Гражданский кодекс часть 1

апелляционную жалобу акционерного общества «Угольная компания Сибирская» (07АП-1474/2017) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.12.2016 по делу № А27-23780/2014 (судья А.В. Ерохин),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 650070, <...>)

к акционерному обществу «Угольная компания Сибирская» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 654007, <...>)

о взыскании долга и неустойки.

В судебном заседании участвуют представители:

от истца: ФИО1 по доверенности от 01.06.2016 (1 год), удостоверение адвоката;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 09.01.2017 (до 31.12.2017г.), паспорт; ФИО3 по доверенности от 25.10.2016 (до 31.12.2017г.), паспорт; ФИО4 по доверенности от 30.12.2016 (до 31.12.2017г.), удостоверение адвоката;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Энергоподряд» (далее – ООО «Энергоподряд», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Угольная компания Сибирская» (в настоящее время – акционерное общество «Угольная компания Сибирская», далее – АО «Угольная компания Сибирская», Компания, ответчик) о взыскании 2 286 025 руб. долга по договору подряда № 42/2013 от 08.05.2013 на выполнение проектирования и инженерно-изыскательских работ (далее также – договор № 42) для внесения изменений в проектную и рабочую документацию по объекту «Внешнее электроснабжение шахты «Увальная»: ВЛ 220 кВ «Увальная», а также 17 811,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.11.2014 по 12.12.2014, согласно расчету, приведенному в исковом заявлении, с дальнейшим взысканием процентов по дату фактического исполнения решения суда.

В ходе судебного разбирательства истец, в порядке статьи 49 АПК РФ, несколько раз уточнял исковые требования. В заявлении об уточнении исковых требований от 15.11.2016 истец просил взыскать с ответчика: по договору № 42 - 2 286 025 руб. долга и 407 256,04 руб. процентов (неустойки) за период с 10.11.2014 по 15.11.2016, по договору № 43 – 57 130 853,69 руб. долга и 9 067 348,39 руб. процентов (неустойки) за период с 04.02.2015 по 15.11.2016, с дальнейшим взысканием процентов (неустойки) по дату фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.12.2016 по делу № А27-23780/2014 исковые требования удовлетворены, с АО «Угольная компания Сибирская» в пользу ООО «Энергоподряд» взыскано 59 416 878 руб. 69 коп. долга, 9 474 604 руб. 43 коп. неустойки за просрочку оплаты по состоянию на 15.11.2016 и далее с 16.11.2016 по день фактической уплаты 59 416 878 руб. 69 коп. долга взыскать неустойку, начисляемую на этот долг (его остаток) за каждый день просрочки по ключевой ставке Банка России, действующей в периоды просрочки.

Не согласившись с принятым решением, АО «Угольная компания Сибирская» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что решение подлежит отмене в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела; при принятии решения суд проигнорировал правовые позиции Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ; суд необоснованно признал оба заключения (повторное и дополнительное), выполненные специалистами ЗАО «Сибирский Тяжпромэлектропроект», недопустимыми доказательствами, положив в основу решения выборочные фрагменты из заключения №2; консультация специалиста ФИО5 не может поставить под сомнение достоверность выводов комиссии экспертов в связи с тем, что процедура привлечения и участия указанного специалиста была совершена судом с нарушением норм АПК РФ, а представленные специалистом документы не свидетельствовали о его квалификации и наличии опыта в указанной области знаний; обоснованность примененных экспертами методов исследования при подготовке Заключения №2, подтверждается рецензией, подготовленной директором Центра экспертизы и проектирования гражданских зданий и сооружений, заведующим кафедрой строительных конструкций, водоснабжения и водоотведения Кузбасского технического университета, кандидатом технических наук ФИО6; суд при принятии решения о взыскании в пользу Истца задолженности по договору №42 нарушил нормы ст. 157.1, 758, 759 ГК РФ, основываясь на выводах противоречащих доказательствам, имеющимся в материалам дела, в том числе выводам экспертов; договором №43 не предусмотрена возможность предоставления подрядчиком корректировочных актов по форме КС-2, но 21.11.2014 г. подрядчик предъявил заказчику для приемки так называемые корректировочные акты №№65-80; поскольку в силу норм ГК РФ Заказчик обязан оплатить только те работы, которые были фактически выполнены Подрядчиком, а Заключением экспертов №2 было установлено, что работы по устройству площадок для сборки опор и устройству технологических проездов Подрядчиком в заявленных объемах не выполнялись, вывод суда о обоснованности требований Истца по их оплате является необоснованным; все объемы работ, которые не соответствуют рабочей документации (выданной в производство работ) не должны были быть приняты Заказчиком. А поскольку объемы, предъявленные Подрядчиком по корректировочным актам превышают объемы, установленные в РД, единственной существовавшей на момент фактического строительства объекта, то оснований для их оплаты у Заказчика не имелось.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

