СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2019 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2019 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Сбитнева А.Ю.

судей:                                     Аюшева Д.Н.

                                               ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Илларионовой О.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Росстройматериалы» (07АП-5523/2019) на решение от 26 апреля 2019 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11364/2017 (судья Ходякова О.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Русугленефтегаз» (650060, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Росстройматериалы» (457396, Челябинская область, <...> ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Челябинский завод горного оборудования» (454108 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» (659374Алтайский край, Бийский район, п.Чуйский, ОГРН <***>, ИНН <***>)

об уменьшении стоимости продукции на сумму 220 500 руб., взыскании убытков в сумме 657 051 руб. 94 коп.;

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Росстройматериалы» к обществу с ограниченной ответственностью «Русугленефтегаз» о взыскании 59 700 руб. задолженности за поставленный товар,

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 15.01.2019; ФИО3, директор, решение от 12.02.2018;

от ответчика – не явился;

от третьих лиц – не явились;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Русугленефтегаз» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО «Росстройматериалы» (далее – ответчик) о взыскании 160 800 руб. стоимости товара ненадлежащего качества, поставленного по договору поставки от 31.10.2016 № 1332, 657 051 руб. 94 коп. убытков, составляющих стоимость ремонтных работ по монтажу и демонтажу рельса и роликов.

Организуя защиту, ответчиком подано встречное исковое заявле­ние о взыскании 59 700 руб. задолженности за поставленный и не оплаченный товар по договору от 31.10.2016 № 1332.

К участию в деле привлечены третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «Челябинский завод горного оборудования», ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика».

Решением от 26 апреля 2019 г. Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые удовлетворены – с ООО «Росстройматериалы» в пользу ООО «Русугленефтегаз» взыскано 817 851 руб. 94 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 19 357 руб.; в удовлетворении встречных исковых требований ООО «Русугленефтегаз» отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО «Русугленефтегаз» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

В обосновании доводов жалобы ответчик указывает, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции принял во внимание исследование, проведенное третьим лицом – ООО «Умная техника», однако из материалов дела нельзя сделать вывод, исследование каких именно роликов проводило ООО «Умная техника», кем именно представлен исследованный ролик. Судом не опровергнуто, что причиной повреждения детали могли стать нарушения правил ремонта или эксплуатации экскаватора. Истцом не опровергнуто, что рельс из стали 45Х и ролик из стали 55 моли быть представлены не ответчиком, а заказчиком – ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика». Также апеллянт указывает, что суд неверно указал, что ответчик отказался от проведения экспертизы по исследованию причин поломки экскаватора. Ответчиком трижды заявлялось ходатайство о назначении по делу судебно-технической экспертизы документов: Акта сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ 5-А № 9897 от 17.03.2017, Акта ввода в эксплуатацию экскаватора ЭКГ-5А № 9897 после проведения работ по ремонту опорно-поворотного устройства от 17.03.2017, Акта контроля размера роликов роликового круга, установленных при ремонте экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017. Кроме этого, судом первой инстанции не учтено, что ответчик не производил поставку разрушенных рельса из стали марки из стали 45Х и роликов из стали марки 55, следовательно, отсутствует вина ответчика в поломке экскаватора. Также истцом не доказаны фактические расходы при проведении ремонтных работ по монтажу и демонтажу рельса и роликов, доказательств приобретения роликов взамен разрушенных в материалы дела не предоставлено.

Истец в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

До начала судебного заседания от апеллянта поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела и назначении судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий и в его отсутствие.

Заявляя ходатайство, ответчик указывает на сложность спора и необходимость обеспечить явку представителя в судебное заседание, полагает, что явка могла бы быть обеспечена путем проведения судебного заседания посредством видеоконференц-связи.

Отклоняя ходатайство об отложении судебного разбирательства, апелляционный суд исходит из его необоснованности.

Согласно приведенной выше норме, отложение судебного разбирательства – это право суда, а не его обязанность. При этом для отложения судебного разбирательства необходимо наличие уважительной причины.

В соответствии с частью 1 статьи 159 АПК РФ следует, что участвующие в деле лица должны обосновывать заявленные ими в суде ходатайства. В свою очередь, согласно части 1 статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела, самостоятельно решает вопрос об отложении судебного заседания, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Рассмотрев заявленное ходатайство в порядке статьи 159 АПК РФ, оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в отложении судебного разбирательства, поскольку ответчик не обосновал невозможность обеспечить представительство в судебном заседании, назначенном на 22.07.2019. При этом, являясь апеллянтом, ответчик мог заявить ходатайство об участии путем использования систем видеоконференц-связи при подаче апелляционной жалобы, а не за неделю до судебного заседания. При этом, суд отмечает, что перенос судебного заседания на иную дату может повлечь нарушение разумных сроков рассмотрения апелляционной жалобы и баланса интересов сторон спора.

В соответствии с частью 1 статьи 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

По правилам части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Поскольку разрешение ходатайства о назначении судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи поставлено в зависимость от результатов разрешения ходатайства об отложении рассмотрения дела, при отрицательном результате разрешения вопроса об отложении рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференцсвязи.

Кроме этого, в апелляционной жалобе ответчиком фактически сформулировано ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Ответчик просит провести по делу судебно-техническую экспертизу документов: Акта сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017, Акта ввода в эксплуатацию экскаватора ЭКГ-5А № 9897 после проведения работ по ремонту опорно-поворотного устройства от 17.03.2017; Акта контроля размера роликов роликового круга, установленных при ремонте экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017.

