Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Илларионовой О.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Климат» (07АП-3200/2019(1)) и общества с ограниченной ответственностью «Бюро судебных экспертиз» (07АП-3200/2019(2)) на решение от 22 февраля 2019 г. Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-8419/2018 (судья Остроумов Б.Б.)

по иску федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Новосибирский государственный аграрный университет» (г. Новосибирск, ул. Добролюбова, д. 160, ОГРН 1025401932753, ИНН 5405115993)

к обществу с ограниченной ответственностью «Климат» (г. Санкт-Петербург, ул. Гжатская, д. 21, лит. Г, ОГРН 1077847598080, ИНН 7804371801)

о расторжении договора № ДП-2017/86 от 04.08.2017 и взыскании неустойки в размере 22 820 рублей 05 копеек и штрафа в размере 278 787 рублей 87 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Климат» к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Новосибирский государственный аграрный университет»

о взыскании задолженности в сумме 906 472 руб. 87 коп., процентов за период с 18.01.2018 по 17.04.2018 в сумме 16 775 руб. 97 коп., процентов начиная с 18.04.2018 по день фактической оплаты задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца – Петровская Ю.С. по доверенности от 01.03.2017;

от ответчика – Быковский М.В. по доверенности от 15.06.2019; Карюкин И.В. по доверенности от 04.04.2018;

от ООО «Бюро судебных экспертиз» – не явился;

У С Т А Н О В И Л:

федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Новосибирский государственный аграрный университет» (далее – истец, ФГБОУ «Новосибирский ГАУ») обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) «Климат» (далее – ответчик) о расторжении договора № ДП-2017/86 от 04.08.2017 и взыскании неустойки в размере 22 820 рублей 05 копеек и штрафа в размере 278 787 рублей 87 копеек.

Ответчик иск не признал, организуя защиту, предъявил встречный иск к ФГБОУ «Новосибирский ГАУ» о взыскании: стоимости климатической камеры, поставленной по договору № ДП-2017/86 от 04.08.2017 в размере 906 472 руб. 87 коп.; процентов за нарушение срока оплаты товара за период с 18.01.2018 по 17.04.2018 в размере 16 775 руб. 97 коп.; процентов за нарушение срока оплаты товара в размере ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды просрочки, поделенной на количество дней в году, в котором производится расчет, за каждый день просрочки, за период с 18.04.2018 по день фактической оплаты долга в размере 906 472 руб. 87 коп., а в случае частичного погашения указанной задолженности – начисленные на сумму непогашенного остатка.

Решением от 22 февраля 2019 г. Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен частично: суд расторг договор № ДП-2017/86 от 04.08.2017; с ООО «Климат» в пользу ФГБОУ «Новосибирский ГАУ» взыскана сумма неустойки в размере 22 820 рублей 50 копеек, штраф в размере 92 929 рублей 29 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 467 рублей, а также расходы по оплате экспертизы в размере 18 500 рублей. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

С решением суда не согласился ответчик, обратившийся в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В жалобе ООО «Климат» указывает, что судом не дана оценка заключению фирмы производителя спорного оборудования, которым установлено, что причина выхода панели из строя заключается в несанкционированном изменении схемы подключения. Судом не учтено, что претензии по качеству товара не касались одних деталей товара, в экспертизой обозначены детали, которые обнаружились после гарантийного срока, в последний день экспертизы. Заключение эксперта № 016-10-00905 от 25.01.2019 Новосибирской торгово-промышленной палаты Колобовой Е.Л. является недопустимым доказательством, составленным с нарушениями. Судом не учтено, что для проведения экспертизы экспертом была самовольно привлечена сторонняя организация ФГУП «Сибирский научно-исследовательский институт метрологии», которая ранее осуществлялись измерения, представленные истцом в материалы дела. Специалист Колобова Е.Л. не подтвердила компетенцию, необходимую для проведения экспертизы. Кроме этого, Колобова Е.А. надлежащим образом не предупреждалась об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Выводы эксперта по первому вопросу фактически дублируют выводы по второму, третьему и четвертому вопросам. Четвертый этап исследований проводились измерительным методом. Однако не указано, при каких внешних параметрах (влажность, температура, шум) проводились данные исследования. Судом не исследовался вопрос о том, являются ли недостатки неустранимыми, могут ли они быть устранены. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что недостатки возникали после устранения, неоднократность появления недостатков. Судом не учтено, что штраф не может налагаться на гарантийные обязательства.

