Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Кокс» и общества с ограниченной ответственностью «Независимая судебная экспертиза «Принцип» (№ 07АП-2248/2019 (1,2)) на решение от 25.01.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-20311/2017 (судья Ходякова О.С.) по исковому заявлению открытого акционерного общества «Магнитогорский металлургический комбинат» (455000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) к публичному акционерному обществу «Кокс» (650021, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 1 883 078 руб. 34 коп.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) публичное акционерное общество «Центральная обогатительная фабрика «Березовская» (652420 Кемеровская область, город Березовский, ОГРН <***>, ИНН <***>); 2) Акционерное общество «СЖС Восток Лимитед» (115432, Москва город, проспект Андропова, дом 18, корпус 7, помещение XI-комн 1,2,4,5; 6эт, ОГРН: <***>, ИНН <***>, 654005, ул. Орджиникидзе ,24, офис 312, г. Новокузнецк)

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4 по доверенности № 16-юр-477/1 от 20.12.2018 (сроком по 31.12.2021)

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 01.11.2016 (сроком на 3 года)

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) от публичного акционерного общества «Центральная обогатительная фабрика «Березовская»: ФИО6 по доверенности № 03/19 от 09.01.2019 (сроком по 31.12.2019); 2) от акционерного общества «СЖС Восток Лимитед»: без участия (извещено)

от подателя жалобы общества с ограниченной ответственностью «Независимая судебная экспертиза «Принцип»: без участия (извещен)

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Магнитогорский металлургический комбинат» (далее по тексту истец, ПАО «ММК») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также АПК РФ), к публичному акционерному обществу «Кокс» (далее по тексту ответчик, ПАО «Кокс») о взыскании 2 508 680 руб. 65 коп. излишне уплаченной денежной суммы за поставленную продукцию ненадлежащего качества, 6740 руб. 16 коп. излишне уплаченной денежной суммы за недопоставленную продукцию, расходов по уплате государственной пошлины в сумме 35 577 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Публичное акционерное общество «Центральная обогатительная фабрика «Березовская» (далее по тексту третье лицо, ПАО «ЦОФ «Березовская»), Акционерное общество «СЖС Восток Лимитед» (далее по тексту третье лицо, АО «СЖС Восток Лимитед»).

Решением от 25.01.2019 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены частично: с ПАО «Кокс» в пользу ПАО «Магнитогорский металлургический комбинат» взыскано 1 865 852 руб. 58 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 26 390 руб., всего 1 892 242 руб. 58 коп.; в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ПАО «Кокс» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 25.01.2019 Арбитражного суд Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт. В обоснование доводов отмены судебного акта указало, что судом неправомерно приняты уточненные исковые требования истца, содержащие в себе изменение предмета и основания заявленных требований, что не допускается Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Указывает, что отклонив результаты экспертизы, суд не вправе был определять рыночную стоимость товара самостоятельно, удовлетворил требования за пределами заявленных требований, решение принято с нарушениями статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно отклонил ходатайство об оставлении иска без рассмотрения за несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора. Полагает, что суд неправомерно не принял во внимание инспекционный отчет АО «СЖС Восток Лимитед» № 1503133026С от 12.03.2015, определив рыночную цену товара по заявленным отклонениям согласно инспекционному отчету АО «СЖС Восток Лимитед» № 150401033С от 01.04.2015, который, по его мнению, не является доказательством отклонения показателя зольности. В качестве довода апеллянт ссылается на несоответствие выводов суда о наличии в договоре поставки положения о месте отбора проб – по месту нахождения получателя, на угольном складе, после получения груза от перевозчика ОАО «РЖД», указывая, что место отбора определено сторонами - по месту отгрузки (ст. Бирюлинская), что при отборе проб нарушена равномерность отбора с партии товара с 67 вагонов, установлена неравномерность интервала отбора проб, произведен отбор вручную, тогда как он должен производиться механизированным способом, нарушен порядок отбора проб, установленный договором и ГОСТ. Ссылаясь на недопустимость результатов проведенного исследования, указывает на необеспечение явкой полномочных представителей для параллельного отбора проб при отгрузке товара на ст. Бирюлинская ЗСЖД ОАО «РЖД». Кроме того, полагает, что судом неправильно определено место получения товара ПАО «ММК» и место отбора проб. Находит выводы суда относительно размера базовой погрешности, возможность разделения партии на отдельные партии противоречащими условиям договора. Указывает в жалобе на недостоверность актов входного контроля. Полагает, что выводы суда относительно порядка приемки противоречат условиям договора.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» также обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 25.01.2019 Арбитражного суд Кемеровской области изменить в части отказа в оплате проведенной экспертизы и принять в указанной части по делу новый судебный акт, в остальной части решение оставить без изменения.

ПАО «ММК» в отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Кокс» возражает против доводов жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным; просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО «Кокс» - без удовлетворения.

В судебном заседании 22.04.2019 представитель подателя жалобы ПАО «Кокс» поддержал доводы жалобы, представил уточнение требований по апелляционной жалобе, уточнив её просительную часть, выразил свое отношение по апелляционной жалобе эксперта; представитель истца и третьего лица ПАО «ЦОФ «Березовская» дали пояснения по обстоятельствам дела, выразили свое отношение к поданным апелляционным жалобам.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела, а равно принимая во внимание принятие второй апелляционной жалобы незадолго до даты судебного заседания в целях реализации процессуальных прав сторон на судебную защиту, судебное заседание было отложено, ПАО «ММК» предложено представить мотивированный отзыв по всем доводам апелляционной жалобы ПАО «Кокс» с учетом заданных судом апелляционной инстанции в ходе судебного разбирательства вопросов, а равно с обоснованием суммы исковых требований (расчет стоимости товара); истцу, ответчику и третьим лицам предложено представить отзыв на апелляционную жалобу ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип».

После отложения в материал дела от сторон поступили соответствующие документы. Так, ООО «ММК» представило отзыв на апелляционную жалобу ПАО «КОКС» в редакции, имеющейся в материалах дела, с учетом того, что ранее представленный отзыв содержал возражения на апелляционную жалобу, по содержанию отличную от той, что было направлено стороне истца. Также представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ. Просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» вопрос об оплате проведенной экспертизы оставил на усмотрение апелляционного суда.

ПАО «ЦОФ «Березовская» в отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Кокс» просит ее удовлетворить, в части взыскания с ПАО «Кокс» в пользу истца 1892242 руб. 58 коп. отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца. В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» просит решение в обжалуемой ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ПАО «Кокс» в своем отзыве указало, что апелляционная жалоба ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» удовлетворению не подлежит, находит в действиях ее подателя признаки недобросовестного поведения.