Поставить на разъяснение эксперту следующие вопросы:

1. Определить по любым реквизитам исследуемых документов соответствует ли дата составления дате, указанной на документах.

2. Если дата на документе не соответствует дате его составления, то в каком периоде составлены вышеуказанные документы и (или) определить период времени, ранее которого реквизиты документов не могли быть выполнены.

Проведение экспертизы поручить государственному учреждению Российский Федеральный центр Судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ или АНО «Судебный эксперт».

Представители истца в судебном заседании возражали против удовлетворения ходатайства по мотиву его немотивированности.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции истец заявлял ходатайство о проведении судебно-технической экспертизы документов: Акта сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017, Акта ввода в эксплуатацию экскаватора ЭКГ-5А № 9897 после проведения работ по ремонту опорно-поворотного устройства от 17.03.2017; Акта контроля размера роликов роликового круга, установленных при ремонте экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017. Данное ходатайство отклонено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения ходатайство, одновременно отмечает следующе.

На основании пункта 7 постановления № 23 согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления № 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Между тем, суд отмечает, что ходатайство сформулировано в тексте апелляционной жалобы, носит формальный характер, поскольку ходатайствуя о назначении экспертизы в апелляционном суде, ответчик не представил сведения о разрешении с предложенными экспертными организациями вопросов о сроках проведения экспертизы, сведений об экспертах и их квалификации, размере вознаграждения, а также не обеспечил внесение денежных средств на депозитный счет суда.

Таким образом, ходатайство о назначении экспертизы не соответствует требованиям статьи 82 АПК РФ.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, настаивали на законности и обоснованности решения суда.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей истца, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Росстройматериалы» (поставщик) и ООО «Русугленефте­газ» (покупатель) заключен договор поставки от 31.10.2016 № 1332, по условиям которого поставщик обязуется поставлять, а покупатель обя­зуется принимать и оплачивать продукцию, вид, количество, ассортимент, комплект­ность, характеристики, цена и иные данные которой указаны в приложении, являю­щимся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с пунктом 1.2 договора поставщик обязуется поставлять товар, качество которого соответствует утвержденным требованиям, стандартам, сертифика­там и другим документам, определяющим требования к качеству товара.

Вместе с товаром поставщик обязуется передать покупателю документы, уста­навливающие требования к качеству товара, а также иные сопутствующие документы, прилагаемые к товару его производителем (пункт 1.4 договора).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость товара устанавливается в приложении, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с приложением № 01 от 02.02.2017 к договору от 31.10.2016 № 1332 по­ставщик обязался поставить покупателю:

1. рельс 1085.35.02 в количестве 2 (комплект) на общую стоимость 273 000 руб.,

2. ролик 1085.35.06 в количестве 20 штук на общую стоимость 84 000 руб.,

3. ось 1085.35.07-1 20 шт. на общую стоимость 28 000 руб.;

4. масленка МВ 3+8 в количества 20 шт. на общую стоимость 6000 руб.;

5. шайба 1085.35.10-1 в количестве 7 шт. на общую стоимость 1400 руб., всего на общую сумму 392 400 руб.

Стороны согласовали условия оплаты: 50 % - предоплата, 50 % - в течение 5 дней с момента получения товара. Доставка: отгрузка ТК, в г. Бийск, с довозом до предприятия за счет покупателя.

Между ООО «Русугленефтегаз» (подрядчик) и ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» (заказчик) заключен договор от 01.02.2017 № 1/17 на выполнение работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897.

Согласно пункту 1.3 договора объем выполняемых работ согласовывается сторонами в дефектной ведомости, являющейся приложением № 1 к настоящему договору.

Заказчиком и подрядчиком составлена дефектная ведомость ремонта экскавато­ра ЭКГ-5А, в которой отражены наименование узлов, описание дефектов, способы устранения (том 1 л.д. 15-16).

В дефектной ведомости в частности описаны следующие дефекты экскаватора ЭКГ-5А: наименование узла - роликовый круг; описание дефекта - предельный износ реборд роликов и осей; способ устранения: демонтаж роликового круга, замена роли­ков и осей в количестве 20, монтаж роликового круга; наименование узла - верхний рельсовый круг; описание дефекта - предельный износ рельса по высоте; способ устранения: демонтаж рельса, изготовление, монтаж крепежных банок (количество 12), монтаж рельса; наименование узла - нижний рельсовый круг; описание дефекта - предельный износ рельса по высоте; способ устранения: демонтаж рельса, монтаж рельса.

Производителем и поставщиком указанных запасных частей для ответчика является ООО «Челябинский завод горного оборудования» на основании договора поставки от 10.04.2015 № 12-04-2015.

Истец произвел частичную оплату товара на сумму 196 200 руб.

Ответчик сдал товар в транспортную компанию. Товар был получен истцом 14.03.2017.

Согласно универсальному передаточному документу от 28.02.2017 № 1047 истец получил товар, в том числе ролики 1085.35.06 в количестве 20 шт. на сумму 84 000 руб., оси 1085.35.07-1 на сумму 28 000 руб., масленки МВ 3/8 на сумму 6 000 руб., шайбы на сумму 1 400 руб., рельс 1085.35.02 (комплект 1) на сумму 136 500 руб. Всего 255 900 руб.(л.д. 40 том 2).

Истец в письме от 14.03.2017 № 744 сообщил ответчику, что им выявлен брак продукции в отношении четырех роликов 1085.35.06, имеющих видимые дефекты - трещины торцевой поверхности ролика (л.д. 18 том 2).

