибирская теплосбытовая компания» (агент) заключен договор от 16.03.2015 № СТК-15/12, по условиям которого агент совершает от имени и за счет принципала фактические юридические действия по заключению, изменению, расторжению договоров электроснабжения, на поставку ресурсов (тепловой энергии, теплоносителя, холодного и горячего водоснабжения) и договоры на оказание коммунальных услуг с потребителями, в том числе с начислением, сбором и взыскание денежных средств в рамках настоящего договора.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчета за коммунальную услугу по отоплению подлежит регулированию Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных жилых домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354).

Согласно пунктам 42(1), 43 Правил № 354, а также в соответствии с показателем площади помещений, используемым для определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению в расчетных формулах приложения № 2 к Правилам № 354, размер платы за коммунальную услугу по отоплению подлежит определению в одинаковом установленном Правилами № 354 порядке (с применением соответствующих расчетных формул) во всех жилых и нежилых помещениях МКД, вне зависимости от условий отопления отдельных помещений МКД, в том числе в отсутствие обогревающих элементов, установленных в помещении, присоединенных к централизованной внутридомовой инженерной системе отопления, при подключении МКД к централизованной системе теплоснабжения.

В подпункте «в» пункта 35 Правил № 354, пункте 1.7.1 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 27.09.2003 № 170 (далее – Правила № 170), установлен запрет на самовольное демонтирование или отключение обогревающих приборов, предусмотренных проектной и (или) технической документацией на многоквартирный или жилой дом, самовольное увеличение поверхности нагрева приборов отопления, установленных в жилом помещении, свыше параметров, предусмотренных проектной и (или) технической документацией на многоквартирный или жилой дом.

Частью 15 статьи 14 Закона о теплоснабжении предусмотрен запрет перехода на отопление жилых помещений в МКД с использованием индивидуальных квартирных источников тепловой энергии, перечень которых определяется правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, при наличии осуществленного в надлежащем порядке подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения МКД, за исключением случаев, определенных схемой теплоснабжения.

Как следует из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 07.05.2015 № АКПИ15-198, которая учтена судом первой инстанции, данный запрет установлен в целях сохранения теплового баланса всего жилого здания, поскольку при переходе на индивидуальное теплоснабжение хотя бы одной квартиры в МКД происходит снижение температуры в примыкающих помещениях, нарушается гидравлический режим во внутридомовой системе теплоснабжения.

Система центрального отопления дома относится к общему имуществу, а услуга по отоплению предоставляется как для индивидуального потребления, так и в целях расходования на общедомовые нужды (содержание общего имущества).

Учитывая то, что согласно приложению № 2 к Правилам № 354 содержащиеся в указанном нормативном акте формулы расчета платы за коммунальную услугу по отоплению применимы равным образом к жилым и нежилым помещениям МКД, следовательно, запрет на переход отопления помещений МКД на иной (индивидуальный) способ отопления (без согласования и внесения изменений в систему теплоснабжения всего дома) распространяется равным образом, как на жилые, так и на нежилые помещения.

В этой связи отсутствие в спорном помещении предпринимателя отопительных приборов (радиаторов) при наличии общедомовой системы централизованного отопления, само по себе не исключает возложение на собственника объекта обязанности по оплате стоимости ресурса, объем которого должен быть определен в соответствии с законодательством с учетом применимых нормативов или показаний приборов учета (при их наличии).

Судом проанализирован ГОСТ Р 51929-2014. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Термины и определения, утвержденный и введенный в действие приказом Росстандарта от 11.06.2014 № 543-ст, ГОСТ Р 56501-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги содержания внутридомовых систем теплоснабжения, отопления и горячего водоснабжения многоквартирных домов. Общие требования», введен в действие приказом Росстандарта от 30.06.2015 № 823-ст, в совокупности с пунктом 6 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491, по результатам анализа судом первой инстанции сделан правильный вывод о потреблении тепловую энергию на обогрев принадлежащих собственникам помещений через систему отопления, к элементам которой, по отношению к отдельному помещению, расположенному внутри МКД, помимо отопительных приборов относятся полотенцесушители, разводящий трубопровод и стояки внутридомовой системы теплоснабжения, проходящие транзитом через такие помещения, ограждающие конструкции, в том числе плиты перекрытий и стены, граничащие с соседними помещениями, и через которые в это помещение поступает тепло.

Использование внутридомовой системы отопления презюмируется и может быть опровергнуто отсутствием фактического потребления тепловой энергии, обусловленным, в частности, согласованным в установленном порядке демонтажем системы отопления помещения с переходом на иной вид теплоснабжения и надлежащей изоляцией проходящих через помещение элементов внутридомовой системы, а также изначальным отсутствием в помещении элементов системы отопления (неотапливаемое помещение) (выводы согласуются с судебной практикой - Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2019 № 308-ЭС18-25891, от 24.06.2019 № 309-ЭС18-21578).