Кроме этого, с апелляционной жалобой на состоявшееся решение суда обратилось экспертное учреждение ООО «Бюро судебных экспертиз», которому определением суда от 31.05.2018 было поручено проведение судебной экспертизы по настоящему делу. Апеллянт указывает, что заключение эксперта № 49/10-2018 от 12.09.2018 содержит выводы по всем поставленным перед судом вопросам, соответствует требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям. При этом, в связи с непредоставлением доступа к месту проведения экспертизы определить наличие недостатков в процессе эксплуатации не представилось возможным. Вывод суда первой инстанции о том, что эксперт, не ответил на поставленные перед ним вопросы, противоречит тексту представленного в суд экспертного заключения. Экспертом ООО «Бюро судебных экспертиз» Черепановьм К.Е. была проведена судебная экспертиза по представленным в распоряжение эксперта материалам дела. При этом, суд первой инстанции не принял никаких мер по обеспечению доступа эксперта к объекту исследования. ООО «Бюро судебных экспертиз» просит изменить решение суда, взыскать в пользу экспертного учреждения вознаграждение за проведение судебной экспертизы в размере 35 000 рублей.

ФГБОУ «Новосибирский ГАУ» в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представило письменные отзывы на апелляционные жалобы, в которых с доводами апеллянтов не согласилось, просило обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось по правилам статьи 158 АПК РФ.

Определением от 25.06.2018 по основаниям статьи 18 АПК РФ сформирован состав суда: председательствующий Сбитнев А.Ю., судьи Колупаева Л.А., Сластина Е.С.

В судебном заседании ООО «Климат» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по тем же вопросам, что и проведенная в суде первой инстанции.

От ФГБОУ «Новосибирский ГАУ» поступили возражения относительно проведения по делу повторной экспертизы.

Отклоняя ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с абзацами вторым и третьим части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Суд не усмотрел оснований для назначения по делу повторной экспертизы ввиду отсутствия у него сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Кроме того, суд апелляционный инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 7 постановления № 23 согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления № 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Между тем, ходатайствуя о назначении экспертизы в апелляционном суде, истец не обеспечил внесение денежных средств на депозитный счет суда.

Таким образом, ходатайство о назначении экспертизы не соответствует требованиям статьи 82 АПК РФ.

Принявшие участие в судебном заседании представители истца и ответчика настаивали на поданных изложенных выше правовых позициях в отношении обжалуемого судебного акта.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает не подлежащим отмене или изменению обжалуемое решение суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.08.2017 между ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ (Покупатель) и ООО «Климат» (Поставщик) заключен договор № ДП-2017/86 на поставку климатической камеры для нужд ФГБОУ Новосибирский ГАУ (далее – договор поставки), в соответствии с которым Поставщик обязался осуществить поставку климатической камеры для нужд ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ на обусловленных договором условиях, а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар согласно Спецификации (Приложение № 1 к Договору) (пункт 1.1 договора).

04 августа 2017 между сторонами была подписана Спецификация к договору, в которой были согласованы параметры поставляемого товара - Камера климатическая «тепло-холод-влажность-освещение» СМ 4/50-295 РР (далее - климатическая камера).

29.11.2017 ООО «Климат» осуществило поставку климатической камеры, что подтверждается товарной накладной № 142 от 10.11.2017 (ТОРГ-12).

По условиям пункта 5.1 договора поставки Поставщик гарантировал поставку товара надлежащего качества, оговоренного наименования, ассортимента, и соответствующего иным согласованным сторонам условиям. Поставщик гарантировал соответствие качества поставляемого товара стандартам в системе ГСОТ, Российским стандартам в системе ГСОТ-Р и обязался подтверждать качество соответствующими сертификатами (соответствия, качества, гигиенического и др. копии которых передает заказчику при поставке.