В письме от 15.03.2017 № 1690 ответчик заявил о готовности произвести замену четырех роликов 1085.35.06.

16.03.2017 ответчик получил от истца акт входного контроля запасных частей ЭКГ-5А от 15.03.2017, составленный ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» и ООО «Русугленефтегаз» (л.д. 93 том 1).

В акте входного контроля указано, что при выполнении ремонтных работ экскаватора ЭКГ-5А на ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» был про­изведен входящий контроль запасных частей, поставляемых ООО «Росстройматериалы». В результате входного контроля было выявлено: 1). 10 роликов не соответствуют стандартным размерам твердости, из них 7 шт. с низким параметром твердости менее 285 НВ, 3 шт. с высоким параметром твердости более 340 НВ; 2). 4 ролика отбракова­ны вследствие выявления явных трещин по бурту ролика; 3). 4 сегмента рельса не соот­ветствуют стандартным размерам по высоте менее 50 мм.

Ответчик сообщил истцу устно по телефону о готовности произвести замену указанных запасных частей.

20.03.2017 от истца по электронной почте пришло письмо с просьбой не отгру­жать запасные части до прибытия представителя истца.

29.03.2017 после осмотра у ответчика запасных частей истец попросил отпра­вить в их адрес ролики, качество рельса не устроило, рельс просил не отгружать.

Истец направил ответчику письмо от 30.03.2017 № 103, в котором сообщил, что рельс 1085.35.02 не удовлетворяет требованиям размеров по чертежу, а именно: фактическая высота рельса по результатам замеров составляет от 48 мм до 50 мм при размере по чертежу 50 мм. Отклонения указанного размера новой детали в меньшую сторону недопустимы. Изготовление роликов 1085.35.06 в срок не завершено, ролики к прове­дению входного осмотра не представлены. Истец уведомил об отказе в приемке рельса 1085.35.02, предложив произвести взаиморасчет поставкой роликов 1085.35.06 в коли­честве 16 штук с подтверждением их качества изготовления (л.д. 27 том 2).

В ответ на сообщение о допустимой погрешности высоты рельса при его изго­товлении, составляющей 2 мм, истец в письме от 31.03.2017 № 105 сообщил ответчику, что на представленном чертеже рельса 1085.35.02 указаны требования к обработке поверхности катания и установочной поверхности рельса (параметр шероховатости Rz20, мкм). Данный параметр не является параметром допустимой высоты рельса. В резуль­тате замера фактической высоты рельса, составляющей от 48 мм до 50 мм по всей длине, сделан вывод об имеющемся износе рельса, не подвергавшегося эксплуатации. ООО «Русугленефтегаз» вынуждено отказаться от приобретения данного рельса (л.д. 30 том 2).

Ответчик в письме от 04.04.2017 № 3346 сообщил истцу, что партия роликов 1085.35.06 в количестве 14 штук была изготовлена согласно чертежу. Твердость роли­ков также соответствует чертежным нормам. Каждый ролик промаркирован отдельно. Ответчик сообщил, что готов отгрузить ролики в количестве 16 штук после оплаты долга за товар в сумме 59 700 руб. (л.д. 31 том 2).

Ответчик отказался отгружать дополнительно 16 роликов, так как истец не произвел полной отплаты за уже поставленные запчасти.

ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» направило в адрес истца претензию от 12.04.2017 с требованием об устранении выявленных недостатков в выполненных работах. В претензии указано, что согласно условиям договора заказ­чик произвел предоплату 100 % стоимости запасных частей в соответствии с условиями договора в размере 475 000 руб. по платежному поручению от 02.02.2017 № 70, а подрядчик в период с 03.03.2017 по 17.03.2017 произвел поставку запасных частей и вы­полнил работы по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897. Заказчик 17.03.2017 принял частично невыполненные работы, а именно: не была произведена замена роликов 1085.35.06 в количестве 14 штук. Запуск экскаватора ЭКГ-5А № 9897 в эксплуатацию был произведен 20.03.2017. В период эксплуатации экскаватора с 20.03.2017 по 10.04.2017 обнаружены дефекты установленных запасных частей: раскат рельса и ско­лы реборд роликов.

Истец направил в адрес ответчика письмо от 12.04.2017 № 123, в котором со­общил, что силами ООО «Русугленефтегаз» произведен монтаж приобретенного рельса на экскаватор ЭКГ-5 № 9897, эксплуатирующийся ООО «Верх-Катунская дро­бильно-сортировочная фабрика», пос. Чуйский, Бийский район, Алтайский край. Запуск экскаватора ЭКГ-5 № 9897 в работу после проведения ремонта опорно-поворотного устройства произведен 20.03.2017. В период эксплуатации экскаватора, составившего менее одного месяца, произошел раскат рельса: увеличение ширины рельса до 90 мм. Истец просил направить представителя для осмотра поставленных запасных частей и обследования на предмет определения их качества. Совместный осмотр назначен на 15.04.2017 (л.д. 35 том 2).

Истец направил в адрес ответчика письмо от 13.04.2017 № 125 с просьбой подтвердить прибытие представителя ответчика 15.04.2017 в ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» с целью выявления причин преждевременного износа (л.д. 36 том 2).

15.04.2017 комиссией в составе генерального директора ООО «Русугленефтегаз», главного инженера ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабри­ка», начальника лаборатории НК экспертной организации ООО «Умная Механика» произведен осмотр запасных частей, установленных на экскаватор ЭКГ-5А № 9897, пе­риод эксплуатации с 20.03.2017 по 10.04.2017.

