Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смолиной Т.Д. (до перерыва) ФИО2 (после перерыва), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (№07АП-2256/2021(2) публичного акционерного общества «Россети Кубань» на решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-4609/2020 (судья Пирогов М.В.)

по иску публичного акционерного общества «ТНС ЭНЕРГО КУБАНЬ» (350000, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>)

к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третье лицо: публичное акционерное общество «Россети Кубань» (350033, Краснодарский край, Краснодар город, Ставропольская улица, дом 2а, ИНН <***>, ОГРН <***>),

о взыскании денежных средств,

встречному иску о признании акта о неучтенном потреблении электрической энергии недействительным,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия,

от ответчика: ФИО4, доверенность от 01.09.2022,

от третьего лица: без участия,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС ЭНЕРГО КУБАНЬ» (далее – ПАО «ТНС ЭНЕРГО КУБАНЬ», общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - предприниматель) о взыскании 6 034 914,84 руб. основного долга за безучетное потребление электрической энергии по договору энергоснабжения от 19.01.2017 № 641275 (далее - договор) за период с 14.05.2019 по 04.12.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Россети Кубань» (далее -ПАО «Россети Кубань», компания).

Решением от 01.02.2021 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 26.04.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в иске отказано.

Постановлением от 09.09.2021 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области. Судом кассационной инстанции указано следующее: из содержания акта о неучтенном потреблении, он подписан сетевой организацией, представителем предпринимателя ФИО5, допустившего сотрудников сетевой организации к проверке ПУ, наличие полномочий которого не оспаривается, а также незаинтересованных лиц. Доводы компании о предоставлении ей допуска на закрытую территорию, на которой находился спорный ПУ, по согласованию с ФИО5, предпринимателем не опровергнуты. Указывая на то, что проверка проводилась компанией с 14-30 до 14-42 04.12.2019, а акт подписывался после 18-00 04.12.2019, суды не учли, что проверка ПУ завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении ПУ до составления соответствующего акта являются продолжением проверки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 № 309-ЭС18-22373). Таким образом, установив, что проверка проведена на закрытой территории, доступ к которой обеспечен охранником, при отсутствии препятствий для участия представителя потребителя при проведении проверки; представитель потребителя ФИО5 подписал акт о неучтенном потреблении, а также присутствовал при проведении проверки ПУ 05.12.2019, также подписав без замечаний акт, в котором отражен факт обнаружения в ПУ вмонтированного устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, суды сделали противоречащие установленным обстоятельствам дела выводы о недопустимости акта о неучтенном потреблении и акта осмотра ПУ от 05.12.2019 в качестве доказательств безучетного потребления ответчиком электрической энергии. Кроме того, судами не мотивировано, каким образом установленные ими пороки акта о неучтенном потреблении исключают возможность вывода о наличии (отсутствии) вмешательства потребителя в работу ПУ, не учтено отсутствие возражений со стороны потребителя в отношении выявленного при проведении проверки ПУ факта наличия в ПУ устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, последующее поведение предпринимателя, получившего от компании спорный ПУ в опломбированных пакетах, но не предоставившего его для независимого исследования, в том числе проведения судебной экспертизы, когда в рассматриваемой ситуации выявленного вмешательства в работу ПУ, компримировавшего правильность его работы, бремя опровержения презумпции безучетного потребления ресурса лежит на потребителе. Неправильно распределив бремя доказывания юридически значимых обстоятельств ввиду вышеуказанного ошибочного вывода о порочности акта о неучтенном потреблении, суды фактически не выясняли обстоятельства, опровергающие как факт безучетного потребления ресурса, так и предъявленный к оплате объем, не проверили расчет истца. В рамках настоящего дела установлено, что ПУ передан предпринимателю в опломбированном виде, что позволяло последнему при несогласии с результатами проверки представить его для проведения судебной экспертизы. С учетом установленных положениями пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» критериев оценки действий участника гражданского оборота на предмет добросовестности, ожидаемым поведением предпринимателя, учитывающего права и законные интересы компании, содействующего сетевой организации, в том числе в получении необходимой информации, могло быть совершение действий, направленных на сохранение полученного от нее в опломбированных пакетах ПУ, его предоставление для независимого исследования в целях урегулирования возникшего спора, а не сокрытие ПУ. Вместе с тем данные обстоятельства не приняты судами первой и апелляционной инстанций во внимание, оценка поведения участвующих в деле лиц на предмет добросовестности не дана. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует в соответствии с положениями части 2.1 статьи 289 АПК РФ учесть изложенные в настоящем постановлении указания суда кассационной инстанции, установить юридически значимые обстоятельства, оценить поведение участвующих в деле лиц на предмет добросовестности, поставить на обсуждение вопрос о возможности проведения экспертизы спорного ПУ, установить наличие (отсутствие) доказательств, опровергающих презумпцию безучетного потребления ответчиком ресурса, правильно распределив бремя доказывания данного обстоятельства, проверить расчет истца, разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права; распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе. Кроме того, указано на необходимость рассмотрения вопроса о снижении начисленной истцом платы на основании статьи 333 ГК РФ.

При новом рассмотрении дела предприниматель предъявил встречный иск, в котором с учетом принятого судом уточнения просит признать недействительным акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 13090664 от 04.12.2019, составленный представителями общества.

