Гражданский кодекс часть 1

по встречному иску: об обязании передать исполнительную документацию, в случае не исполнения решения суда в части передачи исполнительной документации просит установить штраф в размере 200 000 руб., об уменьшении цены договора на 1 717 867 руб., о взыскании неустойки в размере 481 072,49 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» (далее – истец, ООО СУ «СибСтрой») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к открытому акционерному обществу «Строительное управление № 9» (далее – ответчик, ОАО «СУ № 9», апеллянт) о взыскании задолженности в размере 10 697 576 руб., неустойки в размере 854 158,81 руб.

28.06.2016 в материалы дела поступило встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, открытого акционерного общества «Строительное управление №9№ к обществу с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» об обязании ответчика передать исполнительную документацию, в случае не исполнения решения суда в части передачи исполнительной документации просит установить штраф в размере 200000 руб., уменьшить цену договора на сумму 1 717 867 руб., взыскать пени в размере 481 072,49 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17 марта 2017 года заявленные требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 9 883 445,05 руб., неустойка в размере 643 731,06 руб. В остальной части иска отказано.

По встречному иску суд обязал общество с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» передать открытому акционерному обществу «Строительное управление №9» в течение 30 дней со дня вступления решения суда в законную силу исполнительную документацию (оригиналы), оформленную согласно РД-11-02-2006, по договору №12/03/15 на выполнение подрядных работ от 12.03.2015:

1.1. Акты освидетельствования скрытых работ и приложения к актам.

Прилагаемые к актам освидетельствования скрытых работ документы:

1.2. Исполнительные съемки;

1.3. Паспорта и сертификаты на принимаемые материалы;

1.4. Протоколы испытаний уплотненного грунта, уложенного бетона при бетонировании.

В случае не исполнения обществом с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» решения в части передачи исполнительной документации в установленный решением суда срок, суд решил взыскать с общества с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» в пользу открытого акционерного общества «Строительное управление № 9» судебную неустойку в размере 100 000 руб.

Уменьшить установленную договором подряда от 12.03.2015 N 12/03/15 стоимость строительно-монтажных работ на стоимость некачественно выполненных работ - 1 488 322 руб.

Требование открытого акционерного общества «Строительное управление № 9» в части взыскания неустойки в размере 481 072,49 руб. оставлено без рассмотрения.

В остальной части иска отказано.

В результате зачета взысканных денежных сумм по первоначальному иску и по встречному иску, с открытого акционерного общества «Строительное управление № 9» в пользу общества с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» взыскано 10501176,11 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа суда в уменьшении цены договора, указывая на нарушение судом норм материального права, просит изменить решение и принять новый судебный акт, которым по встречному иску удовлетворить требования ОАО «СУ № 9» об уменьшении цены договора от 12.03.2015 № 12/03/15 на выполнение подрядных работ на сумму 1 717 867 рублей; взыскать ООО СУ «СибСтрой» пени за ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств в размере 481 072,49 руб.

В обосновании доводов апеллянт указывает на обоснованность заявленного требования об уменьшении цены договора, полагает необоснованным оставление встречного искового заявления без рассмотрения в связи с соблюдением претензионного порядка.

Копия претензии от 27.04.2017, заявленная в качестве дополнительного доказательства в ходатайстве ОАО «СУ № 9», приобщена к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части отказа в удовлетворении требований об уменьшении цены договора по встречному иску на 1 717 867 руб. и оставлении требования о взыскании неустойки без рассмотрения.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 12.03.2015 между обществом с ограниченной ответственностью CУ «СибСтрой» (подрядчик) и открытым акционерным обществом «Строительное управление № 9» (заказчик) заключен договор № 12/03/15 на выполнение подрядных работ (далее по тексту - договор) с дополнительным соглашением от 12.10.2015 (т. 1 л.д. 11-15). Согласно пункту 2.1. договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить на объекте комплекс работ по благоустройству территории и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить его на условиях договора. Работы должны быть выполнены согласно рабочей документации, разработанной ООО фирмой «ИНЖТЭКС», шифр П 428.61.0-ГП.

Согласно условиям договора под объектом понимается комплекс учебных зданий, центральный тепловой пункт, распределительный пункт, две трансформаторные подстанции Новосибирского государственного университета - учебный корпус № 1, 1-я очередь строительства 1-ый пусковой комплекс (пункт 1.1.1. договора).

Стоимость строительно-монтажных работ, с учетом дополнительного соглашения № 1 от 12.10.2015, составляет 61 488 835 руб. 03 коп.