В судебном заседании представители истца, ответчика и третьего лица ПАО «ЦОФ Березовская» поддержали свои доводы, высказали отношение к поданным апелляционным жалобам, настаивали на своих требованиях.

Иные лица, участвующие в деле, а также экспертное учреждение, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. На основании ходатайства ООО «НСЭ «Принцип» о рассмотрении дела по апелляционной жалобе без участия заявителя, части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся участников процесса.

Учитывая заявленное ПАО «Кокс» ходатайство об уточнении просительной части апелляционной жалобы, с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в пределах доводов жалоб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав пояснения участников процесса, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО «Кокс» (поставщик) и ОАО «ММК» (покупатель) заключен договор на поставку угольного концентрата от 10.02.2015 № 224080, по условиям которого поставщик обязан поставить, а покупатель оплатить и принять угольный концентрат. Количество, качество, цена продукции, способ поставки согласовываются сторонами и указываются в Приложениях (Спецификациях), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В подтверждение качества поставляемой продукции поставщик направляет покупателю одновременно с партией продукции один экземпляр сертификата (удостоверение) качества (пункт 2.7 договора).

Согласно пункту 3.2 договора приемка продукции по количеству производится в порядке, предусмотренном Инструкцией «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» от 15.06.1965 № П-7, со следующими исключениями пунктов 3, 14, 16, 17а, 20 (абзац 3),21 (абзац 1, абзац 4 - второе предложение, абзац 6), 25 (подпункт «д», «е» слова «дата и номер счета-фактуры», 26,27 (подпункт «ж»). Приемка продукции по количеству производится на весах, поверенных Госстандартом в установленном порядке, повагонно, в движении. При этом масса товара принимается по трафарету с вагона. Приемка продукции по количеству производится без участия представителя поставщика, при этом поставщик оставляет за собой право присутствовать во время приемки продукции по количеству. Приемка продукции производится круглосуточно. Удостоверение представителю общественности на право участия в приемке продукции, прибывшему в рабочие дни с 17 час. 30 мин. текущего дня и до 8 час. 30 мин. следующего дня, может быть выдано до 17 час. 30 мин. текущего дня, без указания конкретной партии продукции, с указанием даты приемки и периода времени ожидаемого поступления продукции. Акт приемки продукции и удостоверение представителя общественности утверждается руководителем, заместителем руководителя или лицом, уполномоченным на это доверенностью, выданной руководителем организации - покупателя.

В соответствии с пунктом 3.7 договора приемка товара по качеству осуществляется круглосуточно в одностороннем порядке без участия представителя поставщика. Отбор проб производится в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляют отбор трех проб (пробы А, Б, В). Проба с буквенным индексом «А» предназначена для первичной проверки качества товара покупателем в Испытательной лаборатории коксохимического производства ОАО «ММК». Проба с буквенным индексом «В» - арбитражная проба, используется в случае передачи спора на рассмотрение в суд.

Если результаты Испытательной лаборатории покупателя подтверждают, что качественные характеристики товара превышают максимальные и/или выходят за пределы минимальных качественных характеристик, согласованных сторонами в Приложениях к настоящему договору, то поставщик и покупатель направляют свои пробы с буквенным индексом «Б» в независимые лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»). Поставщик обязуется с момента получения уведомления от покупателя о несоответствии товара по качеству, выявленного при анализе пробы «А», отправить пробу «Б», отобранную при отгрузке, в независимую лабораторию (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»). В таком случае среднеарифметическое значение от двух полученных результатов лабораторией (ЗАО «СЖС Восток Лимитед»), по соответствующим показателям качества является окончательным для обеих сторон. Каждая сторона несет самостоятельно расходы независимой лаборатории.

Если результаты Испытательной лаборатории покупателя подтверждают, что качественные характеристики товара соответствуют показателям, согласованным сторонами в приложениях к настоящему договору, то показатели качества продукции, указанные в сертификате качества товара, являются окончательными и являются основанием для взаиморасчетов между сторонами.

В течение 15 календарных дней с момента получения от покупателя уведомления о выявленном несоответствии товара по качеству поставщик обязуется направить покупателю результаты исследования независимой лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед») пробы товара с индексом «Б», отобранной при отгрузке, по средствам электронной почты по следующим адресам:... В случае непредставления поставщиком результатов анализа независимой лаборатории (ЗАО «СЖС Восток Лимитед») в указанный срок окончательными результатами приемки товара по качеству признаются результата анализа независимой лаборатории пробы «Б», отобранной покупателем при получении товара.

Согласно пункту 7.2 договора по результатам приемки товара покупатель имеет право предъявить поставщику претензию по количеству в течение 60 календарных дней с даты приемки товара и по качеству - в течение 60 дней с даты направления поставщиком покупателю по реквизитам, указанным в пункт 3.7 настоящего договора, результатов исследования пробы товара с индексом «Б». Если товар следовал маршрутом или группой вагонов по одной накладной и имел отцепы в пути следования, срок 60 дней для предъявления претензии по количеству исчисляется с даты прибытия на станцию назначения последней части партии товара по досылочной дорожной ведомости.

04.03.2015 стороны подписали Спецификацию № 2 к договору на поставку в марте 2015 года угольного концентрата производства ОАО ЦОФ «Березовская», имеющего марочный состав (ГОСТ 25543-88) «50% ОС+50% КО», в количестве 9400 тонн стоимостью 4400 руб. за одну тонну без учета НДС и ЖД тарифа.

Согласно пункту 2.1 Спецификации № 2 качество товара должно соответствовать следующим показателям: Фракция, мм: 0-150; Содержание золы, %, не более - 9,5; Содержание влаги (зимняя), %, не более - 7,0; Содержание влаги (летняя), %, не более - 9,0; Толщина пластического слоя, мм, не менее - 10; Выход летучих веществ, %, не более - 22; Показатель отражения витринита %, не менее -1,2.

Условия поставки FCA станция Бирюлинская ЗСЖД (пункт 4.1).

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что право собственности на продукцию и риск ее случайной гибели переходит к покупателю с момента передачи поставщиком груза перевозчику на станции Бирюлинская ЗСЖД.

Согласно пункту 2.6 договора датой поставки товара считается дата календарного штемпеля станции отправления на квитанции о приеме груза к перевозке.

Согласно пункту 3.1 договора при получении поставленной продукции от транспортной организации покупатель (грузополучатель) обязан проверить соответствие продукции сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять ее от транспортной организации на станции назначения.

В соответствии с пунктом 3.7 договора приемка товара по качеству осуществляется круглосуточно в одностороннем порядке без участия представителя поставщика. Покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляет отбор трех проб (пробы А, Б, В).