В качестве соответчика по встречному иску определением суда от 11.04.2022 привлечена компания.

Определением от 12.04.2022 назначена судебная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту Тан Е.Н. (АНО «Сибирское экспертное бюро»).

Решением от 29.06.2022 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении требований по первоначальному иску общества отказано. Встречные исковые требования предпринимателя удовлетворены по отношению к компании. В удовлетворении иска к обществу отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением, компания в апелляционной жалобе, письменных пояснениях просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование указано следующее: судом первой инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции; судом не учтено, что проверка точки поставки проводилась на закрытой территории, доступ к которой был согласован с потребителем и обеспечен охранником, при отсутствии препятствий для участия в проверке представителя
потребителя; требования нормативных положений, регламентирующих порядок проведения проверок нарушены, не были; акт проверки от 04.12.2019 №0420907, акт о неучтённом потреблении от 04.12.2019 №13090664 полностью соответствуют требованиям норм действующего законодательства и являются достоверным и допустимым доказательством факта неучтённого потребления; факт вмешательства в конструкцию прибора учёта подтвержден двумя исследованиями и не оспорен потребителем. Каких-либо возражений со стороны потребителя в отношении выявленного при проведении проверки ПУ факта наличия в нём устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, не поступало; ответчиком доказательств противоправных действий сотрудников ПАО «Россети Кубань» суду не представлялось, несмотря на то, что вся территория базы находится под видеонаблюдением; оспаривая законность акта судом по факту не приводятся каких-либо правовых обоснований, в чём именно акт от 04.12.2019 №13090664 не соответствует требованиям пунктов 192-193 Основных положений №442; у суда не было законных оснований ставить под сомнение основания, порядок и законность проведённой проверки.

Предприниматель в отзыве (с учетом письменных пояснений и дополнений) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит состоявшийся судебный акт оставить без изменения как соответствующий законодательству.

Истец по первоначальному иску, третье лицо явку представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на оставлении решения суда без изменения.

Выслушав представителя ответчика, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, дополнений и пояснений, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между обществом (энергоснабжающая организация, ЭСО) и предпринимателем (потребитель) заключен договор, предметом которого является продажа гарантирующим поставщиком электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (пункт 2.1 договора).

Пунктом 2.2 договора установлено, что гарантирующий поставщик продает потребителю электроэнергию (мощность) в точке поставки, указанной в приложении № 1 к договору, на границе балансовой принадлежности в пределах максимальной мощности. Продажа электроэнергии (мощности) в отношении точек поставки, включаемых в договор после его заключения, осуществляется путем подписания дополнительного соглашения.

Согласно приложению № 1 к договору точкой поставки является МТФ № 3 на территории открытого акционерного общества «Племзавод «За мир и труд» (секция 4, контур 123.3) по адресу: Краснодарский край, Павловский район.

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора гарантирующий поставщик обязался в том числе: продавать электрическую энергию (мощность) и урегулировать в интересах потребителя отношении по передаче электрической энергии, а также отношения по оказанию иных неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией услуг, в соответствии с правилами установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, только в точки поставки и в пределах максимальной мощности, оговоренные в приложении № 1 к договору.

Потребитель обязался в том числе соблюдать установленные договором условия оплаты, оплачивать все начисления, предусмотренные договором (пункт 3.2.1 договора); обеспечить оборудование точек поставки ПУ, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям для данной категории потребителей, а также их допуск в эксплуатацию и эксплуатацию на протяжении всего срока службы (в том числе своевременную замену) (пункт 3.2.4 договора); соблюдать предусмотренный договором и документами о технологическом присоединении режим потребления электрической энергии (мощности) (пункт 3.2.5 договора); поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, ПУ электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие реагирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введении аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (пункт 3.2.7 договора); осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (пункт 3.2.8 договора).

Пунктом 3.3.1 договора установлено, что гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа к электроустановкам и схемам учета для контроля за соблюдением установленных режимов электропотребления (мощности), осмотра расчетных средств измерения, проведения замеров по определению показателей качества электроэнергии (не чаще одного раза в месяц), а также для проведения мероприятий по введению частичного и (или) полного ограничения режима потребления электроустановок потребителя.

Актом от 14.05.2018 № 18085502 ПУ, установленный по адресу: Краснодарский край, Павловский район, территория промзоны, секция 4, контур 123,3 (далее - объект), допущен к эксплуатации в качестве расчетного.

Работниками компании 04.12.2019 проведена проверка на объекте ответчика, в ходе которой установлено, что предпринимателем допущено безучетное потребление электроэнергии, выразившееся в неисправности, вмешательстве в конструкцию ПУ: в результате его сканирования обнаружено устройство, не предусмотренное заводом-изготовителем, на основании чего в присутствии представителя потребителя составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.12.2019 № 13090664 (далее - акт о неучтенном потреблении).

При повторном сканировании ПУ 05.12.2019 на стационарной рентгеновской установке «Калан-2М» также установлено наличие встроенного устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, что отражено в акте осмотра электросчетчика от 05.12.2019, подписанном представителем потребителя, в присутствии которого производилось сканирование без вскрытия опломбированного пакета, в который ПУ упакован при проверке 04.12.2019.