В соответствии с частью 7, 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации обязаны проводить в зоне расположения принадлежащих им тепловых сетей или источников тепловой энергии проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, теплоноситель, оснований для потребления тепловой энергии, теплоносителя в целях выявления бездоговорного потребления.

Теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с пунктом 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя беззаключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

Таким образом, из буквального толкования статьи 2 Закона о теплоснабжении следует, что одним из способов осуществления бездоговорного потребления является отсутствие заключенного договора об энергоснабжении между собственником нежилых помещений и ресурсоснабжающей организацией и при поступлении соответствующей информации последняя обязана провести проверочные мероприятия.

В случае отсутствия у потребителя в нежилом помещении письменного договора ресурсоснабжения, предусматривающего поставку коммунальных ресурсов в нежилое помещение в многоквартирном доме, заключенного с ресурсоснабжающей организацией, объем коммунальных ресурсов, потребленных в таком нежилом помещении, определяется ресурсоснабжающей организацией расчетными способами, предусмотренными законодательством РФ о водоснабжении и водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении для случаев бездоговорного потребления (самовольного пользования) (абзац 5 пункта 6 Правил № 354).

Из материалов дела следует, в связи с обращениями третьих лиц, 03.05.2017 представитель АО «Кемеровская генерация» совместно с представителем ООО УК «Жилищный трест Кировского района» и собственником помещения, провели осмотр спорных нежилых помещений и составили акт выявления бездоговорного потребления №17-5/193 от 03.05.2017, в котором указано, что нежилые помещения, принадлежащие ИП ФИО1 расположены на 1-ом этаже и в подвальном помещении многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, общедомовые трубопроводы отопления и горячего водоснабжения указанного жилого дома подключены к системе центрального отопления и горячего водоснабжения теплосетевой организации.

Поскольку договор теплоснабжения ИП ФИО1 с теплоснабжающей организацией не был заключен и в целях упорядочивания учета, общие системы теплоснабжения МКД проходят через помещения предпринимателя, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что на момент составления акта бездоговорного потребления от 03.05.2017 №17-5/193 АО «Кемеровская генерация» действовало в соответствии с требованиями действующим законодательства РФ.

При этом суд учел, что помещения предпринимателя находятся в составе МКД, доказательств наличия согласования в установленном порядке на демонтаж системы отопления помещения с переходом на иной (индивидуальный) вид теплоснабжения, не представлено.

Доводы антимонопольного органа о том что, акт бездоговорного потребления от 03.05.2017 №17-5/193 является ничтожным, кроме того, поскольку принадлежащие ИП ФИО1 нежилые помещения были сданы в аренду, полагает, что собственник нежилых помещений не является лицом ответственным за бездоговорное потребление тепловой энергии, составление акта бездоговорного потребления в отсутствие правовых оснований (не обнаружен факт бездоговорного потребления) может быть признано злоупотреблением, отклоняются апелляционным судом, исходя из следующего.

Согласно статье 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Собственникам квартир и собственникам нежилых помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование; в издержках по содержанию этого имущества обязаны участвовать как собственники квартир, так и собственники нежилых помещений (статьи 249 и 290 ГК РФ).

Плата за жилое помещение и коммунальные услуги для собственника помещения в многоквартирном доме включает в себя плату за содержание жилого помещения, включающую в себя плату за услуги, работы по управлению многоквартирным домом, за содержание и текущий ремонт общего имущества в многоквартирном доме, за коммунальные ресурсы, потребляемые при использовании и содержании общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги (часть 2 статьи 154 ЖК РФ).

Собственники нежилых помещений обязаны заключать с ресурсоснабжающими организациями договоры ресурсоснабжения напрямую (пункт 6 Правил № 354).

Исполнение обязанности нести расходы, связанные с содержанием имущества, может быть возложено собственником на иное лицо посредством заключения с таким лицом договора и включения в него соответствующего условия. Таким договором может являться договор аренды в силу пункта 2 статьи 616 ГК РФ.

В отсутствие договорных отношений между арендатором нежилого помещения и исполнителем услуг, заключенного в соответствии с действующим законодательством и условиями договора аренды, обязанность по оплате оказанных РСО услуг лежит на собственнике (арендодателе) нежилого помещения (статьи 1, 210,249, 308, 421, 431, 616 ГК РФ, статьи 64, 65, 71, 75 АПК РФ).

