Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговая Компания "Норд Фиш" (№ 07АП-6395/19), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.05.2019 по делу № А45-44226/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговая Компания "Норд Фиш", г Новосибирск о признании решения от 08.05.2018 г. № 46 недействительным в части, заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Русова Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2019, паспорт; Торопкина Н.Ф., представитель по доверенности от 03.12.2018, паспорт;

от заинтересованного лица: Серых И.А., представитель по доверенности от 18.01.2019, удостоверение; Герасева С.В., представитель по доверенности от 05.06.2019, паспорт; Труфанова А.Ю., представитель по доверенности от 23.07.2019, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торговая Компания "Норд Фиш" (далее – заявитель, общество, налогоплательщик, ООО ТК "Норд Фиш") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения от 08.05.2018 г. № 46 недействительным в части, заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция).

Решением суда от 16.05.2019 (резолютивная часть объявлена судом 07.05.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального права.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представители в судебном заседании, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «ТК «Норд Фиш» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

Оспариваемым Решением Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 5 413 929 руб., соответствующие пени в размере 1 569 081 руб. и пени за каждый день просрочки выполнения обязанности по перечислению налога на доходы физических лиц в сумме 284 руб., уменьшить завышенные убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 135 647 115 рублей.

Кроме того, указанным Решением Заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 452 030 руб. (с учетом ст.ст. 112, 114 НК РФ) и предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц в размере 456 рублей.

Не согласившись с Решением № 46 от 08.05.2018, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Новосибирской области, в которой просит решение Инспекции отменить.

Решением УФНС России по Новосибирской области от 27.08.2018 № 446, апелляционная жалоба ООО «ТК «Норд Фиш» оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанций пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для их удовлетворения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества. Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг). Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания). Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 № 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу пункта 1 статьи 252, статьи 313, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты. При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах. По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Как следует материалов дела и установлено налоговым органом в ходе проверки ООО «ТК «Норд Фиш» заключены договоры займа № 001/2009 от 13.08.2009 с компанией «REDEN SHIPPING CO.LTD», № 06/11 от 20.07.2011, № 04/12 от 18.04.2012, № 11/13 от 01.11.2013, № 09/14 от 03.09.2014 с компанией «Marinefield Corporation», в которых иностранные организации являются заимодавцами, а налогоплательщик - заемщиком.

По взаимоотношениям с «REDEN SHIPPING CO. LTD».

Из материалов дела следует, что между ООО ТК «Норд Фиш» (Заемщик) и «REDEN SHIPPING CO. LTD» (Заимодавец) заключен договор займа от 13.08.2009 № 001/2009, согласно которому Заимодавец предоставляет заем ООО ТК «Норд Фиш» в размере 300 000 долларов США. Дополнительным соглашением от 24.02.2010 № 1 изменена сумма займа по договору, которая составила 800 000 долларов США. Заемщик выплачивает Заимодавцу проценты за пользование займом в размере 1% годовых со дня, следующего за поступлением средств на счет Заемщика. Погашение займа начинается по истечении 5 лет с момента первого транша займа. При возврате средств первоочередному погашению подлежат начисленные проценты.

Согласно условиям данного договора срок предоставления займа Заемщику составляет 7 лет. Сумма займа предоставлена Обществу траншами от 17.08.2009, 04.03.2010, 23.04.2010, в итоге на транзитный валютный счет ООО ТК «Норд Фиш» зачислены денежные средства (займ) в общем размере 699 940 долл. США.

Общий размер непогашенной задолженности Общества перед Заимодавцем по договору займа от 13.08.2009 № 001/2009 на 31.12.2015 составил 699 940 долл. США (сумма основного долга (что эквивалентно 100% от общей суммы займа)) и 20 998,17 долл. США (сумма признанных, но невыплаченных процентов).

Начальная дата погашения займа - 17.08.2014, т.к. 17.08.2009 - это дата перечисления первого транша + 5лет).