В силу этих обстоятельств предпринимателю начислено 6 034 914 руб. 84 коп. за безучетное потребление электроэнергии, выставлен счет от 14.01.2020.

Общество направило предпринимателю претензию от 14.05.2020 с требованием оплатить выставленный счет, неисполнение которой послужило основанием для обращения ПАО «ТНС ЭНЕРГО КУБАНЬ» в арбитражный суд с первоначальным иском.

Полагая акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 04.12.2019 № 13090664 составленным с существенным нарушением требований действующего законодательства, предприниматель в ходе повторного рассмотрения дела заявил встречный иск.

Принимая решениепри повторном рассмотрении дела, суд первой инстанции руководствовался статьями 182, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 2, 84, 137, 145, 167, 170, 172, 173, 176, 177, 192, 193, 194, 195 Основных положений № 442, пунктами 2.11.6, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), правовой позицией, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, от 16.06.2020 № 305-ЭС19-17348, от 30.06.2020 № 310-ЭС19-27004, от 30.06.2020 № 301-ЭС19-23247, от 30.09.2020 № 310-ЭС20-9716, от 24.11.2020 № 310-ЭС20-13165,Обзоре судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021 (далее -Обзор от 22.12.2021) условиями договора и исходили из того, что при проведении проверки сетевой организацией допущены нарушения - она проведена без письменного уведомления потребителя, в отсутствие представителей потребителя, гарантирующего поставщика и независимых лиц, которые присутствовали только при подписании акта о неучтенном потреблении.

Оценив акт о неучтенном потреблении, акт от 04.12.2019 № 0420907 о недопуске расчетного ПУ в эксплуатацию, акт от 05.12.2019, отметив наличие в них противоречий - отсутствие отметок о нарушении пломб и иных знаков контроля, которые не устранены, в представленных фрагментах видеозаписи проводимой в ходе проверки, - отсутствие информации о предмете проверки, месте ее проведения, объекте проверки, времени ее начала и окончания, сведений о лицах, ее проводивших и присутствовавших при ее проведении, непосредственной фиксации нарушений, Арбитражный суд Томской области пришел к выводу, что перечисленные доказательства не отвечают требованиям допустимости, а указание в этом акте на вмонтированное в ПУ устройство, не предусмотренное заводом-изготовителем, не подтверждено, и отказал в первоначальном иске, удовлетворив требования встречного.

Основой у этому также послужили выводы, что фактически проверка прибора учета, в том числе снятие пломб, знаков контроля, с вводного устройства, клеммной крышки, демонтаж прибора и исследование рентгеном, были проведены сотрудниками сетевой организации в период до 15 часов, непосредственно после допуска сотрудников к подстанции под предлогом ее обслуживания (проверки) в отсутствие представителей потребителя и незаинтересованных лиц, которые явились существенно позднее.

Кроме того, во внимание приняты выводы судебной экспертизы (заключение от 09.06.2022, согласно которымтехническая возможность установки (вмонтирования) устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, в конструкцию счетчика электроэнергии типа ЦЭ6803В М7 Р31 № 119450788, существовала. Вне зависимости от наличия, расположения и состояния пломб и знаков визуального контроля, в том числе голографических. Однако, установка устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, невозможна без вскрытия корпуса прибора учета и, как следствие, нарушения пломб и знаков визуального контроля. Установка (вмонтирование) устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, в конструкцию счетчика электроэнергии типа ЦЭ6803В М7 Р31 № 119450788 без демонтажа данного прибора учета из вводного устройства или нарушения целостности пломб и знаков контроля, нанесенных согласно Акту допуска№ 18085502 от 14.05.2018, невозможна. Определить, в какой момент (период времени) могло быть установлено (вмонтировано) устройство, не предусмотренное заводом-изготовителем, в данный прибор учета, не представляется возможным, в связи с отсутствием методики определения абсолютного значения момента (периода времени) действий, связанных с монтажом электрооборудования. Однако, относительно времени установки пломб, предполагаемое вмешательство в конструкцию ПУ - счетчика электроэнергии типа ЦЭ6803В М7 Р31 № 119450788, было проведено, вероятно, до установки пломб и знаков визуального контроля. Решить вопрос в категорической форме не представляется возможным, ввиду отсутствия возможности исследования металлических пломб, установленных на винтах корпуса. Возможности произвести действия по своему усмотрению, включая вмешательство в конструкцию прибора учета, у лиц, снимавших прибор учета - электросчетчик типа ЦЭ6803В М7 Р31 заводской номер 119450788, во время проверки 04.12.2019, - не имелось

Между тем судом при повторном рассмотрении дела фактически не выполнены в полном объеме указания суда кассационной инстанции, а также не учтено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Статья 544 ГК РФ предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Абонент по договору энергоснабжения обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях ПУ энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил № 6 ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность ЭСО. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Достоверность сведений, полученных с помощью ПУ, достигается соблюдением сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния ПУ, а также в ходе проведения осмотра ПУ перед его демонтажем (пункт 192 Основных положений № 442).