ООО «Энергоподряд» в отзыве на апелляционные жалобы возражает против их доводов и указывает на их необоснованность, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО «Угольная компания Сибирская» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение по делу отменить и принять новый судебный акт; представитель истца настаивал на доводах отзыва на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на них, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Угольная компания Сибирская» (заказчиком) и ОАО «Энергоподряд» (подрядчиком) заключен договор подряда от 08.05.2013 № 42/2013 на выполнение проектирования и инженерно-изыскательских работ, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить инженерно-изыскательские работы для внесения изменений в проектную документацию, разработать изменения в проектную документацию (стадия «Проектная документация») и рабочую документацию (стадия «Рабочая документация») по объекту «Внешнее электроснабжение шахты «Увальная»: ВЛ 220 кВ «Увальная», в соответствии с Техническим заданием, разработанным подрядчиком (Предложение № 1 к договору), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Первоначальная проектная и рабочая документация по Объекту 1, внесение изменений в которую поручено Компанией Обществу в рамках договора № 42, были разработаны ООО «РК КЭМОНТ».

Согласно пункту 2.1 договора № 42 общая стоимость работ по данному договору составляет 4 572 050 руб. (с НДС 18%).

В пункте 2.2 договора № 42 установлен следующий порядок оплаты: предварительная оплата (авансовый платеж) составляет 50% от стоимости работ по договору и вносится заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней с момента подписания договора при условии предоставления заказчику счета на предоплату; 50% стоимости работ по договору производится заказчиком в течение 10 банковских дней с момента подписания акта приемки выполненных работ.

Сроки выполнения работ по договору № 42 предусмотрены в пункте 3.1: начало работ – 13 мая 2013 г.; окончание – 15 сентября 2013 г. Сроки поэтапного выполнения работ устанавливаются в Календарном плане выполнения работ, являющемся неотъемлемой частью договора (приложение № 3).

Права и обязанности сторон по договору № 42 изложены в разделе 4.

В пунктах 5.1-5.5 договора № 42 установлен следующий порядок сдачи и приемки работ. По окончании выполнения работ по договору подрядчик представляет заказчику по накладной результат работ с приложением к нему акта приемки выполненных работ в двух экземплярах. Заказчик обязан в случае приемки работ по договору подписать акт приемки выполненных работ, либо предоставить мотивированный отказ от подписания акта с указанием перечня необходимых доработок и срока устранения выявленных в ходе приемки недостатков работ. При обнаружении недостатков и неточностей в документации в процессе ее приемки, а равно при обнаружении скрытых недостатков после приемки работ, подрядчик обязан в срок, согласованный с заказчиком (но не более 15 календарных дней с момента получения отказа от приемки работ или рекламационного акта), устранить указанные неточности и недостатки своими силами и за свой счет. После устранения недостатков подрядчик предоставляет заказчику исправленную документацию и акт приемки выполненных работ в двух экземплярах, оформленный на дату предоставления заказчику исправленной документации. В течение 5 дней после подписания заказчиком акта приемки выполненных работ подрядчик оформляет и предоставляет счет-фактуру на выполненные работы. Предоставляемые документы должны быть составлены на дату фактической приемки работ.

Согласно пункту 5.6 договора № 42 результатом работ по договору являются изменения в проектную документацию, прошедшие государственную экспертизу и получившие положительное заключение, и рабочая документация, которая предоставляется заказчику в 4 экземплярах на бумажном носителе и экземпляре на электронном носителе. При передаче проектной и рабочей документации в электронном виде такая передача должна осуществляться в следующих форматах: PDF, чертежи – в формате AutoCAD, калькуляции – в формате Excel, все текстовые материалы – в формате Word. Передача документации осуществляется с сохранением ссылок и форматов, без паролей и каких-либо иных средств защиты, в том числе – от копирования.

По платежному поручению № 445 от 27.05.2013 Компания перечислила на расчетный счет Общества 2 286 025 руб. в качестве 50% предоплаты по договору № 42.

С сопроводительным письмом исх. № 824 от 24.09.2014 (получено адресатом 02.10.2014, вх. № 3850/2014) Общество передало Компании документацию, предусмотренную договором № 42, и акт выполненных работ.

В претензии исх. № 881 от 13.10.2014 Общество просило Компанию в течение 20 календарных дней после получения претензии оплатить 2 286 025 руб. за работы по договору № 42.

Кроме того, 08.05.2013 между ОАО «Угольная компания Сибирская» (заказчиком) и ОАО «Энергоподряд» (подрядчиком) заключен договор подряда № 43/2013, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по строительству объектов внешнего электроснабжения шахты «Увальная»: ВЛ 220кВ «Увальная»; ВЛ 35кВ «Увальная-Фланговая», в соответствии с условиями договора, рабочей документацией, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее в соответствии с условиями договора.

