Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г., с использованием систем видеоконференц-сявзи при содействии Арбитражного суда Поволжского округа, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (№ 07АП-5788/2017(2)), закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» (№ 07АП-5788/2017(3)) на решение от 15.11.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-13582/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж», г. Бийск (ИНН <***>, ОГРН <***>) к закрытому акционерному обществу «Роснефтегазмонтаж», г. Самара (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 12 651 512 руб. 05 коп. и по встречному иску закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» о взыскании 1 204 506 руб. 93 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Иркутская нефтяная компания», г. Иркутск (ОГРН <***>, ИНН <***>).

В судебном заседании приняли участие:

от истца (по первоначальному иску): ФИО4 по доверенности от 05.12.2018,

от ответчика (по первоначальному иску): ФИО5 по доверенности от 07.03.2018,

от третьего лица,не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: не явился (извещен),

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» (далее – ООО «ПМП «Металлургмонтаж», истец, ответчик по встречному иску, Субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском (далее – первоначальный иск) к закрытому акционерному обществу «Роснефтегазмонтаж» (далее – ЗАО «Роснефтегазмонтаж», ответчик, истец по встречному иску, подрядчик) о взыскании 12 651 512 руб. 08 коп., в том числе 10 375 803 руб. 25 коп. руб. долга и 2 275 708 руб. 83 коп. пени. по договору подряда № 48К-0615 от 05.06.2015

ЗАО «Роснефтегазмонтаж» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском (далее – встречный иск) к ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» о расторжении договора подряда № 48К-0615 от 05.06.2015, взыскании 1 204 506 руб. 93 коп. неустойки, 3 047 989 руб. 69 коп. убытков, 384 962 руб. 46 коп. процентов согласно статьям 317.1 и 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанный иск был принят к производству Арбитражным судом Самарской области, возбуждено производство по делу № А55-28519/2016. Определением Арбитражного суда Самарской области от 11.07.2017 дело передано на рассмотрение Арбитражного суда Алтайского края для рассмотрения в качестве встречного иска в деле № А03-13582/2016.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 11.09.2017 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском в деле № А03-13582/2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Иркутская нефтяная компания» (далее – третье лицо, Заказчик, ООО «ИНК»).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 15.11.2018 частично удовлетворен первоначальный иск по настоящему делу. С ЗАО «Роснефтегазмонтаж» в пользу ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» взыскано 10 375 803 руб. 22 коп. долга, 1 238 128 руб. 51 коп. пени, а также 79 183 руб. 77 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 50 489 руб. 32 коп. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены также частично. С ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» в пользу ЗАО «Роснефтегазмонтаж» взыскано 902 694 руб. 88 коп. неустойки, 18 769 руб. 50 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 29 977 руб. 24 коп. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

В результате произведенного судом зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску с ЗАО «Роснефтегазмонтаж» в пользу ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» взыскано 10 792 163 руб. 20 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, стороны обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просит изменить решение Арбитражного суда Алтайского края от 15.11.2018 и принять по делу новый судебный акт в части о взыскании с ответчика 1 037 580 руб. 33 коп. за период с 24.02.2016 по 28.06.2016 и отказе в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки в сумме 902 694 руб. 88 коп.

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит изменить решение арбитражного суда в части взыскания долга по первоначальному иску и судебных издержек по экспертизе, принять новый судебный акт о взыскании с ответчика в пользу истца 8 581 077 руб. 98 коп. долга и 36 719 руб. 52 коп. в счет возмещения судебных расходов по экспертизе. В остальной части решение оставить без изменения. В результате зачета взыскать с ответчика в пользу истца 8 983 668 руб. 16 коп.

В обоснование жалобы истец указывает, что вывод суда о том, что заключенный сторонами договор с 15.02.2016 является прекращенным, послужил принятию решения судом об отказе во взыскании суммы неустойки 1 037 580 руб. 33 коп. за период с 24.02.2016 по 28.06.2016 и удовлетворении встречного иска о взыскании суммы неустойки в размере 902 694 руб. 88 коп., однако, судом неверно сделан вывод о прекращении заключенного сторонами договора с 15.02.2016, обязательства сторонами не были исполнены на 15.02.2016.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указывает, что арбитражный суд первой инстанции неверно определил предмет доказывания по настоящему делу, в результате чего пришел к ошибочному выводу о том, что для правильного разрешения спора назначение экспертизы требуется лишь по определению объема и стоимости работ, фактически выполненных истцом и указанных им в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., не имеющих существенных и неустранимых дефектов. Суд учитывал, что экспертами не установлено и ответчиком не представлено документальных доказательств завышения фактически выполненных работ в акте № 3 от 20.11.2015, спор сторон состоит не в объеме фактически выполненных работ, а в расчете стоимости не выполненных истцом работ по договору. На основании пункта 4.1 цена всего комплекса работ по договору рассчитывается следующим образом: 48 000 руб. * 967,272 тн = 46 429 056 руб., в бремя доказывания по настоящему спору входило определение стоимости фактически выполненных работ, так как истец необоснованно рассчитал стоимость частично выполненных работ по расценке 48 000 руб. за 1 тонну, которая включает весь комплекс работ, предусмотренный договором, и не может применяться в случае, если какие-либо работы по договору истцом не выполнены. Суд проигнорировал условия пункта 4.1 договора, и пришел к неверному выводу, что стоимость работ по спорному акту должна быть рассчитана как произведение объема фактически выполненных работ на расценку 48 000 руб. (включающую цену работ, которые истцом фактически не были выполнены).