В силу пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившееся во вмешательстве в работу ПУ (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на ПУ (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) ПУ (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений № 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний ПУ после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу ПУ, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, как и нарушение целостности пломб, монтаж в ПУ устройств, не предусмотренных заводом-изготовителем, является основанием для вывода о вмешательстве в работу ПУ, которое компрометирует его в силу самого своего факта, то есть создает презумпцию недостоверности его показаний, а предполагавшееся до такого вмешательства равенство количества фактически переданного ресурса и учтенного прибором скомпрометировано.

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений № 442, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) и Основные положения № 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

К недостаткам акта о неучтенном потреблении в рамках настоящего дела судами отнесены отсутствие представителя предпринимателя при проведении проверки, наличие противоречивых сведений о целостности пломб, предоставление неполной видеозаписи проверки, отсутствие в ней информации о предмете проверки, месте ее проведения, объекте проверки, времени ее начала и окончания.

Однако, как следует из содержания акта о неучтенном потреблении, он подписан сетевой организацией, представителем предпринимателя ФИО5, допустившего сотрудников сетевой организации к проверке ПУ, наличие полномочий которого не оспаривается, а также незаинтересованных лиц.

Доводы компании о предоставлении ей допуска на закрытую территорию, на которой находился спорный ПУ, по согласованию с ФИО5, предпринимателем не опровергнуты.

Указывая на то, что проверка проводилась компанией с 14-30 до 14-42 04.12.2019, а акт подписывался после 18-00 04.12.2019, суд не учел, что проверка ПУ завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении ПУ до составления соответствующего акта являются продолжением проверки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 № 309-ЭС18-22373).

Таким образом, установив, что проверка проведена на закрытой территории, доступ к которой обеспечен охранником, при отсутствии препятствий для участия представителя потребителя при проведении проверки; представитель потребителя ФИО5 подписал акт о неучтенном потреблении, а также присутствовал при проведении проверки ПУ 05.12.2019, также подписав без замечаний акт, в котором отражен факт обнаружения в ПУ вмонтированного устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, суд первой инстанции сделал противоречащие установленным обстоятельствам дела выводы о недопустимости акта о неучтенном потреблении и акта осмотра ПУ от 05.12.2019 в качестве доказательств безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Кроме того, судом не мотивировано, каким образом установленные ими пороки акта о неучтенном потреблении исключают возможность вывода о наличии (отсутствии) вмешательства потребителя в работу ПУ, не учтено отсутствие возражений со стороны потребителя в отношении выявленного при проведении проверки ПУ факта наличия в ПУ устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, последующее поведение предпринимателя, получившего от компании спорный ПУ в опломбированных пакетах, но не предоставившего его для независимого исследования, в том числе проведения судебной экспертизы, когда в рассматриваемой ситуации выявленного вмешательства в работу ПУ, компримировавшего правильность его работы, бремя опровержения презумпции безучетного потребления ресурса лежит на потребителе.

В ситуациях выявления вмешательства потребителя в работу системы учета, презюмируется безучетное потребление ресурса. Такая презумпция безучетного потребления может быть опровергнута потребителем в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости потребленного ресурса, либо, применительно к рассматриваемой ситуации, гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), обладающим аналогичным правовым интересом, если они докажут, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АПК РФ).

Основными положениями № 442 не регламентировано проведение проверки ПУ не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования ПУ как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на ПУ, вскрытии ПУ, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Из обстоятельств дела следует, что при проведении компанией проверки ПУ 04.12.2019, 05.12.2019 представитель предпринимателя не возражал против отраженных в актах обстоятельств обнаружения вмонтированного в ПУ устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем.

В рамках настоящего дела установлено, что ПУ передан предпринимателю в опломбированном виде, что позволяло последнему при несогласии с результатами проверки представить его для проведения судебной экспертизы.

С учетом установленных положениями пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» критериев оценки действий участника гражданского оборота на предмет добросовестности, ожидаемым поведением предпринимателя, учитывающего права и законные интересы компании, содействующего сетевой организации, в том числе в получении необходимой информации, могло быть совершение действий, направленных на сохранение полученного от нее в опломбированных пакетах ПУ, его предоставление для независимого исследования в целях урегулирования возникшего спора, а не сокрытие ПУ.

В постановлении от 09.09.2021 суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела следует поставить на обсуждение вопрос о возможности проведения экспертизы именно спорного прибора учёта, так как исследование только этого прибора учёта может установить наличие (отсутствие) доказательств, опровергающих презумпцию безучётного потребления ответчика.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда РФ от 09.04.2002 №90-0, уклонение стороны от участия в экспертизе означает признание правовой презумпции невыгодного для нее факта, что обусловлено задачей пресекать препятствующие осуществлению правосудия действия (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечивать дальнейшие судебные процедуры по установлению и исследованию фактических обстоятельств дела.

У ответчика объективно имелись все возможности обеспечить сохранность вверенного ему прибора учёта с целью дальнейшего исследования, для опровержения фактов выявленных нарушений. Однако, как пояснил ответчик, ввиду своей небрежности и неосмотрительности прибор учёта был утрачен, в связи с чем по сути он лишился возможности предоставить какие-либо существенные доказательства своей невиновности.

В тоже время сам факт утраты счётчика, учитывая противоречивую позицию представителя ответчика в процессе разбирательства, остаётся спорным. Но в любом случае, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 №12505/11).