В пункте 39 Спецификации к договору стороны установили срок гарантии и сервисного обслуживания климатической камеры в течении 12 месяцев с даты поставки.

Обращаясь с иском, истец указал, что в процессе работы климатическая камера начала самопроизвольно выключаться без отражения возникающих ошибок на дисплее, во встроенном программном обеспечении реестр возникающих ошибок был пуст, а опция проведения выгрузки рабочих параметров на ПК оказалась недоступной.

14 декабря 2017 года Университетом был направлен запрос № ДП-17-14 в ООО «Климат» о предоставлении документов, подтверждающих соответствие качества поставленного товара (в соответствии с пунктом 5.2 Договора).

18 декабря 2017 года в ответ на запрос, в адрес ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ ООО «Климат» направило проект методики первичной аттестации, который предлагалось согласовать с органом, который будет проводить аттестацию, самостоятельно.

Для получения информации о причинах нестабильной работы (перебоев в работе) климатической камеры ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ обратилось к ФГУП «Сибирский государственный научно-исследовательский институт метрологии» (далее - ФГУП СНИИМ).

По результатам проведенных сотрудниками ФГУП СНИИМ исследований Истцу был передан протокол измерений № 11.2-5529 от 15.01.2018 г.

Как следует из протокола измерений № 11.2-5529 от 15.01.2018 г. поставленная климатическая камера не соответствует по целому ряду параметров Технического задания и спецификации (Приложение №1 к Договору), а именно:

п. 15 «Точность задания температурного режима» - не соответствует заявленному значению ± 0,5 °С и по результатам измерений составляет более 3-х°С;

п. 16 «Температура при включенном в камере свете» - при задании температур +10°С и +15°С происходят самопроизвольные отключения освещения и камеры;

п. 37 «Уровень шума» превышает заявленное значение 60 дБ и по результатам измерений составляет 70 дБ.

15 января 2018 года ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ в адрес ООО «Климат» была направлена претензия, в которой ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ требовал не позднее 3-х рабочих дней прислать своего представителя (с надлежаще оформленными полномочиями) для расторжения договора и возврата товара, не соответствующего условиям Договора и требованиям качества. К претензии была приложена копия протокола измерений № 11.2-5529 от 15.01.2018 г.

В ответном письме ООО «Климат» с протоколом испытаний не согласился, никаких действий для определения причин нарушений в работе камеры не предпринял, своего представителя в ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ не направил.

06 февраля 2018 года ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ направил очередную претензию, в которой вновь сослался на неисправность камеры и повторно требовал направить представителя ООО «Климат» (с надлежаще оформленными полномочиями) для составления Акта, оформления возврата некачественного Товара и расторжения Договора.

12.02.2018 ООО «Климат» направил представителей (сервисную организацию ООО «Версия плюс»), составившие гарантийный талон от 12.02.2018 об отсутствии неисправностей. После чего ООО «Климат» письмом от 13.02.2018 г. сообщило, что камера исправна, несоответствие камеры требованиям, установленным в Договоре и Спецификации ООО «Климат» игнорируется.

Далее, как указывает истец, 26 февраля 2018 года, в соответствии с графиком проведения научных исследований планировалась закладка опытов, работники университета не смогли включить климатическую камеру, при попытке включения обнаружилось что климатическая камера перестала настраиваться и запускаться.

27 февраля 2018 года в адрес ООО «Климат» была направлена третья претензия с требованием направить представителя ООО «Климат» (с надлежаще оформленными полномочиями) для составления Акта, оформления возврата некачественного Товара и расторжения Договора.

Согласно акта дефектации оборудования от 05.03.2018 составленного ООО «Климат», в ходе диагностики климатической камеры был выявлен дефект сенсорной панели МТ 8050iе. В рамках гарантийных обязательств данная деталь подлежит замене. 21.03.2018 указанная деталь была заменена, о чем составлен акт замены.