Судом установлено, 06.03.2015 на станции Бюрилинская до станции «Магнитогорск-Грузовой» ЮУЖД отправителем ОАО «ЦОФ «Березовская» (поставщик - ОАО «Кокс») в адрес истца по железнодорожным накладным № № ЭЫ910874, ЭЫ910887, ЭЫ940657, ЭЫ940711 в 67 вагонах отправлен угольный концентрат марки ОС+КО.

На партию продукции весом 4663,10 тонн (67 вагонов) третьим лицом ПАО «ЦОФ «Березовская» в материалы дела представлено удостоверение о качестве угля от 06.03.2015 № 120, выданное лабораторией ОАО «ЦОФ «Березовская», в котором указано среднее значение показателя золы 9,5%, предельное 10,5.

По прибытии продукции комиссией с участием представителей АО «СЖС Восток Лимитед» составлен акт об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670.

В акте от 16.03.2015 № 670 отражены следующие сведения: Место отбора, подготовки и составления акта отбора проб - Коксохимическое производство (КХП), углеподготовительный цех (УПЦ), угольный склад. Период отбора проб 09.03.2015-16.03.2015. Отбор и подготовка проб произведена в соответствии с ГОСТ 10742-71.

Точечные пробы отбирались:

- с 55 вагонов вручную, количество точечных проб - 55, каждая массой 9,0 кг, точечные пробы были смешаны в объединенную пробу массой 495 кг. Далее проба была раздроблена, сокращена и выделено четыре образца.

- с 12 вагонов с конвейера, механическим пробоотборником с интервалом отбора проб - 3,2 мин, количество точечных проб - 16, минимальная масса точечной пробы - 9 кг. Далее проба была раздроблена, сокращена и выделено четыре образца.

Объединенная проба, отобранная с конвейера, после ее сокращения разделена на пробы массой (нетто): «А» - 1,16 кг, «Б» - 1,17 кг, «В» - 1.16 кг, расчетная проба - 1,14.

Проба с буквенным индексом «А» направлена в аккредитованную коксохимическую лабораторию НТЦ и предназначена для первичной проверки качества угольного концентрата.

Проба с буквенным индексом «Б» и «расчетная» предназначена для проверки качества угольного концентрата представителями незаинтересованной организации СЖС Восток Лимитед.

Проба с буквенным индексом «В» предназначена для хранения в ЛТК НТЦ в качестве арбитражной пробы.

По результатам исследования пробы «А» ОАО «ММК» составлен протокол от 18.03.2015 № 670, согласно которому показатель зольности составил 13%.

ОАО «ММК» направило в адрес ОАО «Кокс» телеграмму с уведомлением о выявленном повышенном содержании золы с просьбой направить пробу «Б» в независимую лабораторию. Телеграмма получена ответчиком 19.03.2015.

Пробу «Б», отобранную согласно акту от 16.03.2015 № 670, истец направил в независимую лабораторию АО «СЖС Восток Лимитед» в г. Новокузнецк Кемеровской области.

По результатам проведения анализа независимой лабораторией АО «СЖС Восток Лимитед» был выдан инспекционный отчет № 150401033С от 01.04.2015.

В инспекционном отчете № 150401033С от 01.04.2015 отражены следующие сведения: Количество: проинспектировано 67 вагонов с перечисленными в отчете номерами и общим весом нетто (как заявлено) 4,663,10.

Ручной отбор проб в соответствии с методами ГОСТ 10742-71 с поверхности вагонов: Отбор проб от продукта с систематически установленным интервалом. Точечные пробы отбираются с поверхности доступного продукта с определенным интервалом и установленной массой инкремента. Были выделены образцы для анализа в лаборатории предприятия и на хранение в SGS.

Механический отбор проб по Стандартам ГОСТ. Пробы отбирались во время всего процесса разгрузки механическим пробоотборником под надзором сотрудников SGS. Перед началом разгрузки система механического пробоотборника была проверена компанией SGS, конструкция и эксплуатация системы были признаны соответствующими требованиям к системе механического пробоотборника, прописанными в Стандартах ГОСТ.

Анализы: Технический анализ угля был проведен в лаборатории SGS (аттестат аккредитации № РОСС.RU 0001.21ТУ38, действителен до 22.09.2016) в соответствии с методами ГОСТ. Показатель влаги угольного концентрата, рассчитанный для пробы 0120Р, составил 12,5%, рассчитанный для пробы 0120М - 12,9%. Результаты анализа (рассчитанные как средневзвешенные) - 12,6%.

Ответчик в ответе от 28.05.2015 на претензию от 15.05.2015 № юр-47775 об уменьшении покупной цены партии угольного концентрата сообщил истцу о том, что пунктами 2.5 и 2.6 договора предусмотрено получение угольного концентрата на станции Бирюлинская, товар получен на станции Бюрилинская 06.03.2015. Согласно пункту 3.7 договора покупатель при получении товара и поставщик при отгрузке товара параллельно осуществляют отбор тех проб (пробы А, Б, В), то есть одновременно в пространстве и времени. Покупатель в нарушение порядка отбора проб, предусмотренного договором, осуществил отбор проб после прибытия груза на ст. назначения - ст. Магнитогорск - грузовой и его получения от перевозчика на своем угольном складе. Покупатель нарушил порядок отбора проб, предусмотренный договором, а соответственно не мог осуществить первичную проверку качества. Покупатель не обеспечил явку уполномоченных представителей для параллельного отбора проб при отгрузке товара на ст. Бирюлинская ЗСЖД «РЖД», а соответственно любые представленные результаты исследований являются недопустимыми и недостоверными доказательствами.

Ссылаясь на поставку ответчиком угольного концентрата с качественными характеристиками, не соответствующими условиям договора, на недопоставку продукции на основании акта от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству», ПАО «ММК» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Согласно статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В силу пункта 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Статья 475 ГК РФ в качестве последствий передачи товара ненадлежащего качества предусматривает право покупателя по своему выбору потребовать от продавца либо соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара (пункт 1 статьи 475 ГК РФ).

Из смысла абзаца 2 пункта 1 статьи 475 ГК РФ следует, что под соразмерным уменьшением покупной цены понимается установление цены в соответствующей пропорции к общей цене товара с учетом реальной возможности использования обесцененного товара по назначению. Данное положение применяется в случае, когда товар может использоваться по прямому назначению без устранения недостатков, но при определении его цены не было учтено снижение качества.

По правилам статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 3 статьи 487 ГК РФ в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457 ГК РФ), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что установленные сторонами требования к качеству угольного концентрата не соблюдены. Ответчиком поставлен товар, не соответствующий по качеству условиям договора.

Исходя из пункта 2 статьи 513 ГК РФ, пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 18 от 22.10.1997 покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, договором или обычаями делового оборота.