Позиция суда в оспариваемом решении противоречит позиции изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении по делу №309-ЭС18-22373 исходя из которой: потребитель - собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Несмотря на необходисмость проведения экспертизы именно спорного прибора учёта судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ответчика о проведении технической экспертизы по материалам дела с предоставлением для исследования аналогичного спорному прибора учёта, к тому же вопросы, поставленные перед экспертом, носили вероятностный характер, что исключает возможность выполнения полного заключения, не содержащего неточности и неясности в ответе на поставленные вопросы с обоснованными и однозначными выводами, которые не носят вероятностного характера. При таких обстоятельствах спорное исследование при конкретных обстоятельствах настоящего дела являлось явно избыточным.

Кроме того, согласно заключению эксперта АОН «СЭБ» Тан Е.Н. от 09.06.2022 техническая возможность установки (вмонтирования) устройства, не предусмотренного заводом-изготовителем, в конструкцию счетчика электроэнергии типа ЦЭ6803В М7 Р31 №119450788, существовала. Однако, установка устройства, не предусмотренного заводом изготовителем, невозможна без вскрытия корпуса прибора учета и, как следствие, нарушения пломб и знаков визуального контроля.

Согласно акту о неучтённом потреблении от 04.12.2019 №13090664 в ходе проверки обнаружено нарушение пломб и знаков визуального контроля исполнителя, а также нарушение пломб и знаков визуального контроля поверителя.

Согласно пояснениям опрошенного в судебном ФИО6, на месте можно определить только нарушение знаков визуального контроля (антимагнитные индикаторы, голограмма входного контроля), путём сравнения с эталонным образцом и обнаружения явных признаков нарушения и/ или вскрытия, но определить их подлинность без экспертизы невозможно. На проверяемом приборе учёта антимагнитные индикаторы и голограмма входного контроля визуально повреждены не были. Но требуется экспертиза для проверки подлинности. На пломбах ГОС поверителя и ОТК имеются характерные признаки нарушений, такие как пломба ОТК: - нечеткость оттиска, примятости верхнего края пломбы, нарушение центровки оттиска; пломба ГОС поверителя: - неровные и не равномерные края оттиска пломбы имеются провалы в очертании контура пломбы, наличие приметности в правом нижнем углу. Но подтвердить или опровергнуть данные выводы можно только путём проведения экспертизы.

Опрошенный в судебном заседании эксперт Тан Е.Н. пояснил, что подтвердить подлинность пломб по фото и видеоизображениям невозможно, для проведения судебной экспертизы необходим спорный ПУ ЦЭ6803В М7 Р31 №119450788.

Опрошенный в судебном заседании ФИО5 пояснил, что (дословно) « ...мне позвонил работник электросетей и сказал что приехали провести проверку. Я ему сказал, Вы прежде чем провести проверку должны были меня уведомить, на что он сказал, что у нас такая инструкция, мы имеем право приступить к проверке. Потом позвонил опять Вильтовский (сотрудник СО) но у меня сел телефон. Я позвонил с другого телефона охраннику и попросил передать трубку проверяющему. После этого охранник передал свой личный телефон работнику электросетей, я спросил, почему Вы меня не уведомили о проверке. Он ответил, что у него есть собственные инструкции и он имеет право прийти и проверить мой прибор учёта. И я ему сказал, ну проверяйте, если хотите. .... Затем минут через 10-15 позвонила женщина и попросила включить напряжение. Я дал Давиду разрешение дать напряжение, что бы он подключил пилораму, что бы они проверяли »

Исходя из вышесказанного совершенно очевидно, что ФИО5 ясно понимал суть происходящей проверки, своими действиями содействовал ей и не оспаривал действий работников сетевой организации.

Выводы суда о том, что представители сетевой организации осматривали прибор учета самостоятельно, в то время как допустивший их на закрытую территорию базы охранник, исполнял свои должностные обязанности, не опровергают те обстоятельства, что осмотр производился в присутствии представителя потребителя.

Из предоставленного суду видео проверки отчётливо видно, что при снятии прибора учёта охранник предприятия присутствовал 3,32 - 3,33 минута видео проверки.

В любом случае представителю ответчика была обеспечена возможность присутствовать при осмотре прибора учета и присутствие представителя потребителя непосредственно у прибора учета вместе с представителями сетевой организации зависело только от его (охранника) воли. В частности, он мог проконтролировать представителей сетевой организации в случае совершения ими каких-либо противоправных действий с узлом учета потребителя и сообщить об этом своему работодателю, для этого не требуется каких-либо специальных познаний или полномочий. Тем более, что как поясняли в процессе опроса ФИО5 и ФИО7, на протяжении всей проверки они неоднократно созванивались.

Ответчиком доказательств противоправных действий сотрудников ПАО «Россети Кубань» суду не представлялось, несмотря на то, что вся территория базы находится под видеонаблюдением (24 камеры с записью в режиме реального времени и хранением информации в течение 30 дней).

Из представленного третьим лицом в дополнительных пояснениях от 12.01.2021 снимка подстанции видно наличие на опоре видеокамеры, которая направлена непосредственно на щит учёта.

Судом первой инстанции оставлен без должного внимания тот факт, что ФИО5 в процессе опроса отрицал наличие камеры в районе узла учёта.