Вместе с тем, налоговым органом установлено, что фактически в проверяемом периоде Обществом не исполнялись обязательства по гашению задолженности и начисленных процентов по спорному договору займа, т.е. были нарушены условия договора по возврату Заимодавцу основного долга и начисленных процентов, при этом «REDEN SHIPPING CO.LTD» не было произведено каких-либо действий, направленных на возврат основного долга и процентов. Ответственность за нарушение сроков предоставления и гашения заемных денежных средств сторонами договора займа не предусмотрена.

В результате анализа расчетного счета налогоплательщика, открытого в Райффайзенбанке, налоговым органом установлено, что полученные в 2009-2010 гг. от «REDEN SHIPPING CO. LTD» денежные средства (займы) в иностранной валюте использовались ООО ТК «Норд Фиш» для выдачи беспроцентных займов в рублях ЗАО «Агропромстройкомплект», ООО «Плюссервис», ООО «ДальСибТранзит», для приобретения рыбной продукции у ООО «Плюссервис», ООО «ДальСиб-Транзит», обладающих признаками фирмы- «однодневки» и для приобретение рыбной продукции у взаимозависимых организаций (ООО «Маринстар», ООО «Эридан», ООО «Сибирский холод»).

Данный факт подтверждает, что в поведении налогоплательщика (получив займ, который предполагает выплату процентов, ООО «ТК Норд Фиш» (зарегистрировано за 2 месяца до заключения договора с иностранным заимодавцем) изначально отсутствовала экономическая цель получения дохода, который бы в последствии был направлен на исполнение обязанности по гашению процентов по договорам с «REDEN SHIPPING CO. LTD ».

На основании банковской выписки и ведомости банковского контроля от 23.10.2017 по кредитному договору по паспорту сделки от 02.08.2012 № 12080002/1326/0015/6/0 «REDEN SHIPPING CO., LTD» находится в Белизе. Указанное местонахождение «REDEN SHIPPING CO., LTD» подтверждено электронным обращением ООО ТК «Норд Фиш» № 6 от 19.03.2008.

Между тем, в момент заключения договора займа от 13.08.2009 № 001/2009 между ООО ТК «Норд Фиш» и «REDEN SHIPPING CO., LTD» последняя находилась в республике Корея.

В договоре займа от 13.0S.2009 № 001/2009, заключенного ООО «ТК «Норд Фиш» с «REDEN SHIPPING СО.», указаны юридический адрес и банковские реквизиты компании «REDEN SHIPPING CO.Ltd», соответственно, налоговым органом обоснованно при направлении запроса в компетентные органы иностранного государства (в рассматриваемом случае Республика Корея, как указано в договоре займа) использована информация, содержащаяся в договоре займа от 13.08.2009 №001/2009.

В соответствии с полученной информации из Базы данных «Вureau van Dijk» компания «REDEN SHIPPING CO., LTD» с указанными реквизитами была зарегистрирована 19.07.1996 в республике Корея с регистрационным номером KR1801110210970 и прекратила свою деятельность. В ответ на мотивированный запрос в компетентные органы иностранного государства письмом ФНС России от 03.04.2018 № 13-4-07/0337ДСП@ (вх. №02340дсп от 05.04.2018) из иностранного государства Республика Корея была получена информация о том, что компания «REDEN SHIPPING CO., LTD» (регистрационный номер KR1801110210970) была закрыта 20.08.1998. Дата окончания ликвидации 22.12.2004.

В период проведения выездной налоговой проверки по требованию от 31.05.2017 № 8838 налоговым органом в рамках статьи 93 НК РФ были запрошены документы, подтверждающие резидентство иностранной компании «REDEN SHIPPING СО.ДТГО».

Налогоплательщиком документы, подтверждающие резидентство иностранной компании «REDEN SHIPPING CO., LTD)), представлены не были.

Доводы налогоплательщика о том, что он не знал о ненадлежащем статусе иностранных компаний, о том, что в 2013 году компания «REDEN SHIPPING CO.LTD», регистрационный номер 4702 передала права требования по договору займа №. 001/2009 от 13.08.2009 вновь созданной компании «REDEN SHIPPING CO.LTD», регистрационный номер 136,270, признаются не обоснованными апелляционным судом.