Кроме того, ответчик указывает на нарушение судом процессуальных норм при назначении экспертизы, не согласен с мнением суда о том, что стоимость выполненных работ по спорному акту составляет 10 375 803 руб. 22 коп. По мнению ответчика правильна сумма, рассчитанная в заключении эксперта АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО6, которая составляет 8 581 077,98 руб., и в указанном размере стоимость выполненных работ является научно и технически обоснованной. Ответчик полагает ошибочным вывод о неприменении сторонами расценка ГЭСН 09-07-006-01.

ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» в отзыве на апелляционную жалобу ответчика возражает против её доводов, указывает на их необоснованность, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы и отзыве на жалобу ответчика.

Представитель ответчика настаивал на доводах своей апелляционной жалобы.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обжалуемое решение суда, суд апелляционной инстанции считает, что основания для его отмены отсутствуют. Выводы суда основаны на следующем.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Роснефтегазмонтаж» (Подрядчик) и ООО «ПМП «Металлургмонтаж» (Субподрядчик) заключен договор подряда № 48К-0615 от 05.06.2015 в редакции протокола согласования разногласий от 19.06.2015, в соответствии с условиями которого Субподрядчик обязался выполнить, а Подрядчик обязался принять и оплатить работы по монтажу двух резервуаров объемом 20 000 м3 на стройке «Система транспорта нефти (нефтепровод) от УПН «Ярактинского» нефтегазоконденсатного месторождения до НПС № 7 трубопроводной системы «Восточная Сибирь – тихий океан. Реконструкция».

Согласно пункту 1.1 договора место выполнения работ ПСП «Марковское» Иркутской области. Заказчиком объекта строительства является ООО «Иркутская нефтяная компания» (ООО «ИНК»).

Виды и объемы работ, выполняемых Субподрядчиком по настоящему договору, определяются на основании технического задания (приложение № 3 к настоящему договору) (пункт 1.2 договора)

Результатом выполненных работ по настоящему договору являются смонтированные резервуары РВС-20000 м3 в количестве двух штук, успешно прошедшие гидроиспытания и принятые заказчиком без замечаний (пункт 1.4 договора).

Цена и порядок расчетов по договору согласованы сторонами в разделе 4 договора.

Так, пунктом 4.1 договора установлено, что, общая стоимость работ, предусмотренных пунктом 1.1 настоящего договора, составляет не более 46 429 056 руб., в том числе НДС (18%) - 7 082 398 руб. 37 коп., и включает в себя стоимость монтажа металлоконструкций, в том числе лестниц, площадок и патрубков (в количестве 967,272 тн. из расчета за тонну 48 000 руб., в том числе НДС (18%), стоимость работ по проведению контроля качества сварных соединений, стоимость гидравлических испытаний двух резервуаров, стоимость монтажа и демонтажа трубопровода подачи воды из труб ПМТП-150 протяженностью 1,5 км и монтажа наполнительного агрегата (трубы и агрегат для наполнения поставки Подрядчика), стоимость мобилизации техники, оборудования и персонала Субподрядчика к месту выполнения, стоимость демобилизации техники, оборудования и персонала Субподрядчика. В общий тоннаж 967,272 тн. не входят: понтон, резервуарное оборудование, технологические трубопроводы и трубопроводы пожаротушения и орошения.

Цена договора подлежит уточнению исходя из фактически выполненного объема работ. Окончательная стоимость работ определяется на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Оплата по настоящему договору производится Подрядчиком в следующем порядке: первый авансовый платеж в размере 5 000 000 руб., в том числе НДС 18% - 762 711 руб. 86 коп., производится Подрядчиком в течение 5 рабочих дней с даты подписания сторонами настоящего договора; второй авансовый платеж в размере 4 285 811 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% - 653 767 руб. 81 коп., производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с начала выполнения работ.