Укрытие данного обстоятельства само по себе компрометирует доводы предпринимателя о нарушениях в ходе проверки со стороны работников ПАО «Россети Кубань». В противном случае записи с этой камеры послужили доказательством существующих нарушений.

Ошибочен и вывод суда о том, что незаинтересованные лица обязаны были присутствовать при проведении проверки.

Пунктом 193 Основных положений на указанных лиц возложена иная обязанность, в том числе обязанность удостоверить отказ представителя от присутствия при составлении акта.

Как неоднократно пояснялось в судебных заседаниях незаинтересованные лица были приглашены так как явка ФИО5 до последнего оставалась под вопросом.

Выводами суда в решении по данному делу, опровергаются и доводы о том, что видеофиксация проверки не содержит информации о предмете проверки, месте её проведения, объекте проверки, времени её начала и окончания, отсутствуют сведения, о лицах, которые проводят проверку и лицах, которые присутствуют при её проведении.

Так, относительно информации о предмете проверки, месте её проведения, объекте проверки судом установлено и не опровергалось сторонами процесса то, что проверка прибора учёта проводилась на объекте потребителя ФИО3

Судом также установлено время проводимой проверки - 04.12.2019 в период между 14.30-14.42. За этот период было осуществлено снятие пломб, знаков визуального контроля, его демонтаж и исследование рентгеном.

Сведения, о лицах, которые проводят проверку и лицах, которые присутствуют при её проведении, также установлены. Данные лица были опрошены в процессе рассмотрения дела, личность их подтверждена и также не оспаривалась.

В процессе судебного разбирательства ответчиком не оспаривался выявленный и зафиксированный актом и фото/видеофиксацией факт наличия в приборе учёта устройства, не предусмотренного заводом изготовителя.

Наличие «встроенного устройства» в корпусе прибора учёта не оспаривалось также ФИО5 при составлении акта 04.12.2019 и при повторной проверке прибора учёта 05.12.2019.

Выводы суда о том, что ФИО5, подписывая вышеуказанные акты, не осознавал сути происходящего, являются необоснованными. Судом не указано объективных причин, в силу которых указанное лицо, являющийся управляющим на основании генеральной доверенности от ИП ФИО3 с полным правом распоряжаться вверенным ему имуществом и который в ходе проверки осознанно давал пояснения и отвечал на вопросы, мог не осознавать характера выявленного нарушения.

Поддержанная судом позиция ответчика о том, что, учитывая отсутствие видеофиксации начала проверки может свидетельствовать о том, что работники сетевой организации сами могли вмешаться в прибор учёта ФИО3 фактически не доказана и в корне порочна по следующим основаниям.

Судом установлено время начала проверки, и оно совпадает с установленным в ходе опроса свидетелей временем приезда работников на территорию.

Также судом установлен временной интервал, в ходе которого было произведено сканирование прибора учёта и выявлено вмешательство. Тот факт, что после выявленного нарушения прибор учёта находился у сотрудников сетей не компрометирует поведение сетевой организации, так как нарушение уже было выявлено и зафиксировано видеосъемкой.

Утверждая о том, что сетевой организацией не предоставлены фотографии, суд первой инстанции упустил из внимание фотоматериал, на котором изображён прибор учёта потребителя и эталонный образец проверяемого прибора учёта. Все имеющиеся признаки встроенного устройства отмечены на предоставленном фото.

Опрошенный охранник, который находился при проведении проверки пояснил, что на территории базы электричество отключалось один раз, и это совпадало по периоду с зафиксированным на видео демонтажем прибора учёта.

В тоже время, работникам сетевой организации, для вмешательства в конструкцию прибора учёта перед демонтажем его необходимо предварительно обесточить, следовательно, отключение электроэнергии на базе произошло бы как минимум два раза.

Необоснованно утверждая о том, что третьим лицом объективно не подтвержден факт вмешательства в прибор учёта.

Судом не учтено что все требования действующего законодательства по вопросам фиксации нарушений при составлении акта третьим лицом исполнены.

Суд также упускает из виду, что по причине непредставления прибора учёта данные нарушения не были оспорены ответчиком, так как единственным возможным и законным способом определить отсутствие зафиксированных в акте нарушений являлась техническая экспертиза.

Совершенно очевидно, что ответы на все имеющиеся вопросы относительно характера вмешательства в конструкцию прибора учета могли быть установлены только посредствам экспертного заключения, о необходимости которого в ходе судебного разбирательства неоднократно заявлялось третьим лицом.

Более того, прибор учёта на момент спорной проверки потребитель предоставил уже поверенный и опломбированный, причины сомневаться в достоверности предоставленных документов при допуске ПУ у работников сетевого участка ст. Павловской отсутствовали.

Стационарной и передвижной рентген установки, с помощью которой выявляются подобные нарушения, на данном сетевом участке не имелось.

Визуальный осмотр пломб при проверке узла учёта не всегда позволяет без дополнительного оборудования определить их нарушение или фальсификацию. Данные факты, как правило, выявляются в процессе экспертного исследования, о чём неоднократно пояснялось компанией.

Тот факт, что при демонтаже внешних пломб для начала проверки сотрудниками не зафиксировано их нарушение не исключает подтверждённого факта наличия вмешательства в конструкцию прибора учёта.