В ходе осмотра выявлено следующее: на экскаватор ЭКГ-5А № 9897 установлен рельс 1085.35.02 в количестве 1 комплекта, ролики 1085.35.06 в количестве 6 штук. Нарушений требований к эксплуатации экскаватора ЭКГ-5А № 9897 не выявлено. В процессе эксплуатации произошло разрушение установленных запасных частей, а именно: горизонтальное расслоение рельса, раскат рельса, сколы реборд роликов. Фо­тографии выявленных разрушений прилагаются. Дальнейшая эксплуатация экскавато­ра ЭКГ-5А № 9897 без проведения ремонтных работ по замене рельса и роликов невоз­можна. Необходимо произвести демонтаж рельса и роликов для проведения экспертизы качества установленных запасных частей (акт о выявленных недостатках товара от 15.04.2017 № 1 л.д. 39 том 2).

13.04.2017 истец получил от транспортной компании ролики в количестве 14 шт. (те, что были осмотрены директором истца, взамен не принятых ранее по качеству).

Истец направил ответчику претензию от 19.04.2017, в которой сообщил, что комиссией в составе ООО «Русугленефтегаз», ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» и экспертной организации ООО «Умная Механика» установ­лено, что товар, а именно: ролики 1085.35.06 в количестве 6 штук, рельс в количестве 1 комплекта имеют визуальные видимые недостатки: горизонтальное расслоение рельса, раскат рельса, сколы реборд роликов. Факт выявление недостатков удостоверен актом о выявленных недостатках товара от 15.04.2017 № 1. Общая стоимость товара, имеющего недостатки, составляет 161 700 руб. 11 коп. С учетом частичной оплаты за поставлен­ный товар, сумма к возврату составит 102 000 руб. Возврат товара, имеющего недо­статки, истец гарантирует автомобильной доставкой в течение 20 календарных дней с момента демонтажа рельса и ролика. К претензии были приложены УПД от 28.02.2017 № 1047, акт о выявленных недостатках товара № 1 от 15.04.2017, фотографии с изоб­ражениями товаров, по которым обнаружены недостатки (л.д. 37 том 2).

ООО «Челябинский завод горного оборудования» от 18.04.2017 на запрос ответчика о вызове специалиста для осмотра поставленного товара - «Рельс кольцевой 1080.35.02» и его обследования на предмет качества сообщило, что раскат рельса до 90 мм возможен только в случае несоблюдения чертежа при изготовлении запасной ча­сти либо неправильной эксплуатации детали. Рельс кольцевой 1085.35.02, поставлен­ный 28.02.2017, соответствует всем нормам и правилам по­ставки. ООО «Челябинский завод горного оборудования» были предоставлены доку­менты, подтверждающие факт поставки товара (УПД № 25), комплектность заказа. Вместе с документами был направлен сертификат, в котором указаны основные характеристики товара, в том числе материал изготовления (сталь марки 40Х). Согласно требованиям чертежа твердость детали может варьироваться по шкале НВ в диапазоне 229 ... 285 единиц. Соблюдение требования твердости материа­ла необходимо для обеспечения нормальной эксплуатации детали, а именно для того, чтобы деталь могла выдержать рабочую нагрузку. По проведенным замерам сталь мар­ки 40Х соответствует указанному требованию (л.д. 35 том 3).

В ответ на претензию истца от 19.04.2017 ответчик в письме от 19.04.2017 № 1690 повторил ответ ООО «Челябинский завод горного оборудования», также ука­зав, что на основании вышеизложенных фактов, ООО «Росстройматериалы» считает нецелесообразно выезжать на место эксплуатации экскаватора (л.д. 41 том 2).

21.04.2017 ответчик направил в адрес истца претензию исх. № 239 с требовани­ем оплатить остаток долга в сумме 59 700 руб. (том 2 л.д. 42).

Рассмотрев претензию о погашении задолженности, истец в письме от 25.04.2017 № 138 сообщил ответчику, что покупатель произвел визуальный контроль количества, качества и ассортимента товара, поставленного поставщиком 03.03.3017 через транспортную компанию. По результатам несоответствий, выявленным визуаль­ным контролем, покупатель передал поставщику, а поставщик принял и заменил часть товара, а именно ролики в количестве 14 штук. При приемке части замененного товара (ролики 1085.35.06 в количестве 14 штук), поставленного поставщиком взамен дефект­ного, покупатель посредством лабораторных исследований обнаружил недостатки, из­ложенные в протоколе контроля № 240417/01 (копия протокола прилагается), являю­щиеся существенными. В результате проведения независимой экспертной организаци­ей лабораторного контроля образца товара - ролика 1085.35.06 (выборочно из партии) в количестве 1 штуки, выявлено несоответствие химического состава материала ролика и сделан вывод, что исследуемый образец не соответствует требованиям нормативной документации и к эксплуатации непригоден. Истец сообщил о готовности вернуть поставленный товар любым способом (самовывоз либо посредством услуг транспортной компании), обратился с просьбой сообщить об удобном способе возврата партии товара (л.д. 43 том 2).

В ответ на письмо от 25.04.2017 № 138 ответчик сообщил, что готов принять ролики 1085.35.06 в количестве 14 штук обратно, попросил отправить их транспортной компанией «ПЭК» до терминала в г. Челябинске. В ближайшее время готов произвести перерасчет, выслать акт сверки по оставшейся сумме задолженности. Ответчик попро­сил промаркировать ролики, не прошедшие экспертизу, сообщил, что с его стороны также будет произведена независимая экспертиза поставленного товара на соответ­ствие нормативной документации с целью выявления стороны финансовой ответствен­ной за понесенные убытки (услуги эксперта, а также транспортные услуги по перевозке товара; письмо от 27.04.2017 № 3456 л.д. 45 том 2).