Договор уступки права требования от 31.07.2013 не был представлен налогоплательщиком ни с возражениями на акт проверки от 15.12.2017, ни с апелляционной жалобой в Управление 16.06.2018.

Судом первой инстанции правомерно установлено и налогоплательщиком не опровергнуто, что компания «REDEN SHIPPING CO.LTD» не существовала на дату заключения договора займа с ООО «ТК «Норд Фиш» и, соответственно, на дату заключения договора уступки права требования.

Таким образом, налогоплательщиком не подтвержден факт совершения хозяйственных операций с данным контрагентом, в рассматриваемом случае недостоверность отраженных в документах сведений, свидетельствует об их фиктивности.

Довод заявителя о том, что отсутствие у компетентных органов Республики Корея данных о принадлежности банковского счета, указанного в договоре займа, подтверждает о заключении договора не с корейской компанией, опровергается ответом компетентных органов Республики Корея, доведенных письмом ФНС России от 03.04.2018 №13-4-07/0337дсп@, согласно которому в 2013-2015 отсутствуют транзакции и данные в отношении счета 020-.TSD-101014, при этом выдача займа осуществлена в 2009, а не в 2013-2015.

Также подлежит отклонению и довод заявителя о том, что подтверждением того, что денежные средства по договору займа поступили от заимодавца, не являющегося корейской компанией, является выписка корейского банка КЕВ Напа, так как в графе «основание платежа» указано «020-сделка между нерезидентами».

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В рассматриваемом случае, налогоплательщиком не представлено доказательств о получении в предусмотренном порядке документа из корейского банка, на основании которого налогоплательщик обосновывает свои требования.

По взаимоотношениям с «Marinefield Corporation».

Между ООО ТК «Норд Фиш» (Заемщик) и Marinefield Corporation» (Заимодавец) заключены договоры займа от 20.07.2011 № 06/11, от 18.04.2012 № 04/12, от 01.11.2013 №11/13, от 03.09.2014 №09/14.

Из материалов налоговой проверки следует, что договору займа от 20.07.2011 № 06/11 Заимодавец предоставил в собственность ООО ТК «Норд Фиш» денежные средства в размере 2 000 000 долл. США.

Согласно условиям указанного договора: цель предоставления займа - приобретение Заемщиком оборудования для рыбообрабатывающего завода; датой предоставления займа считается дата поступления первого транша займа на счет Заемщика; срок предоставления займа Заемщику составляет 7 лет; проценты за пользование займом установлены в размере 1% годовых от суммы займа; возврат Заемщиком указанной в договоре суммы займа, а также начисленных на нее процентов осуществляется равными долями в течение 2 лет, погашение займа начинается по истечении 5 лет с момента первого транша займа.

С учетом условий договора и даты поступления первого транша займа на счет Заявителя (26.07.2011) налоговым органом рассчитана начальная дата погашения займа и начисленных процентов - 26.07.2016 (дата первого транша займа - 26.07.2011 +5 лет).

Займ предоставлялся Заемщику траншами 26.07.2011, 22.08.2011, 17.10.2011, 27.03.2012, в итоге на транзитный валютный счет ООО ТК «Норд Фиш» зачислены денежные средства (займ) в размере 1 899 914 долл. США..

Из анализа расчетного счета налогоплательщика в банке на предмет использования займа, полученного Заявителем по договору от 20.07.2011 № 06/11 на приобретение оборудования, налоговым органом установлено, что основная часть полученных в 2011-2012 гг. заемных денежных средств перечислялась в виде оплаты за свежемороженую рыбу ООО «Новоторг», обладающему признаками фирмы - «однодневки». Непосредственно на приобретение оборудования по контракту № 08/11 от 05.08.2011, заключенному с компанией «Когеа Technology Machine Co., LTD», было израсходовано только 213 676 долларов США.

Фактически в установленный срок ТК «Норд Фиш» не было перечислено ни одного платежа по гашению задолженности по договору займа и начисленных процентов.