В акте нарушение пломб, нанесённых на прибор учёта зафиксировано, и выполняя определение суда третьим лицом в письменных пояснениях приводилось подробное описание характерных признаков, на основании которых данное нарушение указывалось.

Указанное в акте нарушение пломб также, как и наличие встроенного устройства не оспорено ответчиком. В своих пояснениях в акте ФИО5 указывает, что им пломбы не нарушались, что фактически не опровергает зафиксированного факта.

Многочисленные доводы предпринимателя о том, что ему при вручении спорного прибора учета не разъяснили последствия его утраты, апелляционным судом отклоняется, поскольку как на это указывает сам представитель данного лица, ИП ФИО3 настаивала на оставлении прибора учета во владении сетевой организации с целью проведения его последующей экспертизы, следовательно, при наличии между сторонами существенных разногласий относительно исправности (неисправности) прибора учета и заявлений самого потребителя о необходимости проведения сторонней независимой инспекции счетчика, осведомленность предпринимателя о доказательственном значении переданного ему опечатанного прибора учета и необходимости обеспечения его сохранности явно демонстрировалась. По указанным причинам к пояснениям ответчика о причинах утраты спорного прибора учета, изложенных в решении суда, следует относиться критически.

Вопреки выводам суда первой инстанции изложенные в Обзоре от 22.12.2021 правовые позиции высшей судебной инстанции применительно к обстоятельствам настоящего спора не могут истолкованы в пользу защиты абонента, поскольку при рассмотрении настоящего дела поведение сетевой, энергоснабжающей организаций как при допуске к эксплуатации, так и в ходе проверки, в том числе при составлении акта, а также в ходе судебного разбирательства не являются противоречивыми, а более того являются последовательными, в отличие от поведения предпринимателя.

По вопросу использования при проверке пробора учета электроэнергии передвижной рентгеновской установки третье лицо непротиворечиво пояснило, что согласно информации, предоставленной письмом сервисного центра ООО «Диагностика - М» от 15.06.2022 №0622-393 (приложено к письменным пояснениям от 17.06.2022) рентгенотелевизионные установки «Калан-5» и «Шток-ПО-14А» собственного производств ООО «Диагностика-М» являются одним и тем же изделием, выпускаемым в соответствии с ТУ 4276-295-02068717-15. ООО «Диагностика-М» реализует данные РТУ под обоими наименованиями.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску, а также признания недействительным акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 13090664 от 04.12.2019.

В исковом заявлении ПАО «ТНС энерго Кубань» заявлены требования о взыскании с ИП ФИО3 6 034 914, 84 руб., что составляет согласно представленному истцом расчету: 626 311 кВт.ч.* 8, 02971 руб/кВт.ч.(ЦЕНА) = 6 034 914, 84 руб, (за 204 дня)

При этом в представленном истцом расчете указано, что за период с 14.05.2019 по 04.12.2019 - 204 дня*24 часа= 4896 часов потребителю было начислено 10 169 кВт.ч. электроэнергии, что соответствует представленным актам сверки (с учетом того, что акты сверки отражают показатели потребления за месяц).

Следовательно, потребителю начислено и им оплачено за указанный период: 10 169 кВт.ч.* 8, 02971 руб/кВт.ч.(ЦЕНА) = 81 654, 12 руб, (за 204 дня).

Указанный расчет арифметически, а также по используемым в нем компонентам лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Введение в нормативное регулирование таких повышенных расчетных способов исчисления ресурсов обусловлено спецификой правоотношений по их потреблению путем использования присоединенной сети, когда бесконтрольный отбор ресурсов из сети правонарушителем без определения его количества специально приспособленным метрологическим средством, с учетом постоянной работы сети по передаче энергии и наличия множества других потребителей, не позволяет установить количество отобранного правонарушителем ресурса иным методом, хоть сколько-нибудь приближенным к реальному объему потребления.

В связи с этим законодательно установлены презумпции максимально возможного потребления, исходя из пропускной способности сети (либо максимальной мощности энергопринимающих устройств), определяемого, как правило, с момента, когда ресурсоснабжающая (сетевая) организация еще обладала (либо должна была обладать) точными данными о наличии у потребителя корректного ПУ и отсутствии вмешательства в его работу, либо отсутствии самовольного присоединения к сети.

Вместе с тем, императивно установленный порядок расчета стоимости безучетного потребления газа сводится не к выявлению реального объема потребленного коммунального ресурса, а к презумпции максимального и круглосуточного потребления, которая может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости потребленного ресурса (либо в рамках кондикционного требования при переплате), если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АПК РФ).

В противном случае формальное применение расчетного способа вне зависимости от факта технической возможности у ответчика потребления поставленного ресурса в объеме, рассчитанном на основании пункта 195 Основных положений № 442, может привести к неосновательному обогащению ЭСО, получающей право на взыскание стоимости фактически непереданного (непоставленного) абоненту ресурса.

Согласно правовым подходам Конституционного Суда Российской Федерации, выработанным применительно к отношениям по поставке электрической энергии, но актуальных и для других видов энергоснабжения, формула расчета объема неучтенного потребления (математическая модель презумпции), одновременно направлена на: 1) обеспечение надлежащего учета потребления электрической энергии в том случае, когда его осуществление на основании показаний ПУ не представляется возможным (Определения от 29.09.2015 № 2154-О, от 29.05.2019 № 1382-О, от 24.10.2019 № 2792-О и др.); 2) стимулирование потребителей, осуществляющих неучтенное потребление, к соблюдению установленного законом порядка отбора ресурса (Определения от 24.10.2019 № 2792-О, от 24.10.2019 № 2793-О, от 29.05.2019 № 1382-О и др.).