Оплата оставшейся части стоимости работ, принятой заказчиком, будет производиться в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) за отчетный месяц, составленных на основе сметы (приложение №6). Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) должны предоставляться до 25 числа отчетного месяца. Зачет аванса производится в размере 20% от акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) по каждому выполненному этапу.

В приложении № 1 к договору определен срок выполнения работ: в течение 90 календарных дней с момента подписания договора.

Исполняя обязательства по договору, ответчик платежными поручениями № 920 от 19.06.2015 на сумму 5 000 000 руб. и № 1345 от 27.08.2015 на сумму 4 285 811 руб. 20 коп. перечислил истцу первый и второй авансовые платежи.

По актам приемки выполненных работ формы КС-2 от № 1 от 09.10.2015, № 2 от 22.10.2015 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 09.10.2015 на сумму 22 002 701 руб. 60 коп. и № 2 от 22.10.2015 на сумму 12 381 285 руб. 07 коп. (т. 3 л. д. 2-37) истец сдал, а ответчик принял без возражений результаты выполненных истцом в период с 15.07.2015 по 22.10.2015 работ на общую сумму 34 383 986 руб. 67 коп.

Данные работы ответчиком были оплачены в полном объеме в сумме 34 383 986 руб. 67 коп.

Кроме того, истцом направлены ответчику акт сдачи-приемки выполненных работ КС-2 №3 от 20.11.2015 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., которые выполнены в период после 22.10.2015 и не отражены в вышеуказанных актах и справках.

Также истец направил ответчику на подписание проект дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015 (т. 1 л. д. 77), предусматривающий уменьшение объемов работ по вакуумированию сварных швов на сумму 104 137 руб. 49 коп., исключение работ по монтажу и демонтажу труб подачи воды на сумму 623 650 руб. 66 коп., и проект дополнительного соглашения № 2 от 20.11.2015 (т. 1 л. д. 81), предусматривающий перенос срока выполнения работ по вакуумированию сварных швов резервуара РВСП-8 в объеме 282 м. на сумму 41 478 руб. 49 коп. и гидравлическому испытанию на РВСП-8 на сумму 899 999 руб. 44 коп. на период с 25.05.2016 по 31.05.2016, а также продление срока действия договора до 31.05.2016.

Ответчик от подписания указанных документов, приемки и оплаты результатов указанных в них работ, отказался.

Истец направил в адрес ответчика досудебное требование № 715 от 30.06.2016 (т. 1 л. д. 16-18), в котором истец потребовал от ответчика оплатить сумму задолженности по договору в размере 10 375 803 руб. 25 коп. и 2 275 708 руб. 83 коп. неустойки, а также указать время возобновления работ по гидроиспытаниям РВСП-8.

Претензией от 20.07.2016 № 1087 ответчик отклонил требования истца, изложенные в письме № 715 от 30.06.2016, в очередной раз возвратил без подписи полученные от истца документы, а также предъявил требования о взыскании неустойки, процентов и убытков (т. 10 л. д. 34).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон с исковыми требованиями в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца по первоначальному иску в части, пришел к выводу о доказанности факта выполнения работ, отраженных в акте № 3 от 20.11.2015, на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., из которых истец просит взыскать 10 375 803 руб. 22 коп. Просрочка оплаты работ по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015 наступила до одностороннего отказа ответчика от договора, наличие оснований для отказа от исполнения договора в части работ, принятых по акту № 2 от 22.10.2015, ответчик не доказал, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению на сумму 1 238 128 руб. 51 коп.

Площадка для монтажа РВСП-8 была сдана только 21.08.2015, в связи с чем, на основании пункта 2.5 договора, срок выполнения работ сдвинулся и сроком окончания работ является дата 19.11.2015, до истечения которой ответчик по встречному иску не считается просрочившим, неустойка истцом по встречному иску начислена обоснованно за период с 20.11.2015 по 14.02.2016 в сумме 902 694 руб. 88 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом первой инстанции, истец, исполняя обязательства по договору, в период с 15.07.205 по 22.10.2015 выполнил работы на общую сумму 34 383 986 руб. 67 коп. Объем и стоимость данных работ подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 от № 1 от 09.10.2015, № 2 от 22.10.2015 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 09.10.2015 на сумму 22 002 701 руб. 60 коп. и № 2 от 22.10.2015 на сумму 12 381 285 руб. 07 коп.

Данные работы приняты ответчиком без замечаний, оплачены в полном объеме, но с нарушением срока согласованного в пункте 4.3.3 договора (платежные поручения № 547 от 12.04.2016 на сумму 154 570 руб. 42 коп., № 480 от 01.04.2016 на сумму 12 381 285 руб. 07 коп.).