Истец в письме от 02.05.2017 предложил ответчику создать комиссию по кон­тролю качестве поставленного товара в связи с его пожеланием привлечения второй независимой экспертной организации, а также в связи с вновь открывшимися обстоя­тельствами (несоответствия рельса 1085.35.02 требованиям нормативно-технической документации), произвести контроль качества данной продукции по месту нахождения: Алтайский край, Бийский район, поселок Чуйский, т.к. разрушенный рельс и ролики в количестве 6 штук установлены на экскаваторе, 14 шт. находятся на складе ООО «Верх-катунской дробильно-сортировочной фабрики». Истец попросил сообщить дату прибытия представителей ответчика и экспертной организации по назначенному адресу (л.д. 47 том 2).

Ответчик в письме от 10.05.2017 попросил отгрузить ролики в количестве 14 штук до 12.05.2017. В противном случае он будет считать, что товар принят истцом по количеству и качеству в полном объеме (л.д. 48 том 2).

Истец направил в адрес ответчика претензию от 15.05.2017 исх. № 174 с требованием об уменьшении стоимости продукции, а также возмещении истцу стоимости ремонтных работ по демонтажу и монтажу рельса и роликов в сумме 657 051 руб. 94 коп. (л.д. 32 том 1). К претензии были приложены заключение ООО «Умная техни­ка» № 290417/01 от 29.04.2017, протокол ООО «Умная техника» № 240417/01.

Согласно заключению № 290417/01 от 29.04.2017 (объект исследования: рельс экскаватора ЭКГ-5а № 9897), про­токол по результатам контроля № 240417/01 (объект контроля: запасная часть экскава­тора ЭКГ-5А - ролик 1085.35.06), составленному кандидатом технических наук, экспертом выс­шей квалификации (угольная и горнорудная промышленность), специалистом 2-го уровня по неразрушающему контролю ООО «Умная Механика» ФИО4, участвовавшем 15.04.2017 в осмотре запасных частей, установленных на экскаватор ЭКГ-5А № 9897, причиной разрушения рельса является несоответствие марки стали рель­са требованиям чертежа завода-изготовителя экскаватора ЭКГ-5а. Методом оптико-эмиссионной спектрометрии выявлено, что данный рельс изготовлен из стали марки 45х вместо требуемой марки 34ХН1М (оригинал заключения л.д. 123- 136 том 3).

Также в материалах дела имеется протокол № ХА 01 -26/17 от 20.04.2017 ООО «Кузбасский центр сварки и контроля», который подтверждает исследование химического составы изделий: Рельс 1085.35.02, Ролик 1085.3 5.06. В протоколе отражено следующее:

Рельс 1085.35.02, Химический состав, %: С - 0,46; Si -0,28; Mn - 0,66; P- 0,001; S-0,005; Cr - 1,04; Ni - 0,029; Cu - 0,011. Результаты кон­троля - соответствует стали 45Х.

Ролик 1085.35.06, Химический состав, %: С - 0,57; Si -0,17; Mn - 0,55; P- 0,001; S-0,011; Cr - 0,27; Ni - 0,023; Cu - 0,145. Результаты кон­троля - соответствует стали 55.

ПАО «Уральский завод тяжелого машиностроения» на запрос истца сообщило, что рельс черт. 1085.35.02, ролик черт. 1085.35.06 являются высокогруженными дета­лями экскаватора, способными обеспечить работоспособность при температуре окру­жающего воздуха от минус 40 градусов до плюс 40 градусов длительное время. Поэтому в оригинальном исполнении деталей применены легированные стали 34Хн1М и 38ХГН, обеспечивающие требуемые характеристики (высокий предел проч­ности при достаточной пластичности, что достигается соответствующей термообработ­кой) при длительном режиме эксплуатации. Замену материала на данные детали в сво­ей оригинальной документации конструкторская служба не производила (ответ от 21.12.2017 л.д 117 том 2).

Обращаясь с настоящим иском, истец указал, что общая сумма некачественного товара, поставленного ответчиком, составила 220 500 руб., в связи с чем требования в данной части касаются уменьшения стоимости продукции.

Кроме этого, после аварийной ситуации экскаватор отремонтирован, в подтверждение чего истцом представлены договор № 24/22-2017 от 27.04.2017 о поставке ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» (заказчик) рельса номер чертежа 1085.35.02, роликов номер чертежа 1085.35.06 в количестве 36 штук, спецификацию № 1 к договору, акт сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897, акт № 117 от 12.07.2017.

Стоимость ремонтных ра­бот по демонтажу и монтажу рельса и роликов экскаватора ЭКГ-5А № 9897 является разностью между стоимостью ремонтных работ по договору № 1/17 от 01.02.2017 и стоимость запасных частей, применявшихся при выполнении ремонтных работ.

Требование о взыскании 160 800 руб. за поставку товара ненадлежащего качества по договору поставки товара от 31.10.2016 № 1332 и 657 051 руб. 94 коп. стоимости ремонтных работ по монтажу и демонтажу рельса и роликов составили предмет первоначальных исковых требований.

При этом, ответчик отказался отгружать дополнительно 16 роликов, так как истец не произвел полной отплаты за уже поставленные запчасти, направил в адрес истца претензию с требовани­ем оплатить остаток долга в сумме 59 700 руб.