При обращении истца в суд, камера вновь вышла из строя, о чем неоднократно было заявлено представителем истца.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с требованием о расторжении договора № ДП-2017/86 от 04.08.2017 и взыскании неустойки в размере 22 820 рублей 05 копеек и штрафа в размере 278 787 рублей 87 копеек.

Согласно пункту 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

При обнаружении недостатков товара в пределах срока гарантии пунктом 2 статьи 476 ГК РФ на продавца возложено бремя доказывания того, что недостатки товара возникли после передачи товара покупателю вследствие нарушения последним правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В ходе судебного разбирательства, по ходатайству ответчика, определением арбитражного суда от 16.10.2018, была назначена судебная техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Новосибирской торгово-промышленной палаты Колобовой Елене Леонидовне.

Заключением эксперта № 016-10-00905 от 25.01.2019 Новосибирской торгово-промышленной палаты Колобовой Е.Л. установлено, что причиной аварийного состояния Камеры климатической модель СМ 4/50-295 РР, серийный номер 007/2090, год изготовления 2017 г. является отсутствие воды. Требуется постоянное присутствие человека для контроля уровня воды в емкости, что не отражено в технической документации и является конструктивной недоработкой.

В 2-х случаях отключения камеры климатической, на панели контроллера имеются красные надписи «Вода 30%» и «Вода 30% АВАРИЯ». В результате того, что конденсат (вода) не возвращаться в емкость с водой, возникает аварийная ситуация. Конденсат (вода) должен возвращаться в емкость.

Показания на контроллере камеры климатической об уменьшении воды являются подобными и однотипными.

• Камера климатическая находится в неработоспособном состоянии из-за прекращения функционирования до нажатия кнопки «Пуск/Пауза» или кнопки «Сброс», что не соответствует Руководству по эксплуатации «Камера климатическая модель СМ 4/50-295 РР», согласно которого значится: «п. 6.2.8. В том случае, если камера запрограммирована на «постоянный» тип работы, ее функционирование продолжается до нажатия кнопки «Пуск/Пауза» или кнопки «Сброс», неограниченное время.».

• Отсутствие стабильности в работе Камеры климатической модель СМ 4/50-295 РР, серийный номер 007/2090, год изготовления 2017г.: самопроизвольное отключение, протекание.

• Параметр «Точность задания температурного режима», указанный в технической документации ООО «Климат», отсутствует в нормативно-технической документации ГОСТ Р 53618-2009 «Требования к характеристикам камер для испытаний технических изделий на стойкость к внешним воздействующим факторам. Методы аттестации камер (без загрузки) для испытаний на стойкость к воздействию температуры».

Параметр «Фактическая точность задания температурного режима» - не нормируемый, введен в техническую документацию изготовителем ООО «Климат».

• Смысловое значение параметров «Точность задания температурного режима» и «Отклонение достигнутого значения температуры в камере от заданного» совпадает.

• Отсутствие фактического внесения изменений в программное обеспечение Камеры климатической «тепло-холод-влажность-освещение» модель СМ 4/50-295 РР, серийный номер 007/2090, год изготовления 2017 г.

Камера климатическая модель СМ 4/50-295 РР, серийный номер 007/2090, год изготовления 2017г. находится в технически неисправном состоянии из-за конструктивной недоработки и не пригодна для использования по функциональному назначению, что не соответствует Договору№ ДП-2017/86 на поставку климатической камеры для нужд ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ от 04.08.2017г. и Спецификации на поставку климатической камеры для нужд ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ Приложение №1, Руководству по эксплуатации.

Согласно выводам экспертного заключения качество и параметры камеры климатической СМ 4/50-2956 РР роста растений (зав.№007/2090) не соответствуют параметрам и качеству установленным в договоре № ДП-2017/86 от 04.08.2017 и спецификации к этому договору (приложение №1):

- шум составляет 64 дБ. Должен быть 60 дБ;

- отклонение от заданной температуры в рабочей камере составляет 1,02 °С;

- самопроизвольное отключение в результате прекращения поступления воды в результате отсутствия герметичности внутренней стеклянной двери.