Сроки выполнения работ: начало работ - 16.03.2015, окончание работ - 31.10.2015 (пункт 2 дополнительного соглашения).

Оплата работ производится следующим образом: 95% стоимости выполненных работ по формам КС-2 оплачивается заказчиком подрядчику в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат; 5% стоимости выполненных работ по формам КС-3 оплачивается заказчиком подрядчику в течение пяти банковских дней после проведения всех испытаний и сдачи заказчику всей исполнительной документации по актам приема-передачи документации, а также актов испытаний и приемки систем, устранения всех замечаний (раздел 5 договора).

Во исполнение условий договора истцом выполнены и переданы, а ответчиком приняты работы на сумму 61 488 835 руб. 03 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.03.2015 на сумму 20 017 067 руб. 98 коп., актом о приемке выполненных работ № 1 от 31.03.2015 на сумму 20 017 067 руб. 98 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 30.12.2015 на сумму 41 471 767 руб. 05 коп., актом о приемке выполненных работ № 2 от 30.12.2015 на сумму 41 471 767 руб. 05 коп. Акты и справки со стороны ответчика подписаны без замечаний и скреплены печатями сторон (т. 1 л.д. 38-70).

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ в размере 50 117 067 руб. 98 коп., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела (т. 1 л.д. 101-121). Задолженность в размере 11 371 767,05 руб. ответчиком не оплачена, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из их обоснованности в соответствующей части; оставляя требование о взыскании неустойки в размере 481 072, 49 руб. без рассмотрения суд пришел к .

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Давая оценку отношениям сторон, суд первой инстанции правомерно квалифицировал возникшие между сторонами обязательства, как обязательства из договора подряда, которые регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Обосновывая встречные исковые требования, ответчик по первоначальному иску указывает на неисполнение истцом по первоначальному иску договорных обязательств в части передачи исполнительной документации.

Из материалов дела следует, что 21.09.2015 письмом №01.5/260 ответчик по первоначальному иску уведомил истца о замечаниях основного заказчика (т.2 л.д.4-5).

Письмом №40/051/УКС от 04.04.2016 основной заказчик НГУ уведомил ответчика по первоначальному иску о необходимости передачи исполнительной документации согласно проектной документации шифр П425.61-0-ГП (т.2 л.д.75).

04.04.2016 письмом №01.5/144 ответчик по первоначальному иску за подписью главного инженера потребовал в срок до 11.04.2016 передать комплектную исполнительную документацию (т.2 л.д.8).

06.05.2016 письмом №01.5/191 ответчик по первоначальному иску за подписью генерального директора повторно запросил комплектную исполнительную документацию по объекту (т.2 л.д.9).

Возражая по встречным исковым требованиям, истец по первоначальному иску сослался на сопроводительное письмо исх. №03/01 от 19.01.2016, в соответствии с которым просил ответчика по первоначальному иску рассмотреть и подписать следующие документы, составленные в соответствии с договором: акт освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты на материалы, протоколы испытаний грунта, исполнительную съёмку, гарантийное письмо (т.2 л.д.7).

По мнению истца по первоначальному иску, указанным письмом подтверждается факт передачи исполнительной документации.

В опровержение довода истца по первоначальному иску ответчик представил письмо за исходящим номером №01.5/257 от 25.05.2016, согласно которому указал, что письмом исх.№03/01 от 19.01.2016 в адрес заказчика направлялись документы для рассмотрения и подписания, а не для передачи, поскольку к письму не прилагался акт приёма-передачи документации с подробной описью документов и подписями передающей и принимающей стороны. Документация, указанная в письме №03/01 от 19.01.2016, ввиду отсутствия подписей технического надзора заказчика на актах освидетельствования скрытых работ, была возвращена на доработку представителю подрядчика. Указанным письмом ответчик по первоначальному иску повторно потребовал сформировать подробный реестр передаваемой документации и передать в течении 5 рабочих дней полный пакет исполнительной документации оформленной согласно требованиям РД-11-02-2006 (т.2 л.д.39).

Письмом №01.5/274 от 07.06.2016 ответчик по первоначальному иску отправил обратно всю исполнительную документацию в адрес истца, в связи с нарушением требований РД-11-02-2006 по составу и порядку ведения исполнительной документации, а именно: во всех актах освидетельствования скрытых работ отсутствуют подписи технического надзора основного заказчика НГУ, все представленные исполнительные съёмки оформлены с нарушением, полностью отсутствуют исполнительные съёмки покрытий из брусчатки, не представлены рабочие чертежи с надписью «Работы выполненные в натуре соответствуют рабочей документации», не представлен журнал производства работ и технологические карты, применяемые при производстве работ по благоустройству, не представлена исполнительная съёмка проездов в осях АС/1с-30с (т.2 л.д.41-42).