По договору займа от 18.04.2012 № 04/12 Заимодавец предоставляет в собственность ООО ТК «Норд Фиш» денежные средства в размере 1 000 000 долл. США. Цель предоставления займа договором не определена. Согласно условиям указанного договора: датой предоставления займа считается дата поступления первого транша займа на счет Заемщика; срок предоставления займа Заемщику составляет 7 лет; проценты за пользование займом установлены в размере 1% годовых от суммы займа; возврат Заемщиком указанной в Договоре суммы займа, а также начисленных на нее процентов осуществляется равными долями в течение 2 лет, погашение займа начинается по истечении 8 лет с момента первого транша займа.

Займ предоставлялся Обществу траншами 14.05.2012, 15.10.2012, 04.03.2013, в итоге на транзитный валютный счет ООО ТК «Норд Фиш» зачислены денежные средства (займ) в размере 599 935,50 долларов США. При том, что согласно договору Заимодавец обязался передать в собственность Заемщика сумму 1 000 000 долларов США.

Согласно договору займа от 01.11.2013 №11/13 Заимодавец предоставил в собственность ООО ТК «Норд Фиш» денежные средства в размере 1 000 000 долл. США. Цель предоставления займа договором не определена. Согласно условиям указанного договора: датой предоставления займа считается дата поступления первого транша займа на счет Заемщика; срок предоставления займа Заемщику составляет 10 лет; проценты за пользование займом установлены в размере 1% годовых от суммы займа; возврат Заемщиком указанной в Договоре суммы займа, а также начисленных на нее процентов осуществляется равными долями в течение 2 лет, погашение займа начинается по истечении 8 лет с момента первого транша займа.

Займ предоставлялся Заемщику одним траншем 06.11.2013, в итоге на транзитный валютный счет ООО ТК «Норд Фиш» зачислены денежные средства (займ) в размере 499 978,50 долл. США.

По договору займа от 03.09.2014 № 09/14 Заимодавец предоставил в собственность ООО ТК «Норд Фиш» денежные средства в размере 300 000 долл. США. Дополнительным соглашением от 11.09.2014 № 1 к указанному договору займа изменена сумма займа на 279 978,50 долларов США. Цель предоставления займа договором не определена.

Согласно условиям указанного договора: датой предоставления займа считается дата зачисления суммы займа на счет Заемщика; срок предоставления займа Заемщику составляет 7 лет; проценты за пользование займом установлены в размере 1% годовых и уплачиваются одновременно с возвратом суммы займа; Займ предоставлялся Заемщику одним траншем 11.09.2014, в итоге на транзитный валютный счет ООО ТК «Норд Фиш» зачислены денежные средства (займ) в размере 279 978,50 долларов США.

Из иностранного государства Британские Виргинские Острова (далее - БВО) письмом ФНС России от 15.03.2018 №13-4-07/0264ДСП@ (вх. от 16.03.2018 № 01898дсп) налоговым органом получена следующая информация.

Компания «Marinefield Corporation» была зарегистрирована в качестве юридического лица на БВО 16.06.1999. Вместе с тем, компания не зарегистрирована на БВО для целей уплаты налогов. Компания «Marinefield Corporation» была исключена из реестра компаний в ноябре 2000 года за неуплату лицензионных платежей и в последующем ликвидирована 31.10.2010 (сертификат о ликвидации прилагается).

Компания «Marineiield Corporation» была исключена из реестра компаний в ноябре 2000 года за неуплату лицензионных платежей и в последующем ликвидирована 31.10.2010. указанное подтверждается письмом ФНС России от 15.03.2018 №13-4-07/0264ДСП® (вх. от 16.03.2018 № 01898дсп).

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что выписка из БВО представлена в ответ па запрос в отношении компании «MarinefieId Corporations с регистрационным номером 329125, в то же время налогоплательщиком в ответ на требование от 31.05.2017 № 8838 было представлено Свидетельство об учреждении компании Marinefield Corporation с регистрационным номером 329125, Учредительный договор и Устав компании «Marinefield Corporation)) с регистрационным номером 329125.

Таким образом, сведения, представленные налогоплательщиком, и сведения, полученные налоговым органом из БВО в отношении компании «Marinefield Corporations с регистрационным номером 329125, идентичны.

Соответственно, обе иностранные организации ликвидированы задолго до заключения договоров займа и налогоплательщиком иное не доказано.