Острые края планок верхних кромок полок в рабочей камере не обеспечивают безопасность.

Отклонение достигнутого значения температуры в камере от заданного составляет 1,02°С, что не соответствует Спецификации на поставку климатической камеры для нужд ФГБОУ ВО Новосибирский ГАУ Приложение № 1, согласно которой требуемое значение составляет +-0,5 °С.

Фактический уровень шума в процессе эксплуатации камеры климатической СМ 4/50-2956 РР роста растений (зав.№007/2090) на расстоянии 1,5 м от рабочего места студента до фронтальной двери камеры составляет 64 дБ, что не соответствует величине, установленной в спецификации к договору № ДП-2017/86 от 04.08.2017.

Причиной аварийного состояния камеры климатической СМ 4/50-295 РР роста растений (зав.№007/2090) при задании температуры + 15 град. Цельсия является понижение уровня воды до критического.

Требуется постоянное присутствие человека для контроля уровня воды в емкости, что не отражено в технической документации и является конструктивной недоработкой изготовителя ООО «Климат».

В 2-х случаях самопроизвольного отключения камеры климатической, на панели контроллера высвечивается красная надпись «Вода 30%» и «Вода 30% АВАРИЯ», что свидетельствует о том, что в течении суток вода перестает попадать в емкость с водой, нарушается климатический режим внутри рабочей камеры и возникает аварийная ситуация.

Показания на пульте об уменьшении воды являются подобными и однотипными.

Самопроизвольное отключение (в течение суток) освещения в здании Главного корпуса университета и учебной лаборатории не установлено.

Проверка камеры климатической СМ 4/50-295О РР роста растений (зав.№007/2090) при задании температуры + 10 град. Цельсия не производилась в связи с тем, что камера климатическая не работоспособна.

Причины возникновения недостатков неисправностей дефектов камеры климатической СМ 4/50-295 РР роста растений (зав.№007/2090) являются заводскими. Нарушение правил эксплуатации не установлено.

Таким образом, экспертным заключением прямо установлено, что аварийная работа и возникшие неисправности климатической камеры возникли до принятия товара Покупателем и носят производственный, а не эксплуатационный характер. Экспертным заключением прямо установлено, что товар по своим характеристикам не соответствует заявленным характеристикам изготовителя.

Доводы ответчика о неполноте и противоречивости выводов судебной технической экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного суда первой инстанции 20.02.2019 была вызвана и допрошена эксперт Колобова Е.Л.

В ходе судебного заседания, эксперт ответивший на многочисленные вопросы Поставщика, имеющие как технический так и иной характер, выразила твердую уверенность в выводах экспертного заключения.

Суд первой инстанции по правилам статьи 71 АПК РФ указал на отсутствие оснований не доверять выводам экспертного заключения и пояснениями эксперта, обладающими необходимой квалификацией, знаниями и стажем для проведения порученной ему экспертизы.

Кроме этого, эксперт, давший свои показания в судебном заседании был предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения, о чем имеется расписка в экспертном заключении и отобрана расписка в судебном заседании.

Апеллянтом – ответчиком не опровергнуто, что выводы экспертного заключения основаны на непосредственном исследовании климатической камеры и предоставленной документации, экспертиза проводилась при непосредственном исследовании в присутствии представителей стороны, с опечатыванием помещения в ходе исследования, пояснения эксперта являются последовательными и непротиворечивыми, относятся к специальным техническим познаниям, которыми в силу пункта 1 статьи 82 АПК РФ суд не обладает.

Само заключение эксперта полностью соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доводы ответчика относятся только к критике экспертного заключения.

Как указано выше, оснований для назначения повторной экспертизы суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции не усмотрел, поскольку сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта судами не установлено.

Согласно пункту 2 статьи 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.

В соответствие с пунктом 2 статьи 518 ГК РФ покупатель, которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Каких либо доказательств о намерении Поставщика заменить поставленный им товар суду представлено не было.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 138 АПК РФ предлагалось сторонами разрешить спор во внесудебном порядке, однако, каких-либо конкретных действий сторонами не предпринято.