Отказ в добровольном удовлетворении требования явилось основанием для заявления встречного иска по настоящему делу.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие недостатков преданного истцу товара доказано материалами дела, в том числе внесудебным исследованием и проведенной судебной экспертизой, в связи с чем истец вправе требовать возврат уплаченных денежных средств, а также возмещения убытков, причиненных поставкой некачественного товара. По этим же основаниям, в удовлетворении встречного иска отказано, поскольку ответчик не вправе требовать денежные средства за товар ненадлежащего качества.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статьей 506 ГК предусмотрено, что по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого ро­да обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен поку­пателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан пере­дать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (пункт 2).

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпри­нимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям (пункт 4).

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несо­размерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо прояв­ляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадле­жащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

Согласно статье 476 ГК РФ в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно материалам дела, ООО «Русугленефтегаз» были приоб­ретены у ООО «Росстройматериалы» детали для ремонта экскаватора, принадлежаще­го ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика».

В паспорте экскаватора ЭКГ-5А-У 1085.00.02 ПС, 1985 год, обозначение 1085.00.02, заводской номер 9897, указано НИИтяжмаш.

В процесс эксплуатации произошло расслоение рельса, о чем истец сообщил ответчику. ООО «Русугленефтегаз» пригласило ООО «Росстройматериалы» для участия в выяснении причин разрушения рельса. ООО «Росстройматериалы» отказа­лось принять участие. Истец пригласил специалиста ООО «Умная техника» для иссле­дования материала рельс и роликов.

Согласно заключению ООО «Умная техни­ка» № 290417/01 от 29.04.2017 (объект исследования: рельс экскаватора ЭКГ-5а № 9897) причиной разрушения рельса является несоответствие марки стали рель­са требованиям чертежа завода-изготовителя экскаватора ЭКГ-5а. Методом оптико-эмиссионной спектрометрии выявлено, что данный рельс изготовлен из стали марки 45х вместо требуемой марки 34ХН1М.

Также в материалах дела имеется протокол № ХА 01 -26/17 от 20.04.2017 ООО «Кузбасский центр сварки и контроля», который подтверждает исследование химического составы изделий: Рельс 1085.35.02, результаты кон­троля - соответствует стали 45Х; Ролик 1085.35.06, результаты кон­троля - соответствует стали 55.

Определением от 18.04.2018 по делу назначалась судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФИО5 (Центр судебных экспертиз Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Кузбасский государственный технический университет имени Т.Ф. Горбачёва»).

Согласно заключению эксперта № 4Дж 04/2-01-18: к качеству товара, поставленного по договору поставки № 1332 от 31.10.2016 - рельсы 1085.35.02 и ролики 1085.35.06, с учетом цели приобретения и использования, предъявляются нормативные требования, а именно требования конструкторской документации - чертеж рельса 1085.35.02, предусматри­вающий использование стали 34ХН1М при его изготовлении и чертеж ролика 1085.35.06, предусматривающий использование стали 38ХГН при его изготовлении, которые относятся к иной нормативно-технической документации. Поставленный товар - рельсы 1085.35.02 и ролики 1085.35.06, не соот­ветствуют требованиям технической документации в части использования при их изго­товлении материалов.

Эксперт отметил, что рельс, чертеж 1085.35.02, и ролик, чертеж 1085.35.06, являются высоконагруженными деталями экскаватора, которые должны быть способными обеспечивать работоспособность при температуре окружающей сре­ды от минус 40 С° до плюс 40 С° в течение длительного времени. Соответственно, применяемая для их изготовления сталь должна обеспечивать высокий предел прочно­сти для достаточной пластичности. Сталь 40Х, примененная для изготовления рельсов и Сталь 55, примененная для изготовления роликов, не обеспечивает высокий предел прочности при достаточной пластичности указанных деталей.

Применение запасных ча­стей, а именно роликов 1085.35.06 и рельсов 1085.35.02, для изготовления которых применена марка стали 45X для рельсов, марка стали 55 для роликов могло послужить причиной преждевременной поломки экскаватора, так как эти марки сталей не обеспе­чивают высокий предел прочности при достаточной пластичности в условиях высокой нагрузки при температурах окружающей среды от минус 40 С° до плюс 40 С° в течении длительного времени.

Из акта сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017 следует, что «. 2. Подрядчиком выполнены следующие ремонтные работы:

демонтаж, разборка роликового круга, замена роликов 1085.35.06.

замена (демонтаж, монтаж) верхнего и нижнего рельсов 1085.35.02.

Эффективность проведенной работы: монтажные работы выполнены в соответствии с требованиями руководства по ремонту экскаватора ЭКГ-5А (4,6 Б) и проектом производства работ, разработанным Подрядчиком, обеспечено платное прилега­ние верхнего и нижнего рельсов по всей плоскости к установочным платикам, свобод­ное вращение роликов на осях, шайбы установлены на осях роликов в шахматном по­рядке с обеих сторон через два на третий ролик, гайка центральной цапфы затянута и застопорена, выставлен зазор 4 мм между задними роликами и верхним рельсом при отжимании рукоятью экскаватора в забое. Работы выполнены в срок и в объеме, установленными условиями договора № 1/17 от 01.02.2017. Дополнительные дефекты опорно-поворотного устройства экска­ватора не выявлены.

Подрядной организацией при замене запасных частей не соблюдены все требования Руководства по капитальному ремонту экскавато­ра, поскольку замена материала для изготовления роликов и рельсов привело к прежде­временному выходу из строя отремонтированного экскаватора ЭКГ-5а.

