Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Новосибирск) (рег. № 07АП-4058/2013(3)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.01.2017 года (судья Сорокина Е.А.) по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 17» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 630000, <...>) ФИО7 о взыскании с арбитражного управляющего ФИО5 убытков в размере 3 653 305 руб., при участии в обособленном споре третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, страхового открытого акционерного общества «ВКС», ассоциации «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, публичного акционерного общества «РОСГОСТРАХ»,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.11.2013 в отношении должника - общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 17» - введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО8. Одновременно судом применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.04.2014 в отношении должника введена процедура банкротства внешнее управление, внешним управляющим утверждён ФИО3, освобожденный от исполнения возложенных на него обязанностей на основании определения арбитражного суда от 02.02.2015.

Тем же судебным актом внешним управляющим утверждена ФИО5, после освобождения которой от обязанностей внешнего управляющего определением арбитражного суда от 14.05.2015 внешним управляющим должника утверждён ФИО7.

Определением арбитражного суда от 19.04.2015 требования участников строительства погашены путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства созданному участниками строительства жилищно-строительному кооперативу, должник признан банкротом решением от 21.04.2016, конкурсным управляющим утвержден ФИО7.

11.03.2016 внешний управляющий ООО «Строительное управление № 17» ФИО7 обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением (уточненным в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании с ФИО3 и ФИО5, ранее осуществлявших полномочия внешних управляющих компании-должника, убытков в размере 2 857 768 рублей.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.01.2017 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление № 17» ФИО7 о взыскании с арбитражного управляющего ФИО3, арбитражного управляющего ФИО5 убытков 2 857 768 рублей отказано.

С вынесенным определением не согласился конкурсный кредитор ИП ФИО1, в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт – удовлетворить требования в полном объёме.

В обоснование заявитель апелляционной жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что по данным инвентаризации, проведённой ФИО3, на строительной площадке находятся товарно-материальные ценности на сумму 9 418 853,00 руб., данные инвентаризации достоверны. Вывод суда первой инстанции о недостоверности результатов инвентаризации необоснованный, инвентаризационную опись никто из участников процесса не оспаривал. Факт недостачи и возникновения убытков подтверждается данными инвентаризации, проведённой внешним управляющим ФИО7 15.06.2015, описью от 21.07.2016 и заключением судебной экспертизы, которые полностью согласуются между собой и не опровергнуты документально. Сведения, изложенные в инвентаризационной описи №1 от 15.06.2015, удостоверены 8 членами инвентаризационной комиссии; опись содержит развернутые сведения о номенклатуре строительных материалов, тогда как опись от 18.07.2014 содержит лишь ссылки на общее наименование материала. Свидетель ФИО9 в судебном заседании 25.01.2017 сообщила, что подсчёт вёлся путём осмотра и поштучного пересчёта, показания свидетеля искажены в обжалуемом определении. Вывод суда первой инстанции, что при проведении инвентаризации ФИО7 не пересчитал поштучно имеющиеся ТМЦ, противоречит доказательствам. Корректировка результатов инвентаризации от 15.06.2015 произведена правомерно в связи с фактическим выявлением дополнительных ТМЦ.

По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно посчитал недоказанным факт недостачи имущества даже по тем позициям, по которым ФИО10 и ФИО5 не выдвигали возражения, признавая утрату этого имущества, например по рюмке растворной, банке растворной, прожектору переносному, перфоратору, кабелю КГХЛ, обогревателю настенному, рекламному щиту, поддонам, дверям пластиковым, перемычкам ПП. Частичное несовпадение наименований ТМЦ в экспертном заключении и в инвентаризационной описи не влияет на размер недостачи; проданный кирпич не был вывезен покупателями, при пожаре уничтожены позиции, которые не предъявляются ответчикам в качестве убытков, кирпич, бетонные изделия и перемычки, песок и щебень не могли быть уничтожены при пожаре. Исчезновение пластиковых дверей ответчики не объясняют.