Спор между сторонами возник в отношении работ, которые не отражены в вышеуказанных актах и справках, выполнены в период после 22.10.2015.

Данные работы оформлены истцом актом сдачи-приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп.

Ответчик от подписания указанных акта и справки, приемки и оплаты результатов указанных в них работ, отказался.

Не подписал ответчик и направленные в его адрес проект дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015, предусматривающий уменьшение объемов работ по вакуумированию сварных швов на сумму 104 137 руб. 49 коп., исключение работ по монтажу и демонтажу труб подачи воды на сумму 623 650 руб. 66 коп., и проект дополнительного соглашения № 2 от 20.11.2015, предусматривающий перенос срока выполнения работ по вакуумированию сварных швов резервуара РВСП-8 в объеме 282 м. на сумму 41 478 руб. 49 коп. и гидравлическому испытанию на РВСП-8 на сумму 899 999 руб. 44 коп. на период с 25.05.2016 по 31.05.2016, а также продление срока действия договора до 31.05.2016.

В письме № 3021 от 03.12.2015 ответчик указал, что предъявленные к оплате объемы работ согласно КС-2 № 3 от 20.11.2015 не принимает, в связи с тем, что после проведенного истцом гидроиспытания на днище резервуара образовалась наледь, которую необходимо устранить. Ответчик также указал на неверность даты отчетного периода, так как фактически работы были завершены позднее 20.11.2015, а также на то, что примет объемы работ, указанные в КС-2 № 3 от 20.11.2015, после подписания этих объемов Заказчиком ООО «ИНК» (т. 2 л. д. 22) .

В связи с тем, что посредством переписки стороны не смогли урегулировать сложившуюся ситуация, а ответчик отказывался от подписания указанных акта № 3 от 20.11.2015 и справки № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., указывая на отсутствие подтверждения выполнения объема работ, заявленного в акте о приемке выполненных работ КС-2 № 3 от 20.11.2015, отсутствие подтверждения исправления недостатков работ, отсутствие исполнительной документации, истец направил ответчику уведомление от 09.02.2016 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке.

Обращаясь в арбитражный суд с требованием о расторжении договора подряда № 48К-0615 от 05.06.2015 ЗАО «Роснефтегазмонтаж» указывает на пункты 5.2.4, 7.2 договора и на то, что: допущена значительная просрочка завершения работ, не устранены и несвоевременно устранены недостатки работ; не предоставлены документы и исполнительная документация, предусмотренные пунктом 5.2.1 договора.

Рассмотрев требования в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, указывая на неоднократное неустранение субподрядчиком недостатков выполненных работ, подрядчик сослался на неисполнение требований об удалении наледи в резервуаре РВСП-9, изложенных в письмах № 3021 от 03.12.2015 и № 3062 от 11.12.2015, однако, документальных доказательств наличия недостатков не представил следовательно, основания для одностороннего отказа от исполнения договора в связи с неоднократным неустранением недостатков отсутствуют.

Относительно довода ЗАО «Роснефтегазмонтаж» о том, что основанием для расторжения договора является непредставление документов и исполнительной документации, предусмотренной пунктом 5.2.1 договора:

Согласно пункту 5.2.1 договора субподрядчик не позднее чем за 3 рабочих дня до планируемой даты сдачи работ извещает подрядчика о готовности к сдаче выполненных работ и представляет подрядчику подписанные со своей стороны акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составленных на основе сметы (приложение №6), накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) приложение № 8), счет-фактуру и комплект исполнительной документации, подлежащий передаче подрядчику в соответствии с договором и требованиями действующего законодательства РФ.

В связи с тем, что материалами дела подтверждено, что субподрядчик, при сдаче работ по акту № 3 от 20.11.2015, в нарушение условий договора не предоставлял исполнительную документацию подрядчику вплоть до 07.08.2016, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в связи с нарушением срока окончания работ и не предоставлением, в нарушение пункта 5.2.1 договора, исполнительной документация, материалами дела это подтверждено.

Апелляционные жалобы в отношении выводов суда в обжалуемом решении в части наличии оснований для одностороннего отказа от исполнения договора, не содержат.

Как указано раннее, спор между сторонами возник в отношении работ, которые отражены в акте сдачи-приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп.

Для разрешения вопроса об объеме и стоимости фактически выполненных работ судом была назначена комиссионная экспертиза; на разрешение экспертов был поставлен следующий вопрос: «Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж», указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015 на сумму 10 375 803 руб. 25 коп., не имеющих существенных и неустранимых дефектов».