Данная позиция неоднократно высказывалась высшими судебными инстанциями: Обзор судебной практики № 2 (2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.11.2014 № 305-ЭС14-1452, от 11.11.2015 N№ 305-ЭС15-7462, от 20.02.2017 № 303-ЭС16-14807, от 01.03.2017 № 303-ЭС16-15619, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 № 16646/10, от 17.04.2012 №N 15222/11, от 21.05.2013 № 13112/12, от 04.03.2014 № 17462/13.

Учитывая отсутствие обращений ФИО1 на заключение договора энергоснабжения с теплоснабжающей организацией (при направлении заявителем в адрес собственника помещений уведомлений о необходимости заключения договора ресурсоснабжения), отсутствие договорных отношений между арендаторами помещений (договор от 01.03.2015, 08.04.2014 - л.д. 85-106 т. 1), принадлежащих ФИО1, и АО «Кемеровская генерация», акт бездоговорного потребления от 03.05.2017 №17-5/193 составлен в отношении надлежащего лица (собственника нежилых помещений - ФИО1).

Довод о нарушении АО «Кемеровская генерация» порядка составления акта бездоговорного потребления от 03.05.2017 отклоняется апелляционным судом, поскольку не противоречит порядку, предусмотренному пунктом 111 Правил № 808, согласно которому заблаговременное оповещение теплоснабжающей организацией потребителя о планируемой проверке имеет своей целью обеспечение сотрудникам теплоснабжающей организации доступа к теплопотребляющим установкам потребителя и расчетным приборам учета, что необходимо для проведения полноценной и эффективной проверки, с учетом исключения возможности сокрытия фактов несанкционированного подключения к сети, бездоговорного или безучетного потребления коммунальных ресурсов.

Кроме того, материалы дела содержат доказательства уведомления о предстоящей проверке ФИО1 (письмо от 24.03.2017, от 18.04.2017), участия третьих лиц при проведении АО «Кемеровская генерация» проверки.

Также необходимо отметить, что вступившими в законную силу судебными актами по делу № А27-15118/2018 дана оценка акту бездоговорного потребления от 03.05.2017 №17-5/193, при этом суды не указали на ничтожность (порочность) данного акта, оценивая его наряду с другими доказательствами по делу.

Довод антимонопольного органа об ошибочности вывода суда первой инстанции в части указания на превышение антимонопольным органом своих полномочий, отклоняется апелляционным судом, поскольку противоречит правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления № 30, в соответствии с которой антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и не уполномочен защищать гражданские права потерпевшего от такого нарушения.

В решении антимонопольного органа должна быть дана оценка объективной взаимосвязи между доминирующим положением хозяйствующего субъекта, его действием (бездействием) и негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

Поскольку при злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может злоупотребить гражданским правом таким способом, который не связан с его положением на рынке.

Следует отметить, что согласно пункту 5 Постановления № 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), обязан принять меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Само по себе факт составления акта бездоговорного потребления и последующее обращение к законной процедуре взыскания задолженности в судебном порядке не может рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением.

Наличие или отсутствие оснований для взыскания с потребителей начисленных сумм устанавливается в ходе судебного разбирательства, поскольку иной процедуры взыскания законодательством не предусмотрено.

Антимонопольный орган вправе вмешиваться в гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов в случаях превышения допустимых пределов осуществления гражданских прав, поскольку такие споры могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Доказательства направленности такого поведения заинтересованного лица исключительно на причинение вреда другому лицу, в материалах дела отсутствуют и суду не представлены.

Взаимоотношения сторон по вопросам оплаты поставленной тепловой энергии относятся к гражданско-правовой сфере и не регулируются антимонопольным законодательством, в связи с чем антимонопольный орган не наделен полномочиями по контролю за выполнением обязательств сторон, при этом разногласия, возникшие в связи с исполнением обязательств по оплате поставленного ресурса, могут быть разрешены, а задолженность взыскана в судебном порядке, что, в свою очередь, позволит обществу подтвердить факты неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (если они будут установлены) вступившими в законную силу решениями судов.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания АО «Кемеровская генерация» нарушившим антимонопольное законодательства и принятия антимонопольным органом 01.07.2019 решения по делу №01/А-10-2019 о нарушении антимонопольного законодательства (полный текст решения от 12.07.2019), поскольку доказательств, однозначно и достоверно свидетельствовавших о наличии в действиях АО «Кемеровская генерация» признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в деле не имеется.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно статье 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Учитывая, что предписание от 04.07.2019 № 01/А-10-2019 выдано антимонопольным органам по фактам, изложенным в решении по делу № 01/А-10-2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 12.07.2019, законность которого не подтверждена антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемое предписание недействительным.

В связи с изложенным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 15.11.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу
№ А27-17716/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи Е. В. Кудряшева

ФИО5