В пункте 2.1 договора № 43 установлены календарные сроки выполненных работ (согласно приложению № 2 «Календарный график» к договору): начало работ - 14 мая 2013 г.; окончание работ – 31 января 2014 г.

Согласно пункту 3.1 договора № 43 цена договора состоит из стоимости оборудования и материалов, стоимости их доставки до строительной площадки, погрузки, разгрузки и складирования, а также стоимости строительно-монтажных, пуско-наладочных и прочих работ. Общая стоимость работ по договору, включая стоимость материалов, составляет 427 479 435 руб., в том числе НДС 18%, и подтверждается Протоколом согласования свободной (договорной) цены (Приложение № 1 к договору), из которой:

стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, включая материалы, по объекту внешнего электроснабжения шахты ВЛ 220 кВ «Увальная» составляет 389 779 439 руб., в том числе НДС 18%;

стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, включая материалы, по объекту внешнего электроснабжения фланговой площадки шахты ВЛ 35 кВ «Увальная-Фланговая» составляет 37 699 996 руб., в том числе НДС 18%.

Порядок платежей и расчетов согласован сторонами в разделе 4 договора № 43.

Порядок производства и сдачи-приемки работ прописан в разделах 9 и 10 договора № 43. Данный порядок, среди иного, предусматривает поэтапную сдачу-приемку работ путем ежемесячного подписания актов о приемке выполненных работ, передачу подрядчиком заказчику за 5 рабочих дней до начала приемки результата работ двух комплектов исполнительной документации (пункты 10.1, 10.4), процедуру проверки и актирования скрытых работ (пункты 9.9-9.11).

К договору № 43 сторонами подписано несколько дополнительных соглашений.

По дополнительному соглашению № 3 от 31.10.2013 и № 8 от 01.11.2014 к договору № 43 подрядчик дополнительно к основным работам, предусмотренным данным договором, обязался производить вырубку просек, указанных в этих дополнительных соглашениях.

Стоимость работ по дополнительному соглашению № 3 составляет 1 008 624 руб., в том числе НДС 18%, оплачивается по предоставленным подрядчиком и подписанным актам.

Стоимость работ по дополнительному соглашению № 8 составляет 1 673 400,68 руб., в том числе НДС 18%, оплачивается на основании форм КС-2, КС-3.

Поскольку работы по договору № 43 выполнены, а обязательство по оплате данных работ ответчиком выполнены ненадлежащим образом, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности и неустойки по договорам № 42 и № 43.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ООО «Энергоподряд» в полном объеме, пришел к выводу, что работы по договору № 42, выдано положительное заключение государственной экспертизы № 42-1-4-0005-15, следовательно, результат работ по договору № 42 подлежит оплате по цене, согласованной сторонами в этом договоре; уклонение Компании от подписания актов форм КС-11, КС-14 (по договору № 43) является неправомерным, не подписание этих актов не может освободить Компанию от обязательства по оплате стоимости выполненных работ. Компания не может быть освобождена от этого обязательства в случае наличия на данный момент отдельных недостатков работ, поскольку эти недостатки не влекут невозможность использования Объекта 1 в целом и должны устраняться в соответствии с гарантийными обязательствами подрядчика.

Вместе с тем, апелляционный суд находит данные выводы суда первой инстанции ошибочными, при этом исходит их следующего.

Из материалов дела следует, что определениями от 27.03.2015 суд назначил по делу комиссионную экспертизу работ, выполненных Обществом по договору № 42 и по договору № 43, поручив ее проведение экспертам (специалистам) открытого акционерного общества «Российский научно-исследовательский институт горноспасательного дела» (далее – ОАО «РНИИГД») ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, и приостановил производство по делу до истечения срока проведения экспертизы, установленного определением суда о назначении экспертизы.

На разрешение экспертов судом поставлены вопросы:

1) Соответствуют ли изменения, внесенные в Проект на строительство внешнего электроснабжения шахты «Увальная», ВЛ 220 кВ, техническому заданию к договору № 42, если нет, то в чем именно?

2) Соответствуют ли фактически выполненные на Объектах работы по договору № 43 проектной документации, подготовленной ООО «РК КЭМОНТ», с учетом внесенных в неё ОАО «Энергоподряд» в рамках договора № 42 изменений, а также актам о приемке выполненных работ формы КС-2, как подписанных обеими сторонами, так и подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, если нет, то в чем именно?

3) Соответствует ли качество фактически выполненных на Объектах работ требованиям действующих нормативных актов, строительных и иных норм и правил, если нет, то в чем, именно?

4) Какова стоимость фактически выполненных работ на Объектах, исходя из договорных цен, а при их отсутствии из нормативных цен на дату актов формы КС-2, справок формы КС-3?