17.06.2016 письмом № 01.5/289 ответчик по первоначальному иску указал истцу на обязательность наличия подписи представителя основного заказчика НГУ (т.2 л.д.45).

Как следует из материалов дела, истец по первоначальному иску письмом исх.№112/10 от 07.10.2016 передал в адрес ответчика по первоначальному иску исполнительную документацию, что подтверждается отметкой о вручении за вх. №897 от 10.10.2016 (т.5 л.д.64).

Письмом за №01.5/474 от 12.10.2016 ответчик по первоначальному иску возвратил на доработку прилагаемую исполнительную документацию по объекту, с указанием того, что ни одни из 7 пунктов замечаний к исполнительной документации, указанных в ранее направленном письмо №01.5/274 от 07.06.2016, истцом не устранены (т.5 л.д.68).

01.11.2016 в судебном заседании истец по первоначальному иску сопроводительным письмом исх. №131/11 от 01.11.2016 передал ответчику запрашиваемую исполнительную документацию (т.5 л.д.103-114).

Ответчиком по первоначальному иску документы были приняты на рассмотрение.

Письмом исх. № 01.5/516 от 25.11.2016 ответчик по первоначальному иску возвратил истцу переданную в судебном заседании 01.11.2016 исполнительную документацию в связи с отсутствием во всех актах освидетельствования скрытых работ подписей членов комиссии, указав, что вышеперечисленные акты, составленные «задним числом» и подписанные в одностороннем порядке только со стороны подрядчика, не являются исполнительными документами. Кроме того, уведомил истца, что помимо подписи технического надзора основного заказчика НГУ, акты освидетельствования скрытых работ должны быть подписаны ответственным производителем работ от генерального подрядчика ФИО1, непосредственно принимавшим все выполненные работы на объекте (т.6 л.д.6).

30.01.2017 в судебном заседании ответчик сопроводительным письмом исх. №07/01 от 30.01.2017 передал истцу общий журнал работ и технологические карты (т.6 л.д.40).

В связи с передачей документов истец уточнил исковые требования.

Материалами дела установлено, что ответчиком на дату вынесения решения не исполнены договорные обязательства в части передачи исполнительной документации в адрес заказчика, а именно не исполнена обязанность по передаче актов освидетельствования скрытых работ и приложения к актам. Прилагаемые к актам освидетельствования скрытых работ документы: исполнительные съёмки, паспорта и сертификаты на принимаемые материалы, протоколы испытаний уплотнённого грунта, уложенного бетона при бетонировании, в связи с чем, исковое требование о передаче исполнительной документации обоснованно удовлетворено судом.

Истцом заявлено требование о взыскание судебной неустойки в размере 200 000 руб. в случае неисполнения решения суда в части передачи исполнительной документации.

Суд апелляционной инстанции полагает правомерным взыскание с ответчика денежных средств в размере 100 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 308.3 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения должником обязательства суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

Из разъяснений, изложенных в пунктах 28, 32 постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016, следует, что на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

Удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения.

Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение.

Материалами дела не подтверждается затруднительность исполнения судебного акта в виде обязания ответчика надлежащим образом исполнить договорную обязанность, возможность ответчика добровольно исполнить судебный акт подтверждается материалами дела и дополнительно представленными в суд апелляционной инстанции доказательствами.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, присудившего судебную неустойку в размере 100 000 руб., т.к. суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Поскольку в нарушение условий договора задолженность по оплате за выполненные работы ответчиком не погашена, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании неустойки в размере 854 158, 81 руб. за период с 16.01.2016 по 03.03.2017.

Суд, проверив представленный расчёт неустойки, пришел к выводу о том, что составлен не верно, в связи с чем суд произвел собственный расчёт, согласно расчёту суда, размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика, составляет 643 731, 06 руб. (0,02% вдень от неоплаченной в срок суммы)

Апеллянт в апелляционной жалобе указывает на несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О указывается, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

По существу, норма статьи 333 ГК РФ предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 № 1363-О).

Оценив и исследовав в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя из обстоятельств дела, учитывая, что имеются основания для привлечения ответчика к ответственности в виде уплаты неустойки за просрочку оплаты за выполненные работы, принимая во внимание заявление ответчика о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оснований считать заявленную неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства не имеется (статьи 65, 68 АПК РФ).

Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

В соответствии с положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Согласно условиям заключенного договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение срока поставки предмета лизинга. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был предпринять необходимые действия во избежание применения к нему штрафных санкций.

Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о несоразмерности размера неустойки, апелляционный суд отмечает, что включение соответствующего условия о порядке исчисления размера неустойки произведено по обоюдному согласию сторон, в порядке свободного волеизъявления. Доказательства, позволяющие сделать иной вывод о данных обстоятельствах, в материалы дела не представлены. Стороны, заключая договор, действовали, исходя из принципа свободы договора, установив согласованный ими размер неустойки, в связи с чем, ссылки ответчика на ее высокий размер сами по себе не могут являться основанием для снижения размера неустойки, взысканной судом.

Оснований для иных выводов у апелляционного суда не имеется.

Относительно доводов о наличии оснований для уменьшении цены договора на 1 717 867 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ответчиком по первоначальному иску заявлено встречное требование об уменьшении цены договора на сумму 1 717 867 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьей 723 ГК РФ предусмотрены способы восстановления нарушенного права заказчика по договору подряда: 1) по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Указанные в названном пункте способы являются взаимоисключающими, в связи с чем, применение одного из способов защиты нарушенного права исключает применение иного способа.

Как указано выше, абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда это право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами и не следует из существа обязательства, выбор способа защиты нарушенного права осуществляется кредитором своей волей и в своём интересе.

Как следует из содержания заявленных встречных исковых требований, ответчиком по первоначальному иску выбран способ защиты нарушенного права в виде требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Избранный ответчиком по первоначальному иску способ защиты предполагает возможность уменьшения установленной договором стоимости работ с учётом исключения из нее стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ.

В связи с необходимостью установления соответствия выполненных работ требованиям договора от 12.03.2015, локальному сметному расчёту и проектной документации к договору, а также определения стоимости некачественно выполненной работы сторонами было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу, определением от 03.08.2016 суд назначил судебную экспертизу, поручив её проведение обществу с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» (т.2 л.д.120-124).

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению (т.5 л.д.1 -52) экспертом ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» выявлено, что выполненные истцом работы по благоустройству территории на строительстве спорного объекта не соответствуют требованиям договора, проектной документации, СНиП и ГОСТ, поскольку имеют следующие недостатки:

- установленные пластиковые водоотводные лотки для дождевых вод с кровли (№№8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19,20,21,22) не соответствуют проекту «П428.61-0-ГП». При этом установлено противоречие между данными проекта и дополнительного соглашения №1 к договору, а именно в приложении №1 к данному соглашению Локальная смета №2, в п.180 указано «Лотки водоотводные PoliMax», т.е. данным документом согласован монтаж пластиковых лотков в количестве 178 шт. Эксперт считает данное обстоятельство недостатком выполненных работ, поскольку конкретное место монтажа данных пластиковых лотков не установлено изменениями в проект;

- не выполнена заделка швов раствором между бетонным бортовым камнем, в осях ТТ, 1, А, НН, 5, Д, КАРЕ;

- не выполнена заделка герметиком примыканий брусчатки к гранитному цоколю и колоннам, в осях: А, НН, 5, Д, ПЕРЕХОД, КАРЕ, КОРПУС

РЕКТОРАТА;

- не выполнена заделка герметиком примыканий брусчатки к колоннам, в осях: ПЕРЕХОД;

- не качественно выполнено примыкание брусчатки к люку в осях: ТТ;

- нарушение плоскости покрытия примыкающего к канализационному колодцу в оси - 1;

- просадка и вымывание насыпного основания брусчатки, в осях: ТТ, А,38, НН, КОРПУС РЕКТОРАТА.

Согласно составленному расчету стоимость некачественно выполненных работ составила 1 488 322 руб. (т.5. л.д.21).

Определением от 23.01.2017 суд вызвал в судебное заседание эксперта ФИО2 для дачи пояснений относительно экспертного заключения.

В судебном заседании эксперт ФИО2 пояснил, что водоотводные лотки из пластика для дождевых вод с кровли не соответствуют проектной документации, при этом установлено противоречие между данными проекта и дополнительного соглашения №1 к договору, а именно в приложении №1 к данному соглашению Локальная смета №2 в п.180 указано «Лотки водоотводные PoliMax», т.е. данным документом согласован монтаж пластиковых лотков в количестве 178 шт. Эксперт считает данное обстоятельство недостатком выполненных работ, поскольку конкретное место монтажа данных пластиковых лотков не установлено изменениями в проект. Водоотводные лотки из пластика для дождевых вод с кровли не соответствуют проектной документации, кроме того, лотки имеют повреждения. Факт согласованности водопроводных лотков не отрицал.