Заявитель считает, что показания свидетеля ФИО11 недостоверны, поскольку он ненадлежащим образом исполнил обязанности члена инвентаризационной комиссии, не подписал инвентаризационную ведомость. В процессе банкротства должника он совершал действия в ущерб должнику и участникам строительства, создал незаконный ЖСК, является лицом, аффилированным с бывшим руководителем должника ФИО12. Кроме того, его показания противоречат показаниям ФИО9, которая указала, что подсчёт производился путём поштучного пересчёта строительных материалов на площадке, по спорным позициям ТМЦ пересчитывались неоднократно. Строительство велось хозспособом без оформления документов, как следствие, невозможно документально подтвердить объём выполненных работ и количество израсходованных материалов должника, а также определить круг лиц, имевших допуск на территорию строительной площадки. Акты выполненных работ ФИО3 не составлялись, журнал производства работ не велся, акты скрытых работ не составлялись.

Заявитель указывает, что ФИО3 не обеспечил сохранность имущества и надлежащий учёт товарно-материальных ценностей, а также контроль за расходованием строительных материалов в период строительства, а также последующую передачу материальных ценностей вновь утверждённому внешнему управляющему ФИО5 Она не приняла имущество в управление, не провела его инвентаризацию; суд первой инстанции необоснованно сослался на определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2016 № 309-ЭС15-18344. ФИО5 не обеспечила передачу материальных ценностей вновь утверждённому внешнему управляющему ФИО7 Договоры охраны имущества подписаны формально, что подтверждала сама ФИО13, имущество при передаче под охрану не осматривалось и не пересчитывалось. Арбитражные управляющие ФИО3 и ФИО5 фактически скрывали недостачу. ФИО7 неоднократно обращался к ответчикам за пояснениями о выявленной недостаче, но ответчики не проявили инициативы в проведении инвентаризации, уклонились от подписания акта по результатам инвентаризации от 21.07.2016, а возражения ими были заявлены лишь спустя несколько месяцев. Суд первой инстанции не принял мер к устранению сомнений и установлению истины по делу, не допросил экспертов, не поставил вопрос о проведении дополнительной или повторной экспертизы, хотя и подверг сомнению категоричные выводы экспертов, подтверждающие доводы истца о наличии недостачи. Не были допрошены остальные свидетели из числа членов инвентаризационной комиссии от 15.06.2015.

ФИО3 в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, поскольку заявитель не представил доказательств, обосновывающих основания для взыскания убытков. Должник не вёл надлежащим образом бухгалтерскую документацию, у него отсутствовали документы, свидетельствующие о постановке на учёт товарно-материальных ценностей, что сделало невозможным сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учёта и проверки полноты отражения имущества в учёте. У суда первой инстанции возникли обоснованные сомнения в достоверности результатов инвентаризации имущества, проведённой ФИО3, при этом инвентаризационная опись от 18.07.2014 не подлежит оспариванию, поскольку не является гражданско-правовой сделкой.

Полагает, что заявитель не доказал, какие неправомерные действия совершил ФИО3, какое имущество выбыло из собственности должника в результате совершения таких неправомерных действий и не обосновал причинную связь между действием (бездействием) ФИО3 и выбытием имущества ООО «СУ № 17». Инвентаризационные описи сами по себе не могут подтвердить основания для взыскания убытков, разница в стоимости имущества в указанных описях не может свидетельствовать о наличии каких-либо виновных действий ФИО3 Ответчик не принимал участие в инвентаризации 15.06.2015, не приглашался для участия в её проведении, требование о возмещении убытков подано только в марте 2016 года, спустя 9 месяцев после проведения инвентаризации. Инвентаризационная опись от 15.06.2015 не соответствует действительным результатам проведённой инвентаризации. Конкурсный управляющий ФИО7 неоднократно проводил инвентаризацию без уважительных причин, стоимость имущества, выявленная в ходе инвентаризаций, различается.

По мнению ФИО3, показания свидетелей ФИО11 и ФИО9 подтверждают недостоверность результатов инвентаризаций; действия ФИО11, которые не имеют отношения к существу рассматриваемого спора, не могут свидетельствовать о недостоверности его показаний. Суд первой инстанции отразил показания свидетелей без искажения, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания. ФИО3 и ФИО5 не признавали утрату имущества должника в какой-либо части. В период исполнения ФИО3 обязанностей внешнего управляющего велось строительство объекта с использованием строительных материалов, конкурсный управляющий ФИО7 не доказал, что имущество не было использовано в ходе осуществления строительных работ. ФИО3 заключил договор на охрану имущества, недостаточность охраны не доказана, арбитражный управляющий ограничен в праве привлечения специалистов. Закон о банкротстве не предусматривает проведение инвентаризации имущества при смене внешнего управляющего. Участвующие в деле лица не заявляли ходатайства о допросе эксперта, допросе свидетелей из числа членов инвентаризационной комиссии. Требование о взыскании убытков в размере балансовой стоимости имущества заведомо не подлежало удовлетворению.