30.09.2015 в дело поступило Заключение экспертов № 2 в отношении объекта ВЛ 220 кВ. (далее также – Заключение экспертов ОАО «РНИИГД» № 2).

Поскольку в Заключении экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 не были даны ответы в отношении объекта ВЛ 35 кВ, определениями от 22.12.2015 суд назначил по делу дополнительную комиссионную экспертизу работ, выполненных Обществом по данному объекту, поручив ее проведение тем же экспертам.

На разрешение экспертов по определению суда от 22.12.2015 поставлены вопросы:

1) Соответствуют ли фактически выполненные на объекте ВЛ 35 кВ работы по договору № 43 проектной и рабочей документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «ПроектСтрой», а также актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.10.2013 (подписан обеими сторонами), №№ 2 и 3 от 10.09.2014 (подписаны подрядчиком в одностороннем порядке), если нет, то в чем именно?

2) Соответствует ли качество фактически выполненных на ВЛ 35 кВ работ требованиям действующих нормативных актов, строительных и иных норм и правил, если нет, то в чем, именно?

3) Какова стоимость фактически выполненных работ на ВЛ 35 кВ, исходя из договорных цен, а при их отсутствии из нормативных цен на дату актов формы КС-2, справок формы КС-3?

15.02.2016 в дело поступило Заключение экспертов № 3 в отношении объекта ВЛ 35 кВ (далее – Заключение экспертов ОАО «РНИИГД» № 3).

Определением от 26.05.2016 суд назначил, по материалам настоящего дела, повторную комиссионную судебную экспертизу работ, выполненных Обществом по договору № 43 по объекту ВЛ 220 кВ «Увальная», поручив ее проведение экспертам закрытого акционерного общества «Сибирский Тяжпромэлектропроект» (далее – ЗАО «СТПЭП») ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15.

01.07.2016 в суд поступило Заключение экспертов ЗАО «СТПЭП» № 3.

Определением от 15.07.2016 суд назначил дополнительную судебную комиссионную экспертизу по повторной экспертизе, поручив её проведение тем же экспертам ЗАО «СТПЭП» и поставив те же самые вопросы, что и в определении от 26.05.2016.

29.07.2016 в суд поступило Заключение экспертов ЗАО «СТПЭП» № 3 (повторное).

В судебном заседании 11.11.2015 судом заслушаны пояснения экспертов ОАО «РНИИГД» по вопросам относительно данного ими Заключения № 2.

При оценке Заключения экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 суд первой инстанции пришел к выводам, что при наличии исполнительной документации констатировать факт отсутствия отдельных скрытых работ в 220 опорах Объекта 1, не подвергшихся исследованию путем вскрытия фундаментов (либо одним из методов разрушающего или неразрушающего контроля), эксперты ОАО «РНИИГД» были не вправе. Эксперты ОАО «РНИИГД» должны были при ответе на вопросы суда руководствоваться проектной и исполнительной документацией, чего они не сделали. С учетом изложенного суд не принял вывод Заключения экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 о стоимости фактически выполненных Обществом работ по Объекту 1 в качестве достоверного доказательства.

Оба Заключения экспертов ЗАО «СТПЭП» квалифицируются судом как недопустимые доказательства по делу. Поскольку подобная квалификация Заключений экспертов ЗАО «СТПЭП» не связана с какими-либо объективными обстоятельствами, не позволившими экспертам выполнить свои обязанности по независящим от них причинам, у суда не имеется оснований для оплаты стоимости работы экспертов за счет сторон. Перечисленные истцом на депозитный счет суда в оплату стоимости повторной комиссионной судебной экспертизы 250 000 руб. подлежат возврату истцу.

Коллегия судей считает обоснованным довод суда первой инстанции в отношении обоих экспертных заключении проведенных ЗАО «СТПЭП».

Оснований для иной оценки по указанным экспертизам проведенных ЗАО «СТПЭП». коллегия судей так же не усматривает.

Доводы в отношении указанных экспертиз в апелляционной жалобе ответчика и отзыва истца, так же не содержит.

Вместе с тем, по мнению суда первой инстанции результаты экспертиз ОАО «РНИИГД» оказались неприемлемыми для использования их в качестве допустимых доказательств по делу.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Исследовав экспертное заключение, у суда апелляционной инстанции не возникает сомнений в полноте проведенной экспертизы ОАО «РНИИГД», выводы экспертов являются достаточно ясными и не противоречивыми.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 г. № 13765/10 по делу № А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Из материалов дела следует, что на экспертизу были представлены все необходимые материалы, их объем являлся достаточным, иных документов эксперт не запрашивал, к суду с соответствующим ходатайством не обращался. Судом не приведено в обоснование своих выводов существенных обстоятельств, способных вызвать сомнения в обоснованности экспертного заключения, не указал на противоречивость выводов эксперта, не представило доказательств, опровергающих сделанные им выводы.

Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда предустановленной силы.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Для проверки обоснованности выводов эксперта суд должен сопоставить их с имеющимися в деле доказательствами.

Арбитражный суд вправе отклонить и не принять во внимание экспертное заключение, если оно, по мнению суда, недостаточно обоснованно.

К таким основаниям относятся недостаточная ясность и полнота, необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, то есть недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Проанализировав содержание заключения экспертов ОАО «РНИИГД» № 2, апелляционный суд приходит к выводу, что в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом надлежащих доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования. При подготовке заключения соблюдены требования законодательства, выводы последовательны и непротиворечивы, исследование проведено полно, неясностей не имеет.

В экспертном заключении указана дата оценки, используемые методы оценки - выводы по проведенной экспертизе, а также иные сведения, которые необходимы для полного и недвусмысленного толкования результатов, отраженных в экспертном заключении.

Таким образом, указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судом апелляционной инстанции не установлены

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции о том, что Заключения экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 о стоимости фактически выполненных Обществом работ по Объекту 1 в качестве достоверного доказательства не может быть принят.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу данной правовой нормы односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

Судом установлено, по договору подряда № 42/2013 на выполнение проектирования и инженерно-изыскательских работ от 08.05.2013 ОАО «Энергоподряд» (подрядчик) обязуется выполнить инженерно-изыскательские работы для внесения изменений в проектную документацию, разработать изменения в проектную документацию (стадия «Проектная документация») и рабочую документацию (стадия «Рабочая документация») по объекту «Внешнее электроснабжение шахты «Увальная»: ВЛ 220 кВ «Увальная», в соответствии с Техническим заданием, разработанным подрядчиком (Предложение № 1 к договору), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Первоначальная проектная и рабочая документация по Объекту 1, внесение изменений в которую поручено Компанией Обществу в рамках договора № 42, были разработаны ООО «РК КЭМОНТ».

Согласно пункту 2.1 договора № 42 общая стоимость работ по данному договору составляет 4 572 050 руб. (с НДС 18%).

Сроки выполнения работ по договору № 42 предусмотрены в пункте 3.1 : начало работ – 13 мая 2013 г.; окончание – 15 сентября 2013 г. Сроки поэтапного выполнения работ устанавливаются в Календарном плане выполнения работ, являющемся неотъемлемой частью договора (приложение № 3).

Права и обязанности сторон по договору № 42 изложены в разделе 4.

Согласно пункту 7.12 договора № 42 за нарушение срока оплаты работ по договору заказчик уплачивает подрядчику неустойку в порядке, предусмотренном ст. 395 ГК РФ.

По платежному поручению № 445 от 27.05.2013 ответчик перечислил на расчетный счет истца 2 286 025 руб. в качестве 50% предоплаты по договору № 42.

Получив документацию, Компания мотивированный отказ от принятия работ, как это предусмотрено в пункте 5.2 договора № 42, Обществу не заявила, дополнительной документации не потребовала, в связи с чем, Общество подписало в одностороннем порядке акт № 1 от 10.09.2016 о выполнении работ по договору № 42 на сумму 4 572 050 руб., соответствующую цене данного договора (стоимости работ).

В претензии (исх. № 881 от 13.10.2014) истец просил ответчика в течение 20 календарных дней после получения претензии оплатить 2 286 025 руб. за работы по договору № 42.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что подрядчик отступил от обязательного для него технического задания.

Так, определением суда от 27.03.2015 г. о назначении экспертизы на разрешение экспертов первым был поставлен вопрос о соответствии изменений, внесенных в Проект на строительство внешнего электроснабжения шахты «Увальная, Вл 220, техническому заданию к Договору №42.

Согласно заключению № 2 эксперты указывают на то, что разработанный Подрядчиком Проект не соответствует техническому заданию в части применения фундаментов под опоры ВЛ, а именно 53% опор или 492 изделия из сборного железобетона предусмотрены Проектом с другими характеристиками.

Удовлетворяя требование истца в данной части, суд первой инстанции указал, что что техническая документация в рамках договора № 42 разрабатывалась Обществом параллельно с выполнением им работ в отношении Объекта 1 по договору № 43. В связи с чем, Общество имело возможность корректировки как технической документации по Объекту 1, так и самих работ по данному объекту в целях приведения этой документации в соответствие с фактически выполненными (выполняемыми) работами и наоборот.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п. 2 ст. 759 ГК РФ подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

В соответствии со ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных изыскательских работ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - компетентными государственными органами и органами местного самоуправления.

Согласно ст. 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Вместе с тем, анализ статей 758 - 761 ГК РФ показывает, что существенным условием договора подряда на проектно-изыскательские работы является согласование сторонами технического задания на проект и выполнение проекта в строгом соответствии с техническим заданием. Интерес заказчика при заключении данного типа договора заключается в получении проектного решения в строгом соответствии с техническим заданием, а не проекта, соответствующего только в какой-то части техническому заданию. Поэтому любые отклонения от технического задания следует рассматривать как не достижение того результата, который был определен договором и техническим заданием и на который рассчитывал заказчик при его заключении.