Учитывая условия договора поставки, суд первой инстанции пришел к выводу, что ПАО «ММК», получив товар от транспортной организации, осуществило отбор проб в соответствии с условиями заключенного договора, обоснованно указав, что толкование пункта 3.7 договора «параллельно» не означает одновременно во времени и пространстве.

Доводы апелляционной жалобы относительно места отбора проб и получении товара по качеству на ст. Бирюлинская ЗСЖД были предметом исследования судом первой инстанции и обоснованно отклонены с учетом того, что отбор проб производился из вагонов, поступивших в адрес истца, номера которых отражены в акте об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670, правомерно отклонив доводы ответчика об отборе проб на подъездном пути ПАО «ММК» после выгрузки вагонов на угольном складе ПАО «ММК» как не соответствующие действительности, а также не нашедший своего подтверждения довод о том, что пунктами 2.5 и 2.6 договора предусмотрена проверка ПАО «ММК» продукции по качеству на ст. Бирюлинская, поскольку он противоречит условиям договора, опровергается анализом пунктов 2.5, 2.6 , 3.1, 3.7 договора поставки, а равно принимая во внимание, что штемпель на железнодорожной накладной станции отправления свидетельствуют о том, что товар принят к перевозке, а не о получении его ПАО «ММК».

Как следует из материалов дела, отбор проб проводился на основании ГОСТа 10742-71, пунктами 1.1, 1.2 предусмотрено, что отбор проб должен производиться от каждой партии топлива, отбор проб производят: от потока топлива в местах его перепада или с поверхности транспортирующего устройства; от неподвижного слоя топлива, погруженного в транспортные средства.

Согласно п. 1.4 ГОСТа 10742-71, отбор проб из потока производят механизированным способом с применением имеющихся в наличии пробоотборников и приспособлений. Если невозможен механизированный отбор, допускается отбор проб вручную

Актом об отборе проб угольного концентрата от 16.03.2015 № 670 подтверждается, что отбор проб был произведен двумя способами, что не запрещено ГОСТом 10742-71.

В местах выгрузки угольного концентрата на ПАО «ММК» применялся механизированный способ отбора проб в соответствии с п.3.1 ГОСТ 10742-71 с применением пробоотборников, соответствующих требованиям п.2 ГОСТ 10742-71. Где невозможен механизированный отбор, применялся отбор проб вручную с поверхности вагонов в соответствии с требованиями п.3.3 ГОСТ 10742-71.

Ручной отбор проб допустим ГОСТ 10742-71 п. 1.4 «Отбор проб должен производиться механизированным способом ... Если невозможен механизированный отбор, допускается отбор проб вручную». Таким образом, применяемые при отборе проб способы - ручной и механизированный соответствуют требованиям ГОСТ 10742-71 и являются допустимыми.

Партия товара на ПАО «ММК» не была разделена на две части. Пробы были отобраны от всей партии, состоящей из 67 вагонов, способами, соответствующими требованиям ГОСТ 10742-71. Пробы по партии распределены в соответствии с требованиями п.1.5 ГОСТ 10742-71. При ручном отборе с 55 вагонов отобрано 55 точечных проб (с каждого вагона точечная проба), интервал времени по ГОСТ 10742-71 не предусмотрен. При механизированном отборе точечные пробы отбирались через равные интервалы времени в соответствии с п. 3.1.3 ГОСТ 10742-71, количество точечных проб с 12 вагонов - 16. Данные отражены в акте отбора проб №670 от 16.03.2015. Поставщик при отгрузке партии угольного концентрата ПАО «ММК» отобрал в объединенную пробу с 67 вагонов - 34 точечные пробы, ПАО «ММК» при приемке продукции отобрал с 67 вагонов - 71 точечную пробу. Таким образом, отбор проб у ПАО «ММК» достоверен вследствие равномерного распределения проб по партии товара в соответствии с ГОСТ.

Точечные пробы, отобранные механизированным и ручным способами, были соединены в объединённые пробы по способам отбора. Данные отражены в п.14.1, п.14.2, п.15, п.15.1 акта отбора проб №670 от 16.03.2015. Следовательно, пробы, отобранные разными способами, между собой не смешивались.

Из каждой объединенной пробы (ручного, механизированного отбора) было выделено четыре лабораторные пробы (образца) с одинаковыми обозначениями («А», «Б», «В»), различными по способу отбора («Р», «М»). Данные отражены в п.15, п.15.1 акта отбора проб №670 от 16.03.2015.

Пробы «А» двух способов отбора («Р», «М») были отправлены для проведения первичного определения качества угольного концентрата в аккредитованную Федеральной службой по аккредитации (РОСАККРЕДИТАЦИЯ) коксохимическую лабораторию ПАО «ММК». Пробы «Б» и «расчетная» по способам отбора предназначались для проверки качества в АО «СЖС Восток Лимитед».

При выявлении несоответствия показателя зольности в пробах «А» ручного и механического отбора в коксохимической лаборатории ПАО «ММК» договорным обязательствам, данные были переданы в УчВП ПАО «ММК». После чего пробы «Б» по способам отбора были направлены в независимую лабораторию АО «СЖС Восток Лимитед» для подтверждения полученных результатов. Согласно инспекционного отчета зольность составила - 12,6%.

Таким образом, несоответствие качества угольного концентрата ПАО «Кокс» по сертификату качества №120 производства ЦОФ «Березовская», поступившего в ПАО «ММК», было подтверждено в независимой лаборатории АО «СЖС Восток Лимитед».

При этом АО «СЖС Восток Лимитед» пояснило, что по результатам инспекционного отчета № 150401033С от 01.04.2015, исходя из полученных результатов анализа проб, отобранных ручным и механическим методами, с результатами зольности 12,5% при ручном методе отбора проб и 12,9% при механическом методе отбора проб, влияние метода отбора проб на объективность показателя зольности не выявлено.

При этом вопреки позиции апеллянта товар поставлен истцу партией, отгруженной в одном железнодорожном составе, одной марки и оформленное одним удостоверением о качестве № 120, согласно пункта 2.6. договора, таким образом, отбор проб произведен ПАО «ММК» от всей партии товара, состоящей из 67 вагонов и на которую выдано одно удостоверение о качестве № 120.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что партия - это определенное количество топлива, качество которого планируется определить. Разделение партии на подпартии не исключается.

Отбор проб производился с участием АО «СЖС Восток Лимитед» из железнодорожных вагонов, что удостоверяется инспекционным отчетом № 150401033С от 01.04.2015. На момент отбора проб угольный концентрат находился в вагонах и не был выгружен, вопреки доводам ответчика. Суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность ответчиком осуществления ПАО «ММК» отбора проб от выгруженного угля на складе.

При этом, судом обоснованно указано, что, не соглашаясь с примененным истцом способом отбора проб, ответчик не представляет доказательств того, что подобный отбор проб мог повлиять на достоверность выводов о поставке товара с нарушением требований по качеству.