В связи с тем, что эксперт АНО «Поволжская лаборатория судебной экспертизы» ФИО6 и эксперт ООО «Экспертно-технический центр «Профессионал» ФИО7 по результатам проведенных исследований к единым выводам не пришли, ими были составлены отдельные заключения: экспертом ФИО6 – заключение эксперта № 68 от 01.03.2018 (т. 25 л. д. 145-175); экспертом ФИО7 – заключение эксперта № 1/02-18 от 21.02.2018 (т. 25 л. д. 179-188).

Эксперт ФИО6 при проведении исследования при определении стоимости работ, указанных в акте № 3 от 20.11.2015, не имеющих дефектов, пришел к выводу о необходимости вычесть из общей стоимости договора стоимость принятых Подрядчиком работ по актам КС-2, КС-3 № 1 и № 2, а также вычесть стоимость невыполненных работ и стоимости работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8. Стоимость работ составит (46429056,00 - 22002701,60 - 12381285,07 - 769266,64 - 2694724,71 = 8581077,98).

Оценивая в совокупности результаты проведенного исследования эксперт ФИО6 сделал вывод о том, что виды и объемы выполненных работ соответствуют заявленным в КС-2 № 3 от 20.11.2015, за исключением работ по вакуумированию сварных швов в количестве 990м.п., работ по монтажу и демонтажу трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150 в количестве 1,5 км, работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСП-8. Стоимость работ, указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015, не имеющих дефектов, составляет 8 581 077 руб. 98 коп., в т.ч. НДС 18%.

Эксперт ФИО7, по результатам проведенных исследований, пришел к следующим выводам:

- объем фактически выполненных работ ООО «ПМП «Металлургмонтаж», указанный в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) №3 от 20.11.2015, существенных и неустранимых дефектов не имеет, что подтверждается осмотром введенных в эксплуатацию и функционирующих объектов РВСП-8 и РВСП-9, а также актами контроля качества сварных швов и гидравлических испытаний проведенных ООО «ПМП «Металлургмонтаж» (т. 2 л. д. 114) и сторонней организацией (т. 7 л. д. 61);

- объем фактически выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015 составляет 230,438 тонн металлоконструкций, 2409 метров шва неразрушающего контроля сварных стыков, 10 м капиллярного контроля сварного соединения, и не превышает общего объема указанного в локальном сметном расчете по договору;

- стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте приемки выполненных работ (форма КС-2) № 3 от 20.11.2015, не имеющих существенных и неустранимых дефектов, составляет 10 375 803 руб. 22 коп., в т.ч. НДС 18%.

Допрошенные в ходе судебного заседания эксперты пояснили, что относительно видов и объемов фактически выполненных работ у них не возникло разногласий, разногласия имеются по поводу способа определения стоимости фактически выполненных работ.

Так в экспертом заключении экспертом ФИО6 указано, что в настоящее время для определения стоимости данного вида работ в сметной нормативной базе имеется прямая расценка ГЭСН46-07-025-02 «Гидравлические испытания резервуаров стальных вертикальных цилиндрических для нефти и нефтепродуктов вместимостью 20000 м3». Данная расценка введена в действие Приказом Минстроя 11.12.2015 № 899/пр. Однако, работы по договору подряда № 48К-0615 от 05.06.2015 (в т.ч. должны были проводиться работы по гидроиспытаниям резервуара РВСп-8) проводились с 05.06.2015 (момент подписания договора) по 20.11.2015 (дата составления акта выполненных работ КС-2 № 3) и в указанный период времени прямая расценка ГЭСН46-07-025-02 не была введена в действие, следовательно, неприменима в рассматриваемой ситуации. Для определения стоимости работ по проведению гидроиспытаний резервуара РВСп-8 экспертами использована ГЭСН09-07-006-01 «гидравлическое испытание помещений АЭС подконтрольных Ростехнадзору» применительно решаемой задаче, схожая по набору выполненных операций и составу работ, действующая в период времени с 05.06.2015 по 20.11.2015.

Суд первой инстанции, не принимая данный вывод эксперта, указал, что в акт КС-2 № 3 от 20.11.2015 работы по гидроиспытаниям РВСП-8 не включены, а при определении цены договора (46 429 056 руб.), согласно приложению № 6 к договору локальный ресурсный сметный расчет № 1 (т. 1 л.. 49-52), расценка ГЭСН09-07-006-01 «Гидравлическое испытание помещений АЭС подконтрольных Ростехнадзору» сторонами не применялась.

Довод апелляционной жалобы об ошибочности данного вывода суда первой инстанции отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела, в том числе и указанному судом первой инстанции локальному ресурсному сметному расчету № 1. В Данном локальном ресурсном сметном расчете действительно имеется указание на применение сторонами ГЭСН09-02-013-08, на которое в апелляционной жалобе ссылается ЗАО «Роснефтегазмонтаж». Вместе с тем, указание на то, что применена расценка ГЭСН09-07-006-01 с указанием «применительно» в названном расчете отсутствует.