Таким образом, основными целями установления расчетных способов учета являются: обеспечение объективности и достоверности сведений об объеме потребления (определение Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № АПЛ15-174); установление меры гражданско-правовой ответственности (решения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации 09.01.2019 № АКПИ18-1163, от 28.01.2019 № АКПИ18-1139, апелляционные определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2019 № АПЛ19-74, от 16.04.2019 № АПЛ19-105), определение размера убытков (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2018 № 305-ЭС18-11502).

Исходя из этого, при решении вопроса о возможности и порядке опровержения презумпции неучтенного потребления коммунального ресурса исследованию подлежат обе отмеченных составляющих - расчетная и штрафная.

Следовательно, расчетная составляющая неучтенного объема потребления может быть опровергнута, если при разрешении конкретного спора с возложением бремени доказывания соответствующих фактов (опровержения презумпции) на потребителя будет достоверно установлено иное (меньшее) количество отобранного энергоресурса.

В таких условиях математическую разницу между объемом неучтенного потребления, определенным по нормативно установленной формуле, и фактическим объемом потребленного ресурса, установленным в ходе производства по делу, следует квалифицировать в качестве штрафной составляющей взимаемой с абонента платы, которая отвечает признакам меры гражданско-правовой ответственности, как санкции за осуществление отбора ресурса вопреки нормативно установленному порядку.

Введение такой санкции (по своей правовой природе являющейся штрафом, то есть законной неустойкой), как способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 № 1723-О, от 24.03.2015 № 579-О, от 23.06.2016 № 1376-О), необходимо для цели предотвращения самовольного потребления и предполагает возложение на потребителя, допустившего противоправное поведение, дополнительной (помимо доказанной им фактической стоимости отобранного ресурса) финансовой нагрузки в пределах величины, рассчитанной по нормативно установленной формуле.

При этом, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания (Постановления от 12.05.1998 № 14-П, от 14.05.1999 № 8-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 27.05.2003 № 9-П, от 18.07.2003 № 14-П, от 30.10.2003 № 15-П, от 14.11.2005 № 10-П, от 24.06.2009 № 11-П, от 28.01.2010 № 2-П, от 17.01.2013 № 1-П, от 13.12.2016 № 28-П).

Обобщенно изложенная выше правовая позиция приведена в пункте 11 Обзора от 22.12.2021, где указано на то, что стоимость неучтенного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

Следуя данным разъяснениям, а также указаниям суда кассационной инстанции о необходимости рассмотрения вопроса о применении статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, представить соответствующие расчеты. Участники спора по существу от исполнения указанной обязанности уклонились.

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что в спорный период предприниматель использовал спорные помещения по иному назначению кроме как для хранения зерновых культур, истцом и третьим лицом не представлены доказательства также подключения ответчиком иного существенно потребляющего электрическую энергию оборудования.

По указанным причинам суд апелляционный инстанции полагает возможным снизить начисленную истцом плату по статье 333 ГК РФ. При этом за основу фактического потребления апелляционный суд принял не оспоренные участниками спора данные о фактическом потреблении предпринимателя за 2021 год (23 692 кВт.ч), поскольку указанные данные по времени существенно отдалены от спорного периода (2020 год), когда абонент имел возможность искусственно сдерживать потребление электрической энергии.

Фактическое потребление за 204 дня составило 13 241,56 кВт.ч (23 692 кВт.ч/365дн. х 204).

Из них оплачено 10 169 кВт.ч, следовательно неоплаченными являются 3072,56кВт.ч (13 241,56 кВт.ч - 10 169 кВт.ч).

К указанному объему необходимо прибавить карательную составляющую, которую с учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд посчитал возможным снизить до 10 кратного фактического потребления – 132 415,60 кВт.ч (13 241,56 кВт.ч х 10).

Итого, стоимость потребления составила 135 488,16 кВт.ч (132 415,60 кВт.ч + 3072,56 кВт.ч) или в стоимостном выражении 1 087 930 руб. 63 коп.

Возможность такого подхода поддерживается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.07.2022 по делу № А75-6101/2021).

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права являются основанием для отмены обжалуемого решения суда с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска.

Поскольку правомерно заявленные в первоначальном иске суммы снижены судом на основании статьи 333 ГК РФ, расходы общества по уплате государственной пошлины по иску в сумме 53 175 руб. (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81), а также иные процессуальные расходы сторон подлежат отнесению на предпринимателя как сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-4609/2020 отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу публичного акционерного общества «ТНС ЭНЕРГО КУБАНЬ» 1 087 930 руб. 63 коп. долга, 75 415 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего – 1 163 345 руб. 63 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска, а также в удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу публичного акционерного общества «Россети Кубань» 9000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционным и кассационной жалобам.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3 из федерального бюджета 6000 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением № 56 от 28.02.2022.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий Д.Н. Аюшев

Судьи Я.А. Смеречинская

ФИО1