В свою очередь позиция истца об отсутствии влияния разных способов отбора проб на достоверность выводов о качестве товара обоснована и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Следовательно, ПАО «ММК» получив товар от транспортной организации, осуществило отбор проб от каждой из частей маршрута согласно требованиям ГОСТ 10742-71 «Угли бурые, каменные, антрацит, горючие сланцы и угольные брикеты. Методы отбора проб для лабораторных испытаний» с соблюдением схем проб, масс точечных проб и их количества, то есть в полном соответствии.

Доводы ответчика о необходимости признать инспекционный отчет № 150401033С от 01.04.2015 недопустимым доказательством как не отвечающий требованиям ст. 68 АПК РФ, а инспекционный отчет № 15031326С от 12.03.2015 признать достоверным и допустимым доказательством, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными по следующим основаниям.

При получении товара ПАО «ММК» по накладным ЭЫ940657, ЭЫ910887, ЭЫ910874, ЭЫ940711 в количестве 67 вагонов, составляющих одну партию товара, объединенную одним удостоверением о качестве угля № 120 от 06.03.2015 ПАО «ММК» произвело отбор проб по качеству в соответствии с условиями п.3.7. договора поставки № 224080 от 12.02.2015.

Отбор проб производился из вагонов в одностороннем порядке без участия представителя поставщика на территории угольного склада ПАО «ММК».

Отбор проб был произведен в соответствии с ГОСТ 10742-71, о чем свидетельствует акт № 670 от 16.03.2015, имеющийся в материалах дела.

В период с 09.03.2015 по 16.03.2015 комиссией было отобрано три пробы (А, Б, В).

Проба с буквенным обозначением «А», согласно акту № 670 от 16.03.2015, согласно условий п.3.7. договора была направлена в аттестованную испытательную лабораторию коксохимического производства ПАО «ММК».

По результатам исследования пробы «А» составлен протокол № 670 от 18.03.2015, имеющийся в материалах дела.

В результате исследования пробы «А» показатель зольности поставленного товара составил 13%, данный показатель превышает согласованный сторонами в спецификации № 2 от 04.03.2015 показатель зольности не более 9,5%.

Руководствуясь полученным результатом анализа и условиями п.3.7. договора ПАО «ММК» направило в адрес ПАО «Кокс» телеграмму с уведомлением о выявленном превышении показателя и просьбой направить пробу «Б» в независимую лабораторию (копия телеграммы имеется в материалах дела). Ответчик получил телеграмму 19.03.2015, однако пробу «Б» в установленный срок в независимую лабораторию не отправил и результаты анализа пробы «Б» истцу не предоставил.

В свою очередь ПАО «ММК» отобранную согласно акту № 670 от 16.03.2015 пробу «Б» отправило в независимую лабораторию АО «СЖС Восток Лимитед» в г. Новокузнецк Кемеровской области.

По результатам проведения анализа независимой лабораторией АО «СЖС Восток Лимитед» 01.04.205 был выдан инспекционный отчет № 150401033С.

Согласно инспекционному отчету был выявлен показатель зольности 12,6% (для пробы 0120Р - 12,5%, для пробы 0120М - 12,9%).

Для проведения анализа отбор пробы «Б» был произведен представителями АО «СЖС Восток Лимитед» в точном соответствии с требованиями ГОСТ 10742-71, о чем свидетельствует акт № 670 от 16.03.2015.

Исследование проб также произведено в соответствии с требованиями ГОСТ 10742-71.

Данные обстоятельства отражены также в отзыве АО «СЖС Восток Лимитед» на исковое заявление от 09.01.2018.

Инспекционный отчет № 150401033С не оспорен в установленном порядке, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания полагать, что данный отчет можно считать недостоверным доказательством.

Тогда как ответчик, со своей стороны, ссылаясь на инспекционный отчет № 150313026С, в нарушение п. 3.7 договора направило отобранную им пробу «Б» в независимую лабораторию АО «СЖС Восток Лимитед» заранее, до получения от ПАО «ММК» телеграммы о необходимости ее направления, получив готовый отчет уже 12.03.2015, при этом полученный результат не был предоставлен в адрес ПАО «ММК», в связи с чем истец, руководствуясь положениями п.3.7. договора, признал окончательными для целей приемки товара по качеству результаты анализа независимой лабораторией АО «СЖС Восток Лимитед» пробы «Б», отобранной истцом по акту № 670 от 16.03.2015 и отраженные в инспекционном отчете № 150401033С.

Доводы апелляционной жалобы о неверном применении базовой погрешности являлись предметом исследования суда первой инстанции.

В пункте 1.3 ГОСТа 10742-71 установлено, что базовая погрешность опробования применяется для всех видов опробования, если договором о поставке не предусмотрены другие нормативы погрешности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы при расчете стоимости несоответствующего угольного концентрата применяется именно фактическое значение показателя, превысившего договорное (зола), принимая во внимание положения п. 1.3. ГОСТ 10742-71, согласно которых базовая погрешность применяется при анализе пробы для определения соответствия либо несоответствия, но не при расчете. При том, что стороны в договоре не согласовали такой показатель, в то время как показатель содержания золы, указанный в удостоверении о качестве угля от 06.03.2015 № 120, фактически определяется при отгрузке угольного концентрата в адрес покупателя, а скидки к цене при превышении фактических показателей содержания золы от согласованных сторонами договором от 10.02.2015 № 224080 не предусмотрены.

Суд первой инстанции верно установил, что наличие отклонения показателя качества подтверждено, превышает показатель, указанный в спецификации № 2 (не более 9,5%), по результатам приемки у покупателя показателей золы угольного концентрата для отдельных подпартий составил 12,5% и 12,9%, что находится за пределами интервала, максимального значения базовой погрешности опробования для показателя золы со значением 9,5-10,5%, указанного в удостоверение о качестве угля от 06.03.2015 № 120, обоснованно указав, что ответчик принял на себя обязательство по поставке угольного концентрата с показателями качества, согласованными в договоре, несет также и ответственность за те конкретные показатели качества, указанные в удостоверении качества.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 82 АПК РФ, определением от 23.05.2018 назначил по делу судебную оценочную экспертизу, производство которой поручил ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» ФИО7, г. Челябинск; на разрешение эксперта поставлены вопросы по определению по состоянию на март 2015 года рыночной стоимости концентрата угольного, включающего качественные характеристики, в том числе содержание золы 12,9% (вопрос 1); содержание золы 12,5% (вопрос 2); содержание золы 12,6% (вопрос 3); определения соразмерного уменьшения стоимости угольного концентрата (ГОСТ Р 51588-2000), которое обычно взымается в случае отклонения качественных характеристик продукции от согласованных договором характеристик по превышению зольности на каждый 0,1% (на март 2015 года; вопрос 4).