Согласно части 2 пункта 1 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Ссылающаяся на существенное нарушение договора сторона должна представить суду доказательства такого нарушения: возможное несение дополнительных расходов или наступление других последствий, существенно отражающихся на интересах стороны.

Судом первой инстанции верно отмечено, что неоднократный выход из строя климатической камеры, регулярно возникающие неисправности, несоответствие параметров камеры заявленным в технической документации и спецификации к договору поставки характеристикам являются существенным нарушением договора Поставщиком, в связи с чем исковые о расторжении договора поставки подлежат удовлетворению.

При этом, своих претензиях истец неоднократно предлагал прибыть представителю Поставщика для расторжения договора, что правомерно расценено судом первой инстанции в качестве предложения в соответствие с пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Также следует согласиться с выводами суда о наличии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании штрафа за несвоевременную поставку товара.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 3.1 Договора поставка товара осуществляется в течение 70 календарных дней с даты заключения Договора. Поставка Товара была осуществлена 29.11.2017, то есть просрочка поставки товара составила 47 дней.

Согласно пункту 7.3 Договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Поставщиком, и определяется по формуле:

п=(Ц-В)*С

Ц - Цена договора: 929 292,92 руб.;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по договору, определяемая на основании документа о приемке товара, в том числе отдельных этапов исполнения договоров:0,00 руб.;

С - размер ставки, который определяется по формуле: С=Сцб*ДП, где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К= ДП/ДК*100%;

ДП - количество дней просрочки: с 14.10.2017 по 29.11.2017 - 47 дней;

ДК - срок исполнения обязательств по договору (количество дней): 70 дней. К=47/70*100 %=67,14%

При К, равном 50-100 %, размер ставки рефинансирования определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени.

Сцб=К*Ставка ЦБ 0,02*8,25 %-0,00165 (0,165%)

С=Сцб*ДП 0,165%*47= 0,07755

Пеня=(929292,92-0,00)*0,07755-72 066,67 руб.

По Договору поставки, в соответствие с пунктом 8.1 Поставщик внес обеспечение исполнения Договора на сумму 49 246, 62 руб. в форме денежных средств на счет Заказчика.

Согласно пункту 8.4 Договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком обязательств по договору обеспечение исполнения договора переходит Заказчику в размере неисполненных обязательств».

Таким образом, судом правильно определен размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика, который составил 72 066,67 руб. - 49 246, 62 руб. = 22 820,05 рублей.

Доводы ответчика о том, что в рассматриваемом случае неустойка за несвоевременную поставку товара не может быть взыскана в связи с расторжением договора правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как указано в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Кроме этого, судом первой инстанции частично удовлетворены требования о взыскании штрафа.

Согласно пунктам 5.3-5.5 договора поставки, при обнаружении несоответствия качества товара требованиям стандартов или условиям договора Покупатель обязан направить Поставщику претензию. Представитель Поставщика в течении 1 рабочего дня с даты получения претензии обязан явиться к Покупателю для составления акта проверки качества товара.

В соответствии с пунктом 7.4. за ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных Договором, размер штрафа равен 10 % цены Договора.

В пункте 2.1. установлена цена Договора в размере 929 292,92 рублей.

Таким образом, как указал истец, Поставщик обязан оплатить штраф за неисполнение своих обязательств в размере 92 923,29 рублей за каждое нарушение, а всего - 278 787,87 рублей (с учетом 3х нарушений связанных с неприбытием представителя Поставщика по вызову Покупателя для составления акта проверки качества климатической камеры.).

Между тем, по смыслу пункта 7.4 договора поставки штраф за нарушение обязательства связанного с неприбытием представителя Поставщика не может быть взыскан трижды (по трем претензиям), поскольку основание, при котором начисляется штраф, не детализировано, прописано в договоре в отношении общих обязательств.

Неприбытие представителя Поставщика является единым обязательством.