В связи с изложенным, суд первой инстанции, признавая обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела выводы эксперта ФИО7, пришел в выводу о том, что требование о взыскании с ЗАО «Роснефтегазмонтаж» в пользу ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» 10 375 803 руб. 22 коп. долга является обоснованным.

Довод об отсутствии у ФИО7 специальных познаний в области строительства был рассмотрен в суде первой инстанции и мотивированно им отклонен со ссылкой на то, что наличие у ФИО7 необходимых познаний для производства экспертизы по настоящему делу подтверждено дипломом о присуждении ему степени магистра техники и технологии и диплома кандидата наук.

Доводы апелляционной жалобы о допущенных судом нарушениях при назначении экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Вопрос о назначении экспертизы рассмотрен судом первой инстанции в соответствии со статьями 82, 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Довод о приоритетной оценке экспертного заключения ФИО7 по сравнению с заключением эксперта ФИО6, подлежит отклонению, поскольку ссылка суда на выводы указанного эксперта не свидетельствует о нарушении судом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, наряду с иными доказательствами по делу. Судом дана оценка заключениям обоих экспертов, с исследованием содержания каждого и сопоставлением с иными документами дела.

При назначении экспертизы отводов экспертам, претензии к их квалификации, ответчиком заявлено не было; ходатайства о назначении повторной (дополнительной) экспертизы не подано; относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы судебной экспертизы, в материалы дела им не представлено.

С целью разъяснения и уточнения выводов, содержащихся в экспертном заключении, в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперты были вызваны в заседание суда, дали свои пояснения по экспертным заключениям, ответили на заданные им вопросы (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное в материалы дела экспертное заключение эксперта ФИО7 соответствует предъявляемым законом требованиям для подобных исследований, в нем даны ответы на поставленные вопросы суда, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции нарушений судом процессуальных норм при назначении экспертизы не установлено, как и в оценке доказательств.

Правом на предоставление рецензий на заключения экспертов стороны не воспользовались.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в определении Арбитражного суда Алтайского края от 22.05.2017 о приостановлении производства по делу и назначении производства экспертизы, суд первой инстанции не указал, что размер вознаграждения эксперту ФИО7 носит предварительный характер, не указал пределы увеличения размера предварительного вознаграждения и не отразил согласие/несогласие на это участвующих в деле лиц и эксперта ФИО7 (экспертного учреждения ООО «Профессионал»). При таких обстоятельствах, дополнительное вознаграждение в размере 15 000 руб. (55 000 руб. - 40 000 руб. = 15 000 руб.) не могло учитываться судом при определении судебных издержек по экспертизе, выполненной экспертом ООО «Профессионал» ФИО7

Так, в соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно частям 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1), лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

В материалы дела от ООО Экспертно-технический центр «профессионал» с экспертным заключением поступило сопроводительное письмо от 21.02.2018 № 1/02-18, в котором экспертное учреждение указывает, что для проведения экспертизы по данному делу работы выполнены с осмотром на месте расположения объектов. Затраты на проезд от г. Барнаула до места проведения экспертного осмотра (и обратно) не входили в расчет стоимости проведения экспертизы в ответе на адвокатский запрос, что объяснялось формулой вопроса требующей проведения исследования представленных документов и более поздним определением суда об обязательном осмотре экспертами объектов исследования. На основании изложенного экспертное учреждение просит произвести оплату экспертных услуг в соответствии со счетом от 20.03.2018 № 2 в размере 55 000 руб. К данному письму приложены финансово экономический расчет от 20.03.2018 № 1/03 и счет от 20.03.2018 № 2.

На основании изложенного, судом расходы на оплату экспертных услуг распределены между сторонами в соответствии нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вследствие несвоевременной передачи ответчику по встречному иску площадки для монтажа РВСП-8 сроки окончания работ были сдвинуты; выполнение работ по гидроиспытанию, в связи с низкими температурами, носит более затруднительный и затратный характер. Ответчик по встречному иску еще в начале сентября 2015 года, письмом № 1063 (т. 1 л. д. 90), уведомил ЗАО «Роснефтегазмонтаж» о том, что в связи с поздней передачей фундамента по РВСП-8 сроки выполнения работ сдвинулись и Субподрядчик снимает с себя ответственность за проведение гидроиспытаний РВСП-8 в 2015 году в связи с низкими температурами. В этом же письме Субподрядчик просил рассмотреть возможность по исключению данных работ и об уменьшении цены договора. В последующем, в проекте дополнительного соглашении № 2 от 20.11.2015 к договору, ООО «ПМП «Металлургмонтаж» предлагало согласовать перенос работ по вакуумированию сварных швов РВСП-8 в количестве 282 метра и работ по гидроиспытанию РВСП-8, на теплый период – с 25.05.2016 по 31.05.2016. В проекте дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015 ответчик по встречному иску предлагал ЗАО «Роснефтегазмонтаж» согласовать уменьшение объема работ по вакуумированию швов и исключить работы по монтажу и демонтажу трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150. Предложения Субподрядчика Подрядчиком были отклонены.