По результатам судебной экспертизы подготовлено заключение 02.08.2018 № 2018.87ТВ, которое было признано судом первой инстанции недопустимым доказательством по делу в силу части 3 статьи 64АПК РФ, в связи с нарушением порядка проведения экспертизы, с учетом положений Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», пункта 3 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20.05.2015 № 299, учитывая, что судебное заключение составлено и подписано лицом, не имеющим квалификационного аттестата в области оценочной деятельности по соответствующему направлению, то есть с нарушением норм Закона об оценочной деятельности и положений ФСО № 3.

С учетом того, что право покупателя на соразмерное уменьшение цены в соответствии с положениями статьи 475 ГК РФ предусмотрено вне зависимости от того предусмотрено ли соразмерное уменьшение цены договором, принимая во внимание, что расчет в части уменьшения цены в первоначальной редакции произведен истцом исходя из скидки в размере 2,5% за каждый 1% превышения, применяемого в качестве обычая делового оборота, суд первой инстанции при расчете уменьшения цены исходил из 2,5% за каждый 1% превышения относительно каждой подпартии, признав в качестве оснований применения такого процентного соотношения договоры поставки, заключенные истцом с другими поставщиками, а равно с учетом позиции истца со ссылкой на ранее действовавший прейскурант №03-01-01 «Оптовые цены на уголь, сланцы, продукты обогащения углей и брикеты», утвержденного Постановлением Госкомцен РФ от 16.05.1992 №3, ранее действовавший договор на поставку угольного концентрата, заключенный между ПАО «ММК» и ПАО «Кокс» с дополнительным соглашением №2 к нему, где был согласован такой размер скидки, письма сторонних организаций, применяющих данную скидку, что в совокупности оценено, отвечает предусмотренным требованиям и наиболее широко используется на практике.

Так, согласно расчету, стоимость несоответствующего качества угольного концентрата по показателям зольности пробы 0120Р (12,5%, количество 834) и пробы 0120М (12,9%, количество 1460,60) составляет 368 060 руб. 88 коп. и 1 491 051 руб. 54 коп., а всего 1 859 112 руб. 42 коп.

Данный расчет проверен судом апелляционной инстанции и признается соответствующим установленным обстоятельствам дела и арифметически верным.

Установленная судом стоимость и произведенный расчет с учетом данных, представленных истцом, ответчиком ничем не опровергнуты, доказательственной базы под собой доводы ответчика не несут, а поэтому подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для соразмерного уменьшения покупной цены поставленной продукции, подлежащими удовлетворению в части взыскания на 1 859 112 руб. 42 коп.

В части выводов суда первой инстанции о взыскании с ответчика стоимости недопоставленного товара в размере 6 740, 16 рублей суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения судебного акта не усмотрел.

Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации» (пункт 14) покупатель может применять порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный в Инструкции № П-6 и Инструкции № П-7, когда это предусмотрено договором.

Ссылаясь в решении на Инструкцию о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6, Правила выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 № 29, суд пришел к обоснованному выводу, что в данном случае обстоятельств, влекущих в силу действующих норм права обязанность перевозчика принять участие в выдаче груза, не установлено.

Так, согласно п. 6 Инструкции П-6 от 15.06.1965 в действующей редакции, приемка продукции, поставляемой без тары, в открытой таре, а также приемка по весу брутто и количеству мест продукции, поставляемой в таре, при доставке и выдаче продукции органом железнодорожного транспорта производится в месте вскрытия опломбированных или в месте разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров или на складе органа транспорта. Приемка продукции, поступившей в исправной таре, по весу нетто и количеству товарных единиц в каждом месте производится, как правило на складе конечного получателя (пункт 7 Инструкции). Приемка продукции поступившей без тары, в открытой таре и в поврежденной таре производится в момент получения ее от поставщика или со склада органа транспорта либо в момент вскрытия опломбированных и разгрузки неопломбированных транспортных средств и контейнеров, но не позднее сроков, установленных для разгрузки их (пункт 9 указанной инструкции)

В пункте 5.7 Правил № 29 закреплено, что перевозчик осуществляет выдачу груза из вагонов и контейнеров с проверкой, если обнаружены обстоятельства, вызывающие необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 Устава. Согласно пункту 7 Правил № 29 при отсутствии обстоятельств, вызывающих в соответствии со статьей 41 Устава необходимость перевозчика принимать участие в выдаче грузов, грузы, перевозимые в вагонах и контейнерах, выдаются грузополучателю без проверки. При этом подтверждением фактической выдачи грузов без проверки являются подписи уполномоченных представителей перевозчика и грузополучателя в памятке приемосдатчика в графе «Вагон сдал», «Вагон принял».

Актом от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству» подтверждается, что покупатель приступил к приемке продукции в 19:35 05.08.2016, при фактической поставке товара 05.08.2016.

В подтверждение своих доводов недопоставки истцом представлен акт от 05.08.2016 № 1139 «О результатах входного контроля концентрата угольного по количеству», согласно которому место проведения входного контроля и составления акта - весовая ст. Угольная ЖДТ ОАО «ММК».

Масса при проведении входного контроля была определена путем взвешивания брутто каждого вагона в движении, без расцепки на исправных вагонных весах типа ВЕСТА заводской № 157176, класс точности 0,5, аттестованных Магнитогорским центром стандартизации и метрологии, срок до 11.11.2016. Результаты входного контроля указаны в таблице № 1.

Из заключения, содержащегося в акте от 05.08.2016 № 1139, следует, что «шапка» груза в вагоне сохранена, поверхность разровнена и уплотнена, потери груза в пути следования не обнаружены; технические нормы и грузоподъемность вагонов, поступивших с недостачей, позволяют разместить недостающий груз; недостача по данной партии вагонов с учетом значения предельного расхождения в результатах определения массы сырья и естественной убыли за вычетом излишков, составила 1,36 т; уведомление поставщику и грузоотправителю о недостаче направлено телеграммой.

Доводы апелляционной жалобы истца о неверном применении судом положений ст. 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации подлежат отклонению, принимая во внимание, что указанной нормой установлен исчерпывающий перечень случаев, при наступлении которых перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения обязан осуществлять приемку массы груза. В силу пункта 5.2. Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения РФ от 18.06.2003 № 29, по грузам, перевозимым в вагонах открытого типа подвижного состава, перевозчиком осуществляется проверка путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения и при отсутствии обстоятельств, предусматривающих необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 Устава, такие грузы выдаются в вагонах без проверки. Тогда как груз прибыл в адрес истца в исправных вагонах без следов утраты в пути и не имели место указанные выше обстоятельства.