Также отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представила арбитражный управляющий ФИО5, доводы отзыва аналогичны доводам отзыва ФИО3

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, представители ФИО3 и ФИО5 против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах.

Иные участвующие в деле о банкротстве лица, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, исполняя обязанности внешнего управляющего, предусмотренные пунктом 2 статьи 99 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ФИО3 провёл инвентаризацию принадлежащего должнику имущества, в инвентаризационную опись № 1 от 18.07.2014 включены товарно-материальные ценности балансовой стоимостью 9 418 853 рубля.

При проведении ФИО7 повторной инвентаризации имущества должника, находящегося на строительной площадке, выявлено товарно-материальных ценностей балансовой стоимостью 5 765 548 рублей (инвентаризационная опись от 15.06.2015).

В период осуществления ФИО3 своих полномочий производилось строительство объекта, что подтверждается выводами проведенной судебной экспертизы. По экспертному расчету стоимость израсходованных материалов составила 1 362 443 рубля 34 копейки.

В судебном заседании суда первой инстанции допрошены свидетели ФИО11 и ФИО9, принимавшие участие в проведении инвентаризации 15.06.2015, организованной заявителем.

ФИО11 пояснил, что результаты подсчетов товарно-материальных ценностей, произведенные членами инвентаризационной комиссии, не совпадают с итоговыми цифрами, указанными в инвентаризационной описи, что явилось основанием для его отказа от подписания данного документа.

ФИО9 пояснила, что инвентаризация проводилась непосредственно на строительной площадке силами граждан-участников строительства, часть из которых обладала познаниями в области строительной деятельности. Подсчет проводился без проведения замеров и поштучного пересчета, подсчеты корректировались в случае наличия разногласий у членов комиссии по их результатам. При подписании инвентаризационной описи, внесенные сведения не сверялись с черновыми записями. Согласно пояснениям того же свидетеля, визуально объем строительных материалов, находящихся на строительной площадке, на момент введения процедур банкротства и на момент проведения спорной инвентаризации не изменился. Песка и щебня на строительной площадке не было и на момент проведения инвентаризации ФИО3.

Отказывая в удовлетворении заявления о взыскании убытков, суд первой инстанции пришёл к выводу, что результаты инвентаризаций, проведённых 18.07.2014 и 15.06.2015, недостоверны, поскольку отсутствуют первичные документы, подтверждающие объем товарно-материальных ценностей, которые должны были находиться в собственности должника, а также учитывая обстоятельства и способы проведения инвентаризации. Заключение экспертизы однозначно доказывает только факт выполнения строительных работ, но не количество использованных материалов. Факт ненадлежащего выполнения арбитражными управляющими обязанностей по хранению вверенных им материальных ценностей не доказан. Закон о банкротстве не предусматривает проведение инвентаризации имущества должника при смене внешнего управляющего.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В силу пункта 4 статьи 20.4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В пункте 53 постановления № 35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

В силу пункта 48 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный управляющий несет ответственность в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы права следует, что для взыскания убытков необходимо доказать наличие одновременно нескольких условий, а именно: факт причинения убытков, противоправное поведение ответчика (вина ответчика, неисполнение им своих обязательств, обязанностей), причинно-следственную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и непосредственно размер убытков.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что конкурсным управляющим должника ФИО7 не доказано наличие совокупности условий для взыскания убытков с арбитражных управляющих ФИО3 и ФИО5

Доводы заявления о взыскании убытков основаны на недостаче имущества, отраженного в инвентаризационной описи от 18.07.2014 (т. 1, л.д. 6, 11-12), и не обнаруженного при составлении инвентаризационной описи от 15.06.2015 (т. 1, л.д. 6, 11-12). Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что материалами дела не подтверждается достоверность инвентаризационной описи от 18.07.2014, поскольку должник не вёл надлежащим образом бухгалтерский учёт, в материалах дела отсутствуют доказательства приобретения должником имущества, находившегося на строительной площадке. Указание в описи на наличие имущества не подтверждает его принадлежность должнику на праве собственности.