Судом первой инстанции верно указано, что правоотношение является заемным не в силу соответствия определенным формальным критериям, а исходя из фактического поведения сторон к данному правоотношению именно как к займу.

Доводы ООО ТК «Норд Фиш» о частичном возврате в ходе выездной налоговой проверки и после ее проведения полученных от иностранных компаний денежных средств, правомерно отклонены судом первой инстанции и не могут подтверждать реальность спорных договоров займа в связи с тем, что налоговым органом установлена ликвидация спорных контрагентов на момент сделок и отсутствие у налогоплательщика доказательств того, что займ возвращался именно REDEN SHIPPING CO., LTD», «Marinefield Corporation», при том, что как указывалось в Решении от 08.05.2018 № 46 данные о принадлежности счета, указанного в договоре займа от 13.08.2019№ 001/2009 у иностранного государства Республика Корея отсутствуют.

Таким образом, материалами налоговой проверки подтверждено, что договоры займа заключены ООО «ТК «Норд Фиш» с несуществующими юридическими лицами т.е. формально, без намерения породить реальные правовые последствия.

Вывод о мнимости заключенных сделок (т.к. договоры займа заключены лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия в виде возврате заемных средств) основан на совокупности имеющихся в материалах дела доказательств — факт ликвидации иностранных организаций задолго до заключения договоров займа (и договора уступки права требования соответственно), использование полученных денежных средств для выдачи беспроцентных займов фирмам-однодневкам и взаимозависимым организациям и т.д.

Доводы налогоплательщика о том, что при заключении договоров с компанией «MarineJield Corporation» предпринял все возможные меры по проверке контрагента и на момент заключения договоров займа Обществу не было известно о статусе иностранного контрагента, также являются не обоснованными.

В судебных актах по делам № А24-3247/2012, № А24-2946/2012 указано, что правоохранительными органами Республики Корея установлено создание российскими компаниями в частности ЗАО «Акрос» компании «Marinefield Corporation)) в целях перечисления выручки от продажи морепродуктов российского происхождения за границу. Ответственными лицами с российской стороны являлись сотрудники российских рыболовецких компаний, в частности: заместитель генерального директора ЗАО «Акрос» Мулляр М.А.. начальник отдела внешнеэкономических связей 'ЗАО «Акрос» Исаков А.А., Ашнхмин М.А, (бывший начальник отдела внешнеэкономических связей ЗАО «Акрос»), Также из указанных судебных актов со ссылкой на письмо ФНС России от 08.02.2012 № 2-3-20/54дсн следует, что Ашихмин М.А. является акционером ЗАО «Акрос».

ООО ТК «Норд Фиш» зарегистрировано 03.06.2009, учредителем которого с 50% долей участия является Ашихмин Михаил Аркадьевич.

Таким образом, на момент создания Общества Ашихмин М.А, являлся акционером ЗАО «Акрос» и, следовательно, в момент заключения договора займа с компаний «MarinefIeId Corporation)) располагал информацией о статусе указанной иностранной компании (ликвидирована до заключения договоров с Обществом).

Данный факт указывает на формальность проведения мероприятий по проверке контрагента, что в совокупности с другими доказательствами, имеющимся в материалах дела свидетельствует об отсутствии умысла на реальное выполнение обязательств по сделке.

Что касается доводов о том, что участник ООО ТК «НордФиш» Ашихмин М.А. уволился из ЗАО «Акрос» задолго до регистрации ООО ТК «НордФиш», судом первой инстанции верно отмечено, что в решении Ашихмин М.А. фигурирует как участник ООО «Марин-Стар», ООО «Эридан», и ООО «Фрам», которые имели внешнеторговые контракты со спорными контрагентами.