Доводы ПАО «КОКС» о недостоверности актов входного контроля признаются несостоятельными.

В соответствии с условиями п.3.2. договора № 224080 от 12.02.2015 приемка продукции по количеству производится в порядке, предусмотренном инструкцией № П-б от 15.06.1965 на весах, поверенных Госстандартом в установленном порядке, повагонно, в движении. При этом масса тары принимается по трафарету с вагона.

Акт приемки продукции и удостоверение представителя общественности утверждается руководителем, заместителем руководителя или лицом, уполномоченным на это доверенностью, выданной руководителем организации - Покупателя.

Значение массы продукции (нетто) определяется как разность результата взвешивания массы (брутто) и значения массы тары (п.3.3. договора). Руководствуясь инструкцией № П-б от 15.06.1965:

- 05.08.2016 комиссией был осуществлен входной контроль по количеству угольного концентрата, поступившего в адрес ПАО «ММК» по ж/д накладным эф228190 (в количестве 22 вагонов), эф228204 (в количестве 12 вагонов) и эф228228 (в количестве 2 вагонов) отправленных ПАО «ЦОФ «Березовская» 01.08.2016 (сертификат 383) и прибывших на станцию назначения ст.Угольная ЖДТ ОАО «ММК» 05.08.2016.

По результатам приемки составлен акт № 1139 от 05.08.2016.

В процессе приемки был составлен коммерческий акт № ЮУр1603356/800 от 05.08.2016 на неприбытие вагонов, находящихся на станции «Магнитогорск-Грузовой».

Согласно п.17 акт № 1139 от 05.08.2016 при проведении входного контроля масса была определена путем взвешивания брутто каждого вагона в движении, без расцепки на исправных вагонных весах типа ВЕСТА заводской №157176, класс точности 0,5, аттестованных Магнитогорским центром стандартизации и метрологии на срок до 11.11.2016.

- 06.08.2016 комиссией был осуществлен входной контроль по количеству угольного концентрата, поступившего в адрес ПАО «ММК» по ж/д накладным эф326297 (в количестве 1 вагона), эф326321 (в количестве 1 вагона) отправленных ПАО «ЦОФ «Березовская» 01.08.2016 (сертификат 383) и прибывших на станцию назначения ст.Угольная ЖДТ ОАО «ММК» 06.08.2016.

По результатам приемки составлен акт № 656 1139/1 от 06.08.2016.

Согласно п. 17. акт № 656 1139/1 от 06.08.2016 при проведении входного контроля масса была определена путем взвешивания брутто каждого вагона в движении, без расцепки на исправных вагонных весах типа ВЕСТА заводской №157176, класс точности 0,5, аттестованных Магнитогорским центром стандартизации и метрологии на срок до 11.11.2016.

Как пояснил представитель истца, при приемке продукции по количеству в ПАО «ММК» для взвешивания и определения массы груза применяются динамические весы типа ВЕСТА заводской №157176, класс точности 0,5, аттестованных Магнитогорским центром стандартизации и метрологии на срок до 11.11.2016.

Приемка угольного концентрата по количеству производится круглосуточно, автоматизированной системой взвешивания (без возможности корректировки веса человеком) комиссионно с участием представителя общественности. Удостоверение представителю общественности на право участия в приемке продукции утверждается руководителем предприятия или лицом уполномоченным на это доверенностью, выданной руководителем организации-Покупателя.

В процессе приемки продукции по количеству вся информация о принимаемом грузе автоматически привязывается к маршрутным листам, сформированным работниками ОАО «РЖД» по информации с ж/д накладных.

По результатам приемки формируется акт входного контроля по количеству, в котором содержится полная информация о продукции и отправителе. Акт входного контроля также утверждается руководителем предприятия или лицом уполномоченным на это доверенностью, выданной руководителем организации-Покупателя.

Оба акта - Акт № 1139 от 05.08.2016 и Акт № 656 1139/1 от 06.08.2016 составлены с участием уполномоченных лиц, что подтверждается удостоверениями № 1139 от 05.08.2016, № 1139/1 от 05.08.2016. Акты подписаны и утверждены ФИО8 по доверенности № 16-юр-444 от 31.12.2015.

Кроме того, договором предусмотрено оформление только актов входного контроля по количеству. Предоставление каких - либо других документов не оговорено.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно признал обоснованными требования о взыскании денежных средств за недопоставленную продукцию, удовлетворив их в заявленном размере.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что, уточнив исковые требования, истец в нарушение статьи 49 АПК РФ заменил предмет и основание иска.

Отклоняя доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции, исследовав первоначально заявленные требования и уточненные исковые требования, считает, что, заявив об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, истец изменил только предмет иска, выбрав из требований покупателя при поставке товара надлежащего качества то, которое обеспечит восстановление его прав.

При этом, как первоначальное, так и уточненное требования вытекают из одного основания - факта поставки некачественного товара.

Следовательно, при уточнении исковых требований истцом основание заявленного иска не изменялось.

В связи с чем, нарушений положений статьи 49 АПК РФ при подаче заявления об уточнении исковых требований, как ошибочно посчитал ответчик, истцом не допущено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается следующее.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления № 25, если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

Аналогичная правовая позиция ранее была приведена в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

Из данных разъяснений, закрепляющих общие принципы непрофессионального процесса, следует, что при наличии возможности материально-правового обоснования требований истца, исходя из очевидной направленности его правового интереса, ошибка в их правовой квалификации и нормативном обосновании не должна препятствовать судебной защите.

Более того, как прямо указано в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 31.01.2019 № 305-ЭС18-17717, от 09.10.2018 № 304-ЭС17-11096, не могут служить основанием для отказа в иске выводы судов о том, что истец избрал ненадлежащий способ защиты нарушенного права, сослался не на те нормы права, поэтому ему следует обратиться вновь в суд с иными требованиями.

При изложенных обстоятельствах судом апелляционной инстанции не установлено нарушение судом первой инстанции процессуальных норм.

Доводы подателя жалобы о несоблюдении истцом досудебного претензионного порядка урегулирования спора отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

В соответствии с пунктом 7.1 договора № 224080 от 10.02.2015, любые споры и разногласия связанные с исполнением настоящего договора будут разрешаться сторонами в досудебном претензионном порядке.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путем добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего четко сформулированные требования (например, изменить или расторгнуть договор, исполнить обязанность, оплатить задолженность или выплатить неустойку и т.д.), обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и ее расчет (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Действующим законодательством не определены конкретные общеобязательные формы претензий.

Направление истцом претензия в адрес ПАО «Кокс» и соответственно соблюдение претензионного порядка подтверждено представленными в материалы дела документами.