Судом первой инстанции рассмотрено заявление ответчика о фальсификации доказательств, о проведении судебно-технической экспертизы давности изготовления следующих документов: акта сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017; акта ввода в эксплуатацию экскаватора ЭКГ-5А № 9897 после проведения работ по ремонту опорно-поворотного устройства от 17.03.2017; акта контроля размера роликов роликового круга, установленных при ремонте экскаватора ЭКГ-5А № 9897, от 17.03.2017, аналогичное заявленному в суде апелляционной инстанции.

При этом, суд первой инстанции обоснованно указал, что акт ввода в эксплуатацию экскаватора ЭКГ-5А № 9897 после проведения работ по ремонту опорно-поворотного устройства от 17.03.2017 содержит информацию об установлении технической готовности экскаватора ЭКГ-5А № 9897 к эксплуатации в рабочем режиме после проведения ремонта опорно-поворотного устройства (том 4 л.д. 58).

Акт сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897 от 17.03.2017 содержит перечень выполненных подрядчиком ремонтных работ, вклю­чающий демонтаж, разборку роликового круга, замену роликов 1085.35.06 в количестве 6 штук; замену (демонтаж, монтаж) верхнего и нижнего рельсов 1085.35.02. В акте ука­зано, что все установленные запасные части предоставлены подрядчиком. По результа­там входного контроля запасных частей принято решение о недопустимости монтажа роликов в количестве 14 штук, имеющих видимые дефекты и отклонения от требования к изготовлению по твердости металла. Установленные на экскаватор ролики б/у вместо отбракованных имеют износ поверхностей катания в допустимых пределах: разность по диаметру не более 0,12 мм (том 4 л.д. 14).

В акте контроля размера роликов роликового круга, установленных при ремонте экскаватора ЭКГ-5А № 9897, от 17.03.2017 отражены контрольные замеры 36 роликов, вывод об имеющемся износе роликов («старых»), допустимом для дальнейшей эксплуатации.

Суд первой инстанции, отклоняя ходатайство ответчика о назначении судебно-технической экс­пертизы документов, исходил из того, что договорные отношения ООО «Русугле­нефтегаз» с ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика», переписка сторон в отношении аварийной ситуации, претензия ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» свидетельствуют о приобретении спорных запасных частей для ремонта экскаватора, об их установке, поломке экскаватора. Доводы ООО «Рос-стройматериалы» относительно отсутствия ремонта экскаватора носят надуманный ха­рактер.

Указанные обстоятельства апеллянтом фактически не оспорены.

Из обстоятельств дела следует, что ООО «Русугленефтегаз» были приоб­ретены у ООО «Росстройматериалы» детали для ремонта экскаватора, принадлежаще­го ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика».

В паспорте экскаватора ЭКГ-5А-У 1085.00.02 ПС, 1985 год, обозначение 1085.00.02, заводской номер 9897, указано НИИтяжмаш.

В процесс эксплуатации произошло расслоение рельса, о чем истец сообщил от­ветчику. ООО «РУСУГЛЕНЕФТЕГАЗ» пригласило ООО «Росстройматериалы» для участия в выяснении причин разрушения рельса. ООО «Росстройматериалы» отказа­лось принять участие. Истец пригласил специалиста ООО «Умная техника» для иссле­дования материала рельс и роликов.

Эксперт ООО «Умная Механика» ФИО4 в судебном заседании пояс­нил, что участвовал в осмотре экскаватора. На фототаблице со снимками зафиксирова­но расслоение рельса, скол реборды роликов. На фотографиях изображены поврежден­ный рельс, скол реборды ролика, на рисунке изображена зона расслоения рельса, кото­рые находись на экскаваторе. Материалы ему передали на исследования, со временем обстоятельства все не помнит.

Директор ООО «Русугленефтегаз» пояснил, что после поломки экскавато­ра из партии был взят и передан для лабораторного анализа изделия ООО «Умная тех­ника» новый ролик в количестве 1 штуки по акту передачи запасных частей от 15.04.2017. Для ремонта роликов конструктивно предусмотрено монтажное окно, для чего вырезается часть рельса. Отрезок рельса был передан ООО «Умная техника» для исследования.

Принимая во внимание внесудебное заключение ООО «Умная техника» от 29.04.2017, а также судебное заключение, полученное по результатам проведенной судебной экспертизы, с учетом письменных пояснений эксперта и его пояснений в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что причинами разрушения рельса явилось несоответствие марки стали поставленного товара. При этом, скол реборд роликов является следстви­ем расслоения рельса (протокол № 1). Марка стали ролика не соответствует характери­стикам из чертежа деталей, разработчиком которых является ПАО «Уральский завод тяжелого машиностроения», ни сертификату качества.

Судом дана надлежащая оценка доводам ответчика относительно замены роликов.

Действительно при ремонте из 20 роликов, замена которых намечалась, были замены 6 роликов.

Согласно пункту 7.10.8 раздела 7.10 «Тележка ходовая 1080.26.00 СБ (рис. 7.14)» Руководства по капитальному ремонту экскаватора ЭКГ-5А при комплектовании роликового круга разность диаметров отдельных роликов не должна превышать 0,15 мм.