Таким образом, поскольку результат выполненных подрядчиком работ не соответствует выданному на них заданию заказчика, заказчик, не получил того результата работ на который рассчитывал, заключая договор, а следовательно, оснований для оплаты таких работ не имеется.

Суд первой инстанции, разрешая спор между сторонами по требованиям, основанным на договоре № 43, пришел к выводу, что требования истца подтверждаются представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что по договору подряда № 43/2013 от 08.05.2013 между открытым акционерным обществом «Угольная компания Сибирская» (заказчиком) и открытым акционерным обществом «Энергоподряд» (подрядчиком), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по строительству объектов внешнего электроснабжения шахты «Увальная»: ВЛ 220кВ «Увальная»; ВЛ 35кВ «Увальная-Фланговая», в соответствии с условиями договора, рабочей документацией, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее в соответствии с условиями договора.

- стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, включая материалы, по объекту внешнего электроснабжения шахты ВЛ 220 кВ «Увальная» составляет 389 779 439 руб., в том числе НДС 18%;

- стоимость строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, включая материалы, по объекту внешнего электроснабжения фланговой площадки шахты ВЛ 35 кВ «Увальная-Фланговая» составляет 37 699 996 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 3.3 договора окончательная стоимость всех работ по настоящему договору определяется на основании утвержденных заказчиком актом выполненных работ и составляет сумму, которая не может превышать сумму общей стоимости работ, установленную пунктом 3.1 настоящего договора.

Порядок платежей и расчетов, среди иного, предусматривает, что на момент приемки выполненных работ заказчик оплачивает не более 81 % договорной стоимости выполненных работ; оставшуюся стоимость работ (не более 19 % договорной стоимости) заказчик оплачивает в течение 30 банковских дней с момента подписания акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС- 14) (пункты 4.1, 5.3 в редакции дополнительного соглашения № 5 от 22.10.2013 к договору № 43).

Порядок производства и сдачи-приемки работ, среди иного, предусматривает поэтапную сдачу-приемку работ путем ежемесячного подписания актов о приемке выполненных работ, передачу подрядчиком заказчику за 5 рабочих дней до начала приемки результата работ двух комплектов исполнительной документации (пункты 10.1, 10.4), процедуру проверки и актирования скрытых работ (пункты 9.9-9.11).

Обществом и Компанией подписаны акт о приемке выполненных работ формы КС-2 №1 от 31.10.2013 и соответствующая ему справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 по Объекту 2 на сумму 818 981,36 руб.

В уведомлении № 14-1962/ЮР от 05.09.2014, адресованном истцу, ответчик отказался от исполнения договора № 43 по Объекту 2, предложив в течение трех рабочих дней с момента получения уведомления представить акты сверки, акты приемки фактически выполненных работ.

В ответ на уведомление ответчик истец оформил и подписал со своей стороны по две формы КС-2, КС-3 №№ 2 и 3 от 10.09.2014 на общую сумму 15 652 664,60 руб.

В подтверждение выполнения работ по договору № 43 по строительству ВЛ 220 кВ (Объекта 1) в материалы дела представлены:

подписанные обеими сторонами на общую сумму 221 723 787,70 руб. акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 30.07.2013 №№ 1,2; от 31.08.2013 №№ 3,4; от 30.09.2013 №№ 5,6,9,10; от 31.10.2013 №№ 7,8,11-13,15-17; от 30.11.2013 №№ 18-24; от 20.12.2013 №№ 25-30; от 25.02.2014 №№ 31-33; справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Кроме того, истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке на общую сумму 202 941 101,73 руб. акты о приемке выполненных работ формы КС-2, в том числе и корректировочные акты от 21.11.2014 №№ 65 - 80 на общую сумму 50 562 092,58 руб., подписанные истцом в одностороннем порядке.

Вместе с тем, договором №43 не предусмотрена возможность предоставления Подрядчиком корректировочных актов по форме КС-2, Подрядчик документально не обосновал и в судебном заседании суда апелляционной инстанции не пояснил необходимость корректировки уже подписанных актов о приемке работ. Представитель истца указал, что необходимость составления и предъявления корректировочных актов была вызвана перерасчетом стоимости фундаментов фактически установленных на Объекте 1 с целью их удешевления. Однако, в корректировочных актах стоимость указанных в них работ указана в увеличенном размере, следовательно, в данном случае удешевление работ не произошло. По результатам анализа корректировочных актов следует вывод об увеличении их стоимости.