Как следует из материалов дела, в досудебном уведомлении содержится указание на наличие задолженности, вне зависимости от той или иной его формулировки и приведенных оснований и ссылок на нормы права, на что ссылается апеллянт.

При оценке доводов сторон о соблюдении претензионного порядка суд должен учитывать, что основная задача применения досудебного порядка урегулирования спора состоит в том, чтобы побудить стороны самостоятельно урегулировать возникший конфликт или ликвидировать обнаружившуюся неопределенность в их отношениях. Его использование позволяет стороне, права которой предполагаются нарушенными, довести до сведения другой стороны (предполагаемого нарушителя) свои требования, а нарушителю - добровольно удовлетворить обоснованные требования, не допуская переноса возникшего спора на рассмотрение суда.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что по смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, п. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Названный подход изложен в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 4, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 23.12.2015.

Однако из материалов настоящего дела не усматривается наличия воли ответчика на урегулирование спора.

Не нашли своего подтверждения и доводы относительно не соблюдения сроков предъявления претензии.

Между ПАО «ММК» был заключен договор с ФГУП «Почта России» на оказание услуг почтовой связи №160035 от 08.11.2007.

Список предпочтовой подготовки согласован в п. 2.2.4. договора, срок оказания предпочтовой подготовки не должен составлять более шести дней (без учета выходных и праздничных дней) с момента доставки от заказчика данных, необходимых для предпочтовой подготовки, составленных в печатном и /или электронном виде, полного комплекта вложения и материалов упаковки.

Согласно письму от 05.12.2016 № 74.1.23.3.1-13 Магнитогорского почтамта УФПС Челябинской области-филиал ФГУП «Почта России», по техническим причинам произошло замедление и нарушение сроков предпочтовой подготовки.

Согласно списку №2 внутренних почтовых отправлений от 29.09.2016, документы ПАО «ММК» были переданы 29.09.2016, то есть ПАО «ММК» своевременно передало документы для отправки претензионных материалов.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Оснований для отмены судебного акта в части, обжалованной экспертным учреждением, также не усмотрено.

Суд первой инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 86 АПК РФ, положением части 3 статьи 64 АПК РФ, возвратил истцу денежные средства, перечисленные им за проведение экспертизы, признанной судом недопустимым доказательством по делу.

Согласно статье 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и получивший дополнительное профессиональное образование по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти.

Положениями части 1 статьи 3 Федерального закона от 29 июля 1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об оценочной деятельности) установлено, что под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой, ликвидационной, инвестиционной или иной предусмотренной федеральными стандартами оценки стоимости, а итоговым документом (в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона об оценочной деятельности), составленным по результатам определения стоимости объекта оценки независимо от вида определенной стоимости, является отчет об оценке объекта оценки.

В соответствии с положениями части 3 статьи 4 Закона об оценочной деятельности оценщик может осуществлять оценочную деятельность по направлениям, указанным в квалификационном аттестате (положения применяются с 1 апреля 2018 года).

Таким образом, в соответствии с нормами Закона об оценочной деятельности после 1 апреля 2018 года оценщик не может осуществлять свою профессиональную деятельность в случае отсутствия у него квалификационного аттестата в силу прямого требования Закона об оценочной деятельности о необходимости наличия в таком аттестате указания на направления, по которым оценщик может осуществлять оценочную деятельность. Кроме того, в соответствии с положениями абзаца 4 части 2 статьи 24 Закона об оценочной деятельности наличие квалификационного аттестата является одним из требований к членству в саморегулируемой организации оценщиков (далее - СРОО), а оценщиками в соответствии с положениями части 1 статьи 4 Закона об оценочной деятельности могут быть только лица, являющиеся членами одной из СРОО.

В соответствии с положениями абзаца 1 пункта 3 Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20 мая 2015 № 299, отчет об оценке представляет собой документ, содержащий сведения доказательственного значения, составленный в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности.

Таким образом, в соответствии с нормами Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» оценщик обязан сдать квалификационный экзамен в области оценочной деятельности, получить квалификационный аттестат и заниматься оценочной деятельностью по направлению, указанному в квалификационном аттестате.

На основании изложенного, в случае, если отчет об оценке составлен и подписан лицом, не имеющим квалификационного аттестата в области оценочной деятельности, то есть лицом, не имеющим права на осуществление оценочной деятельности, то он составлен с нарушением норм Закона об оценочной деятельности и положений ФСО № 3, в связи с чем не может являться отчетом об оценке объекта оценки как таковым и не может использоваться в качестве отчета об оценке, то есть не влечет соответствующих правовых последствий.

Требования, предъявляемые к оценщикам, об обязательном получении ими квалификационных аттестатов в области оценочной деятельности в целях подтверждения уровня квалификации и получения права осуществлять оценочную экспертизу, распространяются на экспертов, привлекаемых арбитражным судом в рамках рассмотрения дела для проведения оценочной экспертизы.

Указанные требования, установленные Законом об оценочной деятельности, распространяют свое действие на экспертов, привлекаемых арбитражным судом в рамках рассмотрения дела для проведения оценочной экспертизы, применяются в случае, если соответствующая экспертиза назначена судом после 01.04.2018. Следовательно, в отношении эксперта, утвержденного судом до 01.04.2018, требования о подтверждении уровня квалификации, установленные Законом об оценочной деятельности, не распространяются.

Определением арбитражного суда от 23.05.2018 назначена судебная оценочная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» ФИО7, г. Челябинск, следовательно, в рассматриваемом случае требования, предъявляемые к оценщику об обязательном получении им квалификационного аттестата в области оценочной деятельности в целях подтверждения уровня квалификации и получения права осуществлять оценочную экспертизу, распространяются и на эксперта ФИО7, привлеченную арбитражным судом в рамках рассмотрения настоящего дела для проведения оценочной экспертизы.

На основании изложенного доводы в апелляционной жалобе ООО «Независимая судебная экспертиза «Принцип» об отсутствии необходимости в наличии квалификационного аттестата в области оценочной деятельности отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном толковании норм права.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Вместе с тем, судом установлено и самим экспертом подтверждено, что на момент подготовки экспертного заключения у эксперта отсутствовал квалификационный аттестат в области оценочной деятельности, подтверждающий уровень квалификации и, как следствие, дающий право осуществлять оценочную экспертизу.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что экспертное заключение от 02.08.2018 № 2018.87ТВ является недопустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям, предусмотренным Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» № 135-ФЗ от 29.07.1998, а перечисленные за ее проведение денежные средства не подлежат перечислению эксперту.

Учитывая, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционные жалобы – не подлежащим удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25 января 2019 года Арбитражного суд Кемеровской области по делу № А27-20311/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы публичного акционерного общества «Кокс» и общества с ограниченной ответственностью «Независимая судебная экспертиза «Принцип» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3