В связи с этим, суд первой инстанции верно указал, что штраф за каждый факт неприбытия представителя Поставщика не может быть взыскать с ответчика.

Более того, только в одной из трех претензий (от 06.02.2018) Покупатель просил прибыть представителя Поставщика для составления акта недостатков. В других претензиях (15.01.2018, 27.02.2018) требование Покупателя прибыть к Поставщику была связана с необходимостью оформления расторжения договора и возврата товара.

Таким образом, с Поставщика в пользу Покупателя подлежит взысканию штраф в размере 92 929 рублей 29 копеек. Оснований для уменьшения штрафа не имеется.

Согласно пункта 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В отношении встречного иска суд первой инстанции указал следующее.

Поскольку требования о расторжении договора поставки удовлетворены, учитывая, что материалами дела подтверждается, что в соответствие с пунктом 1 статьи 469 ГК РФ поставщик не исполнил своих обязательств по поставке товара надлежащего качества, то обязательств по оплате на стороне покупателя не возникло. В связи с этим, встречный иск удовлетворению не подлежит.

Апелляционная жалоба в отношении данных выводов суда первой инстанции возражений не содержит.

При распределении судебных расходов судом учтено, что стоимость экспертизы согласно счета № 400 от 30.01.19 составила 68 500 рублей, которая должна быть перечислена экспертной организации.

По платежному поручению № 481 от 24.05.2018 Поставщик перечислил на депозитный счет арбитражного суда 50 000 руб., Покупатель перечислил на депозитный счет арбитражного суда сумму 18 500 рублей платежным поручением № 205914 от 14.01.2019. В связи с удовлетворением первоначально заявленного иска с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 18 500 рублей за оплату экспертизы.

Апелляционная жалобы также не содержит возражений относительно распределения судебных расходов, в связи с чем решение суда в данной части проверке не подлежит.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе ответчика доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

По апелляционной жалобе ООО «Бюро судебных экспертиз».

Из материалов дела следует, что до назначения судебной экспертизы в Новосибирской торгово-промышленной палате, определением от 31.05.2018 судебная экспертиза была поручена эксперту ООО «Бюро судебных экспертиз» (г. Новосибирск, 630099, ул. М. Горького, 64, оф.16) Черепанову Константину Евгеньевичу.

В материалы деда поступило заключение эксперта №49/10-2018 от 12.09.2018 (с значительным истечением сроков отведенных на проведение экспертизы), в котором эксперт, не ответив на поставленные перед ним вопросы, указывает, что доступ к климатической камере не был представлен эксперту. К заключению приложен счет на сумму 35 500 рублей.

Поскольку материалами дела, представленными Истцом доказательствами, письмами установлено уклонение эксперта от исследования климатической камеры, неявка на осмотр камеры и проведения ее исследования, суд первой инстанции не принял во внимание представленное ООО «Бюро судебных экспертиз», в связи с чем счет, представленный этой организацией оплате не подлежит.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно разъяснениям, изложенным в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.

При невыполнении участвующим в деле лицом процессуальных обязанностей, если это привело к невозможности продолжения проведения экспертизы (например, в случае уклонения лица от предоставления эксперту объектов исследования либо доступа к ним), суд на основании части 2 статьи 111 АПК РФ вправе отнести на это лицо понесенные экспертом расходы в размере стоимости фактически проведенного исследования.

В данном случае материалами дела подтверждается факты уклонения эксперта от исследования климатической камеры, неявка на осмотр камеры и проведения ее исследования, что свидетельствует о невыполнении экспертом обязанности по проведению судебной экспертизы, что исключает возможность ее оплаты в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений примененных судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также иная оценка обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права и не являются основанием к отмене законного и обоснованного судебного акта.

Таким образом, поскольку апеллянтами не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у апелляционного суда не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 АПК РФ и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 22 февраля 2019 г. Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-8419/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Климат» (07АП-3200/2019(1)) и общества с ограниченной ответственностью «Бюро судебных экспертиз» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий А.Ю. Сбитнев

Судьи Л.А. Колупаева

Е.С. Сластина