Кроме того, в данных актах Подрядчик в ноябре 2014 г. в одностороннем порядке пересмотрел объемы выполненных им в 2013 г. по Договору №43 работ. Вместе с тем, как обоснованно указано подателем жалобы, указанным договором не предусмотрено возможность предоставления корректировочных актов

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям Компанией в счет оплаты работ по договору № 43 на расчетный счет Общества перечислено 336 335 388,87 руб.

03.12.2014 истец направил ответчику претензию исх. № 1025 от 02.12.2014 (почтовая квитанция № 12406 от 03.12.2014 с описью вложения), в которой просило оплатить 88 405 255,84 руб. задолженности за работы по договору № 43 и дополнительным соглашениям № 3, № 8 к нему, а также подписать и возвратить направленные ранее акты формы КС-2 за отчетные периоды, формы КС-11, КС-14 в течение 30 календарных дней со дня получения претензии.

В ответном на претензию письме № 15-23/ЮР от 12.01.2015 ответчик сообщил, что оплаченная на тот момент сумма по договору № 43 превышает 81% договорной стоимости и, исходя из условий пункта 4.8 данного договора, оснований для удовлетворения претензии не имеется.

Для разрешения возникшего между сторонами спора, в том числе относительно стоимости фактически выполненных работ по строительству ВЛ 220 кВ, суд первой инстанции, по обоюдному ходатайству сторон, назначил комиссионную судебную экспертизу.

В Заключении экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 на вопрос № 2 (Соответствуют ли фактически выполненные на Объектах работы по договору № 43 проектной документации, подготовленной ООО «РК КЭМОНТ», с учетом внесенных в неё ОАО «Энергоподряд» в рамках договора № 42 изменений, а также актам о приемке выполненных работ формы КС-2, как подписанных обеими сторонами, так и подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, если нет, то в чем именно?) указано, что исследованы 38 опор, из них вскрытию подвергнуты 11 опор и в 5-ти из них (номера 2-87, 1-87, 1-84, 1-82 и 2-52) зафиксировано отсутствие щебеночного основания. На фундаментах всех исследованных 38-ми опор установлено отсутствие ригелей (определено с использованием металлического щупа).

В Заключении экспертов ОАО «РНИИГД» № 2 на вопрос о стоимости фактически выполненных работ на Объектах, исходя из договорных цен, а при их отсутствии из нормативных цен на дату актов формы КС-2, справок формы КС-3, эксперты определили стоимость фактически выполненных работ на Объекте 1 в 239 326 755,44 руб.

Согласно Заключению экспертов ОАО «РНИИГД» № 3 стоимость фактически выполненных работ по строительству ВЛ 35 кВ составляет 8 899 263,82 руб. Истец данный вывод экспертов не оспаривает.

Опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции эксперты ОАО «РНИИГД» пояснили, что вскрытие опор производилось в присутствие представителей сторон, визуально осмотрены все опоры, из них 38 в присутствии представителей обеих сторон, 42 без представителя истца. Количество опор для вскрытия (11) определялось с помощью выборочного метода теории статистики, также применялись методы обследования воздушных линий электропередач. При вскрытии 11 опор установлено отсутствие части работ, из чего сделан вывод об отсутствии этих работ во всех остальных опорах. При определении земляных работ за входные параметры объема грунта принимались размеры длины, ширины, глубины котлована, указанные в проектной документации, расчет земляных работ производился отдельно по каждой опоре, а фактически выполненный объем земляных работ определялся по формуле для усеченной пирамиды, применялся усредненный объем, наличие/отсутствие откосов учитывалось по тем опорам, в отношении которых производилось вскрытие, и выборочно по визуальным наблюдениям.

Подобная методика экспертов ОАО «РНИИГД» вызвала сомнения у суда, в связи с чем, судом был привлечен в качестве специалиста и заслушан в судебном заседании 21.03.2016 эксперт федерального бюджетного учреждения Кемеровская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО5.

В соответствии положениями статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 08.03.2015) «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу абзаца второго указанной статьи заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Единого нормативного акта, регулирующего методы исследования опор линий передач линейных объектов не существует.

Экспертами АО РНИИГД исследование проводилось на основании нормативных документов, перечисленных на странице 7 Заключения №2.

С учетом особенностей исследуемого Объекта 1 экспертами за основу были приняты общее правила СП 13-103-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 21.08.03 №153), а учитывая специфику исследуемого объекта дополнительно эксперты воспользовались СТО 56947007-29.240.55.111-2011 «Методические указания по оценке технического состояния ВЛ и остаточного ресурса компонентов ВЛ», «Методическим указаниями по оценке технического состояния воздушных линий электропередач напряжением 35-750 кВ и их элементов», утв. АО Фирма ОРГРЭС 30.06.96г., (далее Методические указания или МУ), а также РД 34.45-51.300-97. Объем и нормы испытания электрооборудования», утв. РАО «ЕЭС России» 08.05.1997 г.