Вместе с тем, поскольку невыполнение Субподрядчиком указанных работ связано с поздней передачей ему площадки для монтажа РВСП-8, неустойка на стоимость указанных работ начислению не подлежит.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, соглашение о которой должно быть совершено в письменной форме. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.2 договора (в редакции протокола разногласий) за нарушение установленного пунктом 4.3.1, пунктом 4.3.2, пунктом 4.3.3 договора срока оплаты аванса и принятых Подрядчиком работ, Подрядчик на основании письменного требования Субподрядчика уплачивает Субподрядчику неустойку в размере 0,1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

По расчету истца сумма неустойки оставляет 2 275 708 руб. 83 коп. неустойки, из которой: 1 238 128 руб. 51 коп. за период с 27.11.2015 по 31.03.2016 – в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ на сумму 12 381 285 руб. 07 коп., принятых по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015; 1 037 580 руб. 33 коп. за период с 24.02.2016 по 28.06.2016 – в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ на сумму 10 375 803 руб. 25 коп. по спорному акту приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015.

Признавая требование истца о взыскании неустойки в размере 1 238 128 руб. 51 коп. обоснованным, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств наличия оснований для отказа от исполнения договора в части работ, принятых по акту № 2 от 22.10.2015.

Данный вывод судом сделан в связи с тем, что работы по акту должны были быть оплачены не позднее 16.11.2015 (22.10.2015 - дата подписания акта формы КС-2 № 2 и справки формы КС-3 № 2) + 25 календарных дней (пункт 4.3.3 договора)), но фактически работы по акту № 2 от 22.10.2015 были оплачены в период с 01.04.2016 по 12.04.2016 (платежные поручения № 480 от 01.04.2016 и № 547 от 12.04.2016), следовательно, просрочка оплаты работ по акту приемки выполненных работ № 2 от 22.10.2015 наступила до одностороннего отказа ответчика от договора.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании 1 037 580 руб. 33 коп. за период с 24.02.2016 по 28.06.2016 – в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по оплате работ на сумму 10 375 803 руб. 25 коп. по спорному акту приемки выполненных работ № 3 от 20.11.2015, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы по акту № 3 от 20.11.2015 должны были быть подрядчиком оплачены не позднее 13.09.2016 и в заявленный истцом период с 24.02.2016 по 28.06.2016 просрочка по оплате работ по данному акту не наступила.

Истец в апелляционной жалобе указывает на ошибочность вывода суда о том, что заключенный сторонами договор с 15.02.2016 является прекращенным.

Данный довод апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет, в связи со следующим.

Как указано ранее, материалами дела подтверждено наличие оснований для одностороннего отказа от исполнения договора в связи с нарушением срока окончания работ и не предоставлением, в нарушение пункта 5.2.1 договора, исполнительной документации, в том числе и в связи с тем, что материалами дела подтверждено, что субподрядчик, при сдаче работ по акту № 3 от 20.11.2015, в нарушение условий договора не предоставлял исполнительную документацию подрядчику вплоть до 07.08.2016.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции установлено, что подрядчик направил субподрядчику уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, которое было получено истцом 09.02.2016, следовательно, спорный договор является прекращенным с 15.02.2016 (09.02.2016 - дата получения одностороннего отказа от исполнения договора) +5 календарных дней (пункт 7.2 договора)).

ООО «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» указывая на переписку сторон и неоднократное направление акта и справки от 20.11.2015 № 3, дополнительных соглашений от 20.11.2015 № 1, 2, ссылаясь на статьи 328, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает на наличие права у суда уменьшить размер ответственности должника.

Статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает основания для снижения размера ответственности должника в случаях, когда неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства произошло по вине обеих сторон обязательства, то есть когда какие-либо действия или бездействие кредитора препятствовали должнику надлежащим образом выполнить обязательство, и установлена вина кредитора в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства должником.

Доводы заявителя жалобы о неприменении судом подлежащих применению положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не подтверждены, судом не установлено наличие доказательств, подтверждающих, что ЗАО «Роснефтегазмонтаж» могло уменьшить убытки, но не приняло для этого разумных мер истец в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил документов в подтверждение этому.