Заявитель апелляционной жалобы не указал, какой порядок оспаривания инвентаризационной описи установлен законом, учитывая, что опись не является сделкой в понимании статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку сама по себе опись не устанавливает, не изменяет и не прекращает гражданские права и обязанности. Следовательно, инвентаризационная опись от 18.07.2014 подлежит оценке судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, независимо от наличия или отсутствия судебного спора о недействительности описи. Согласно части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Поскольку в результате проверки и исследования доказательств суд первой инстанции установил, что содержащиеся в описи сведения могут не соответствовать действительности, поэтому не признал инвентаризационную опись от 18.07.2014 достоверным доказательством.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что свидетельские показания и последующие инвентаризационные описи, составленные в 2016 году, после продажи части имущества и гибели части имущества в результате пожара. Довод апелляционной жалобы об искажении свидетельских показаний ФИО9 не подтверждается аудиозаписью судебного заседания, поскольку из неё следует, что в ходе проведения инвентаризации между членами инвентаризационной комиссии возникали разногласия, подсчёты корректировались, при этом точные сведения о количестве имущества были определены «кулуарно», после окончания инвентаризации (т. 1, л.д. 11-12, 01:22:00 – 01:53:00).

Факт признания недостачи арбитражными управляющими ФИО3 и ФИО5, в том числе в порядке части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждается материалами дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что проведение строительных работ, в ходе которых израсходованы строительные материалы, в процедуре внешнего управления подтверждается доказательствами, и не оспаривается участвующими в деле лицами.

Довод апелляционной жалобы о бездействии арбитражного управляющего ФИО3 по принятию мер по охране имущества опровергается представленными в материалы дела договорами на оказание услуг по охране имущества должника (т. 1, л.д. 37-44).

Таким образом, утрата имущества должника в результате противоправного бездействия арбитражного управляющего ФИО3 не подтверждается материалами дела.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет как основанный на неверном толковании норм права довод заявителя апелляционной жалобы о непроведении инвентаризации арбитражным управляющим ФИО5

В статье 2 Закона о банкротстве указано, что внешний управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных установленных Законом о банкротстве полномочий.

Статьей 20.3 Закона о банкротстве, предусмотрено, что арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах кредиторов и общества, принимать меры по защите имущества должника.

Пунктом 2 статьи 99 Закона о банкротстве установлено, что внешний управляющий обязан принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию; в течение трех рабочих дней с даты окончания инвентаризации имущества должника включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах такой инвентаризации.

Закон о банкротстве не предусматривает проведение инвентаризации имущества при смене внешнего управляющего, что следует из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2016 № 309-ЭС15-18344. Позиция заявителя апелляционной жалобы об обязанности арбитражного управляющего ФИО5 проверить фактическое наличие имущества и провести его инвентаризацию противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации. Из вышеуказанного определения не следует, что изложенная в нём правовая позиция об отсутствии у вновь утверждённого внешнего управляющего обязанности повторно проводить инвентаризацию должна толковаться ограничительно, как освобождающая внешнего управляющего только от обязанности сопоставить фактически имеющееся имущество с данными бухгалтерского учёта.

Таким образом, материалами дела не подтверждается утрата имущества в период исполнения обязанностей внешнего управляющего должника арбитражными управляющими ФИО3 и ФИО5, а также ненадлежащее исполнение ими обязанности по обеспечению сохранности имущества, что исключает взыскание с них убытков.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неполном выяснении обстоятельств судом первой инстанции отклоняется арбитражным судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм права.

В силу частей 2, 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Следовательно, у суда первой инстанции в отсутствие ходатайств участвующих в деле лиц отсутствовали основания для допроса по своей инициативе экспертов, вызова свидетелей, назначения дополнительной или повторной экспертизы. Установление материальной истины в ходе следственного процесса не входит в задачи судопроизводства в арбитражных судах, установленных статьёй 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.01.2017 года по делу №А45-25756/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий Е.В. Кудряшева

Судьи О.А. Иванов

Н.Н. Фролова