Так, согласно РД 34.45-51.300-97. Объем и нормы испытания электрооборудования», утв. РАО «ЕЭС России» 08.05.1997 г. измерения значений расположения фундаментов и свай опор на ВЛ-35-750 кВ должны выполняться только на 2-3% от общего количества установленных опор.

В связи с тем, что исследуемый объект, согласно классификации Градостроительного Кодекса, является инженерно-техническим сооружением линейной классификации, то при проведении экспертизы была применена выборочная методика проведения обследования, установленная в разделе п. 3.2, п.п.3.2.2. Раздела 3.0. МУ, а также в п.п. 5.2.2. СТО 56947007-29.240.55.111-2011 «Методические указания по оценке технического состояния ВЛ и остаточного ресурса компонентов ВЛ».

Таким образом, избранный экспертами метод исследования является научно-обоснованным, основан на нормативных актах и соответствует критериям выбора методов исследования, предусмотренных Законом об экспертной деятельности в РФ. Следовательно, консультация специалиста ФИО5 не может поставить под сомнение достоверность выводов комиссии экспертов в связи с тем, что представленные специалистом документы не свидетельствовали о его квалификации и наличии опыта в указанной области знаний, а экспертная организация (ФБУ «Кемеровская лаборатория судебной экспертизы МЮ РФ»), экспертом которой являлся ФИО5, в ответе на адвокатский запрос указала, что подобные виды экспертиз не проводит (т.64 стр. 40).

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требование истца в части взыскания задолженности по договору № 43 на общую сумму 50 562 092,58 руб., указанную в корректировочных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.11.2014 №№ 65 – 80, противоречит доказательствам, представленным в материалы дела, а следовательно, не подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлено о взыскании стоимости работ по устройству площадок для сборки опор и устройству технологических проездов, выполненных по дополнительным соглашениям № 3 от 31.10.2013 и № 8 от 01.11.2014 к договору № 43, по условиям которых подрядчик обязался дополнительно к основным работам, предусмотренным данным договором, производить вырубку просек.

В подтверждение данных работ истцом передавлены (подписанные в одностороннем порядке кроме акта № 27) акты КС-2 №№ 16, 17, 27 на общую сумму 5 142 096,62 руб., акты КС-2 №№ 37 и 52 на сумму 2 396 313,32 руб.

Судом установлено, что стоимость работ по дополнительному соглашению № 3 составляет 1 008 624 руб., в том числе НДС 18%, оплачивается по предоставленным подрядчиком и подписанным актам.

В Заключении №2 (стр. 52-55) экспертами было установлено, что фактически выполненные на Объекте 1 указанные работы соответствуют только акту выполненных работ №27, подписанного обеими сторонами. При строительстве Объекта 1 Подрядчиком использовались существующие проселочные дороги, а подвоз оборудования и материалов осуществлялся по бездорожью (фотографии на стр. 52-55 Заключения №2).

Данные выводы Экспертов ничем не опровергнуты, следовательно, вывод суда первой инстанции о выполнении истцом данных работ противоречит материалам дела, в том числе и заключению экспертов.

Таким образом, поскольку объемы работ, о взыскании стоимости которых заявлено истцом, не соответствуют рабочей документации (выданной в производство работ), предъявлены подрядчиком по корректировочным актам, которые не предусмотрены договором № 43, заявленная стоимость которых превышает сумму общей стоимости работ, установленную пунктом 3.1 настоящего договора (что противоречит пункту 3.3 договора), апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности выводов суда первой инстанции о наличии оснований для их взыскания.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно не принял заключений экспертов ЗАО «СТПЭП» с учетом правовой позиции участников процессов по данным экспертизам.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать, что судебные издержки, с учетом принятия судом заявления о банкротстве должника – Общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд», являются текущим платежами в соответствии с положениями пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве", которым установлено, что обязанность по возмещению судебных расходов (расходов на оплату услуг представителя, государственной пошлины и т.д.), понесенных лицом, в пользу которого принят судебный акт, для целей квалификации в качестве текущего платежа считается возникшей с момента вступления в законную силу судебного акта о взыскании указанных расходов.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба является обоснованной, решение суда - подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 110, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.12.2016 по делу № А27-23780/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать в доход федерального бюджета с Общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 200 000 руб. государственной пошлины по иску за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Энергоподряд» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу акционерного общества «Угольная компания Сибирская» 1 525 423,73 руб. судебных издержек по оплате стоимости судебной экспертизы и 3000 руб. по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Энергоподряд» 250 000 руб., внесенных на депозитный счет Арбитражного суда Кемеровской области в оплату стоимости повторной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в кассационном порядке течении двух месяцев со дня изготовления полного текста постановления.

Председательствующий Е.И. Захарчук

Судьи О.Ю. Киреева

И.И . Терехина