Истцом по встречному требованию заявлено о взыскании неустойки за период с 24.10.2015 по 14.02.2016 в размере 1 238 128 руб. 51 коп.

Пунктом 6.3 договора (в редакции протокола разногласий), сторонами согласовано, что за нарушение Субподрядчиком любого из сроков, предусмотренным календарным планом выполнения работ (приложение №1) и/или настоящим договором, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненного этапа работ по договору, за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Оценка доказательств на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив и исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, установив, что площадка для монтажа РВСП-8 была сдана только 21.08.2015, в связи с чем, на основании пункта 2.5 договора, срок выполнения работ сдвинулся и сроком окончания работ является дата 19.11.2015, до истечения которой ответчик по встречному иску не считается просрочившим, а также, что все выполненные Субподрядчиком работы были завершены не ранее 10.04.2016, при этом эти работы могут считаться сданными подрядчику 20.08.2016 (предельный срок для подписания подрядчиком акта № 3 от 20.11.2015), суд пришел к выводу о том, что неустойка истцом по встречному иску начислена обоснованно за период с 20.11.2015 по 14.02.2016.

Вместе с тем, судом установлено, что вследствие несвоевременной передачи ответчику по встречному иску площадки для монтажа РВСП-8 сроки окончания работ были сдвинуты; выполнение работ по гидроиспытанию, в связи с низкими температурами, носит более затруднительный и затратный характер. Ответчик по встречному иску еще в начале сентября 2015 года, письмом № 1063, уведомил ЗАО «Роснефтегазмонтаж» о том, что в связи с поздней передачей фундамента по РВСП-8 сроки выполнения работ сдвинулись и субподрядчик снимает с себя ответственность за проведение гидроиспытаний РВСП-8 в 2015 году в связи с низкими температурами; просил рассмотреть возможность по исключению данных работ и об уменьшении цены договора. В последующем, в проекте дополнительного соглашения № 2 от 20.11.2015 к договору, ООО «ПМП «Металлургмонтаж» предлагало согласовать перенос работ по вакуумированию сварных швов РВСП-8 в количестве 282 метра и работ по гидроиспытанию РВСП-8, на теплый период – с 25.05.2016 по 31.05.2016. В проекте дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015 ответчик по встречному иску предлагал ЗАО «Роснефтегазмонтаж» согласовать уменьшение объема работ по вакуумированию швов и исключить работы по монтажу и демонтажу трубопровода подачи воды из трубы ПМТП-150.

На сновании изложенного, руководствуясь положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что все перечисленные ранее предложения субподрядчика подрядчиком были отклонены, суд первой инстанции пришел к выводщу, что с ответчика по встречному иску подлежит взысканию неустойка в сумме 902 694 руб. 88 коп., которая начислена на стоимость несвоевременно выполненных и сданных работ в сумме 10 375 803 руб. 25 коп. за период с 20.11.2015 по 14.02.2016.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ЗАО «Роснефтегазмонтаж» было заявлено о фальсификации доказательств – копий актов №3 от 28.11.2015 и №4 от 29.11.2015 (т. 1 л. <...>), ссылаясь на то, что подпись от имени представителя ФИО8 в указанных актах выполнена иным лицом, что он может подтвердить как свидетель. Для проверки заявления о фальсификации ответчик просил допросить ФИО8 в качестве свидетеля по делу, провести почерковедческую экспертизу по делу и, в случае установления факта фальсификации, совершить соответствующие процессуальные действия.

В связи с необходимостью разъяснения ответчику последствий заявления о фальсификации (уголовной ответственности за клевету и ложный донос) рассмотрение дела было отложено судом апелляционной инстанции для организации видеоконференц-сявзи в целях обеспечения участия ответчика в судебном заседании на 21.03.2019.

19.03.2019 от ЗАО «Роснефтегазмонтаж» поступило заявление об истребовании подлинников актов №3 от 28.11.2015 и №4 от 29.11.2015.

В судебном заседании представителем ЗАО «Роснефтегазмонтаж» было снято заявление о фальсификации в связи с тем, что подлинники актов №3 от 28.11.2015 и №4 от 29.11.2015 отсутствуют, со ссылкой на отсутствие предмета исследования. Иные ходатайства представителем также не поддержаны.

Поскольку, приведенные в апелляционных жалобах доводы не нашли правового обоснования и документального подтверждения, они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

В соответствии с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, и применены нормы права, подлежащие применению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 15.11.2018 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-13582/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Производственно-монтажное предприятие «Металлургмонтаж» и закрытого акционерного общества «Роснефтегазмонтаж» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий месяца
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3