Согласно пояснения эксперта ФИО5, эксплуатация экскаватора в течение месяца после ремонта при оставлении «старых» спорных роликов не могла привести к такому разрушению. Эксперт ООО «Умная Механика» ФИО4 также пояс­нил, что при осмотре экскаватора выявлено и изображено на рисунке - эскизе рассло­ения рельса, разрушение рельса в поперечном направлении. Разность в диаметре роли­ков не могла являться причиной разрушения такого характера, рельс в этом случае был бы поврежден в другом направлении.

ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» в части сохранения 36 роликов и рельс в письме от 09.01.2019 сообщило суду первой инстанции, что указанные материалы хранятся на территории нашего предприятия с момента их демонтажа. Возможность осмотра экскаватора имеется. В зимний период времени работы по добыче полезных ископаемых обществом не ведутся, в случае необходимости осмотра материалов и экс­каватора требует предварительного уведомления о времени осмотра.

При этом истец представил фотоснимки роликового круга с роликами, приложенные к письму от 15.03.2017 по вопросу замены роликов (с дефектами, с трещина­ми, не являются спорными, заменены), на которых новые ролики имеют «синий» отте­нок, старые ролики имеют «черный» цвет. На фотографиях, приложенных к акту о вы­явленных недостатках товара № 1 от 15.04.2017, с изображением скола реборд ролика ролики в синем цвете.

Главный инженер ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» в ответе от 20.04.2017 на письмо истца сообщил, что экскаватор ЭКГ_5А № 9897 после проведения ремонта опорно-поворотного устройства отработал за период с 20.03. по 10.04.2017 242 часа (режим односменный по 11 часов), произвёл отгрузку 36 582 м. куб. песчано-гравийной смеси, основание забоя уплотненная песчано-гравийная смесь, ши­рина -50 метров, расстояние передвижения - 120 метров. Квалификация машинистов -6 разряд, опыт работы более 25 лет.

После аварийной ситуации экскаватор отремонтирован, в подтверждение чего истцом представлены договор № 24/22-2017 от 27.04.2017 о поставке ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» (заказчик) рельса номер чертежа 1085.35.02, роликов номер чертежа 1085.35.06 в количестве 36 штук, спецификацию № 1 к договору, акт сдачи-приемки выполненных работ по ремонту экскаватора ЭКГ-5А № 9897, акт № 117 от 12.07.2017.

По результатам внесудебного заключения обнаружены недостатки товара, пере­данного ответчиком, что в силу пункта 2 статьи 475 ГК РФ влечет возникновение у истца права на односторонний отказ от исполнения договора поставки и возврат упла­ченных за товар денежных средств, суд считает обоснованными требования истца о возврате уплаченной за товар денежной суммы.

Общая сумма некачественного товара, поставленного ответчиком, составляет 220 500 руб. Истцом оплачен товар на сумму 196 200 руб. Часть денежных средства на сумму 35 400 руб. оплачена за товар, который не относится к предмету спора.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания не согласиться с выводами суда первой инстанции об обоснованности требования о взыскании с ответчика 160 800 руб. При этом, встречные исковые требования удовлетворению не подлежат, поскольку материалами дела подтверждается поставка некачественного товара. При этом, ООО «Русугленефтегаз» гарантировало возврат товара путем самовывоза.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может тре­бовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расхо­ды, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная вы­года).

ООО «Русугленефтегаз» возвратило ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» предоплату по договору в сумме 475 000 руб. Согласно калькуляционному расчёту по возмещению стоимости ремонтных ра­бот по демонтажу и монтажу рельса и роликов экскаватора ЭКГ 5А № 9897 расходы составили 657 051 руб. 94 коп.

Истцом доказано и ответчиком со ссылкой на материалы дела не опровергнуто, что стоимость ремонтных ра­бот по демонтажу и монтажу рельса и роликов экскаватора ЭКГ-5А № 9897 является разностью между стоимостью ремонтных работ по договору № 1/17 от 01.02.2017 и стоимость запасных частей, применявшихся при выполнении ремонтных работ.

В каль­куляционном расчете по возмещению стоимости ремонтных работ по демонтажу и монтажу рельса и роликов экскаватора ЭКГ-5А № 9897 отсутствует стоимость приме­нявшихся запасных частей и выполнения работ по замене втулки центральной цапфы.

В материалы дела представлены документы, касающиеся расходов, учитываемых в калькуляционном расчете, в том числе заработной платы работников, аренды жилья, со сведениями о наличии в собственности имущества для производства ремонтах работ, оказания услуг (том 7 л.д. 123-138).

Таким образом, требование о взыскании на стороне истца убытков, вызванных выполне­нием работ по демонтажу и монтажу рельса и роликов в связи поставкой ответчиком спорных изделий ненадлежащего качества, подтверждается материалами дела.

С учетом изложенного, исковые требования о взыскании с ООО «Росстройматериалы» убытков в сумме 657 051 руб. 94 коп. правомерно признаны обоснован­ными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ответчик в подтверждение своих доводов и не соглашаясь с требованиями истца, должен представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы.

Указывая в апелляционной жалобе на то, что причиной повреждения детали могли стать нарушения правил ремонта или эксплуатации экскаватора, ответчик не представил надлежащие и достоверные доказательства, находящиеся в материалы дела. Утверждение о том, что рельс из стали 45Х и ролик из стали 55 могли быть представлены не ответчиком, а заказчиком – ООО «Верх-Катунская дробильно-сортировочная фабрика» также не основаны на материалах дела.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что апеллянтом не доказала обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 26 апреля 2019 г. Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11364/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Росстройматериалы» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий                                                                                    А.Ю. ФИО6

Судьи                                                                                                                   Д.Н. Аюшев

                                                                                                                             ФИО1