При указанных обстоятельствах, суд правомерно отклонил доводы истца по первоначальному иску об исключении стоимости переделки лотков в размере 814131 руб. из стоимости некачественно выполненных работ, не отклоняя доводы истца о согласованности замены лотков, отметив, что из представленного экспертного заключения и пояснений эксперта усматривается не согласованность конкретного места монтажа данных пластиковых лотков, а также наличие повреждений и разрушений лотков (фото 2, 5, 16, 17, 19, 20); со ссылкой на пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», которым указано, что наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, доводы истца на подписанные без замечаний со стороны заказчика акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ также отклонены судом, что соответствует пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, которым закреплено право заказчика заявить возражения по качеству работ, даже если акт приёмки работ по договору подряда был подписан без замечаний.

Поскольку судом при рассмотрении первоначального иска подрядчика к заказчику установлено, что стоимость некачественно выполненных работ составила 1 488 322 руб., требование истца об уменьшении цены договора обоснованно удовлетворены в указанной сумме.

Доказательств опровергающих правильность выводов суда в указанной части апеллянтом не представлено, фактически несогласие истца сводится к сумме недостатков в размере 229 545 руб. (1 717 867-1 488 322), однако, указанный вопрос детально исследован судом первой инстанции, сумма договора уменьшена только на 1 488 322 руб., что согласуется с выводами и пояснениями эксперта, выводы суда в указанной части мотивированы и доказательств, позволяющих не согласиться с их правильностью судом апелляционной инстанции не установлено, соответственно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в указанной части не имеется.

Доводы о неправомерном оставлении искового заявления без рассмотрения по встречным требованиям о взыскании неустойки, отклоняются апелляционной инстанцией, как необоснованные.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюдён претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов.

Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 02.03.2016 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» обязательный претензионный порядок вступил в силу с 01.06.2016.

Из изложенного следует, что по спорам, возникающим из гражданских правоотношений, за рядом прямо поименованных исключений, с 01.06.2016 предусмотрен обязательный претензионный (досудебный) порядок.

Из материалов дела следует, что встречное исковое заявление подано в арбитражный суд 28.06.2016.

Под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора между ними путём добровольного применения способа защиты нарушенного права, предусмотренного законодательством. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего чётко сформулированные требования (например, изменить или расторгнуть договор, исполнить обязанность, оплатить задолженность или выплатить проценты и т.д.), обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства, подтверждающие их (со ссылкой на соответствующее законодательство), сумму претензии и её расчёт (если она подлежит денежной оценке) и иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Рассмотрению судом подлежат только те требования истца, в отношении которых ответчику в установленном порядке предъявлялась претензия. Соответственно, содержание и объём претензионных требований должны соответствовать заявленному иску.

Судом установлено, что ответчиком по первоначальному иску при подаче встречного искового заявления, не представлено доказательств, подтверждающих соблюдение обязательного претензионного порядка урегулирования спора в отношении взыскания неустойки за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Приобщенная к материалам дела копия претензии составлена 27 апреля 2017 года, т.е. после обращения в суд с настоящими требованиями и даже после принятия обжалуемого судебного акта.

Таких полномочий, на которые указывает апеллянт в апелляционной жалобе в связи с представлением им копии претензии – возобновить производство по требованиям о взыскании неустойки, заявленные требования о взыскании неустойки удовлетворить АПК РФ не предусмотрено.

Представление вместе с апелляционной жалобой копии претензии от 27.04.2017 правильность выводов суда об оставлении заявленных требований о взыскании неустойки подтверждает.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что ответчиком по первоначальному иску не соблюдён претензионный порядок урегулирования спора, в связи с чем встречное исковое заявление в этой части обоснованно оставлено без рассмотрения.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда в обжалуемой части, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом приведенных норм права и обстоятельств, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы, в отсутствие доказательств об уплате государственной пошлины, с открытого акционерного общества «Строительное управление №9» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 руб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 марта 2017 года по делу № А45-8080/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Строительное управление №9», г.Новосибирск (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 руб. по апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:

Судьи:

Л.А. Колупаева

С.В. Кривошеина

А.Ю. Сбитнев