При изложенных обстоятельствах, оценив и исследовав представленные в дело доказательства в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, учитывая что фактически доводы Общества в рамках дела сведены к ошибочности выводов налогового органа о не участии контрагентов в рассматриваемых сделках, ООО ТК "Норд Фиш" неправомерно осуществляло признание расходов в виде процентов за пользование денежными средствами и курсовых разниц, поскольку формальное соответствие содержания спорного договора нормам действующего законодательства, при установленных обстоятельствах невозврата сумм займа, неуплаты начисленных процентов в установленные сроки и обстоятельств его расходования, свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы в отношении контрагентов несостоятельны, поскольку налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Доводы о том, что решение налогового органа не соответствует НК РФ, так как в решении в нарушении пункта 8 статьи 101 НК РФ не изложены все доводы налогоплательщика в свою защиту и результаты их проверки, в частности о том, что договор от 13.08.2009 №001/2009 заключен в период, когда общество не являлось плательщиком налога на прибыль и не могло получить налоговую выгоду от курсовых разниц по причине использования такими организациями кассового метода, подлежат отклонению апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Следовательно, основаниями для отмены решения налогового органа являются нарушение существенных процедур рассмотрения материалов налоговой проверки и иные нарушения процедуры, если только такие нарушения привели к принятию неправомерного решения.

В рассматриваемом случае, проверяемый период с 2013 по 2015 и соответственно доначисления налога на прибыль в связи с курсовыми разницами произведены за указанный период, что свидетельствует о принятии правомерного решения. Доначислений в 2009, то есть в период нахождения заявителя на другой системе налогообложения, Инспекцией не производилось.

Таким образом, не имеет правового значения какой режим налогообложения применял налогоплательщик в момент заключения договора займа, важно то, что ко времени наступления налоговых последствий по заключенным договорам, налогоплательщик находился на общей системе налогообложения, что позволило ему получить необоснованную налоговую выгоду от курсовых разниц по договорам займа с иностранными организациями.

Несостоятельным является довод о том, что представление обществу выписки из реестра государственной регистрации, выданной отделом Пусаиского окружного суда на иностранном языке без перевода является процедурным нарушением и основанием для отмены решения первой инстанции.

Вышеуказанная выписка вручена налогоплательщику с Письмом ФНС России от 03.04.2018 № 13-4-07/0337деп@ из которого следует, что компания «REDEN SHIPPING CO. LTD» по сообщению налоговых органов Кореи ликвидирована 22.12.2004. Причем, выписка из реестра получена ФНС России от налоговых органов Кореи в соответствии со статьей 25 «Обмен информации» Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кореи от 19.11.1992 «Об избежании двойного налогообложения».

Выписка из реестра государственной регистрации, выданной отделом Пусанского окружного суда, является лишь приложением к официальному письму, полученному ФНС России во исполнение Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кореи от 19.11.1992 «Об избежании двойного налогообложения». При этом, информация о ликвидации «REDEN SHIPPING CO. LTD» содержится именно в Письме ФНС России от 03.04.2018 № 13-4-07/0337дсп@ и налогоплательщик не оспаривает правовой статус этого письма.

Таким образом, процедурные нарушения, перечисленные в апелляционной жалобе ООО «ТК Норд Фиш» отсутствуют.

Доводы ООО «ТК «Норд Фиш» о том, что налоговый орган использовал в выездной налоговой проверки доказательства, полученные за рамками проведения налоговой проверки, судом первой инстанции рассмотрен и обоснованно отклонен.

Из материалов налоговой проверки следует, что информация в отношении компаний "Marinefield Corporation" (регистрационный номер 329125) и REDEN SHIPPING CO., LTD (регистрационный номер KR1801110210970), представленная налогоплательщику, была получена: - в отношении деятельности компании "Marinefield Corporation" информация получена в ответ на мотивированный запрос №17-5-05/0279 от 28.07.2017 в компетентные органы иностранного государства, сформированный и направленный в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки (период проверки с 25.10.2016 по 16.10.2017), т.е. в пределах установленного НК РФ сроках. ООО ТК «Норд Фиш» ознакомлено с письмом ФНС России от 15.03.2018 №13-4-07/0264ДСП@, полученного от налоговых органов Британских Виргинских островов, с вручением налогоплательщику данного письма и приложений к нему в отношении регистрации и ликвидации компании "Marinefield Corporation" (протокол ознакомления с дополнительными материалами мероприятий налогового контроля от 06.04.2018); - в отношении деятельности компании REDEN SHIPPING CO., LTD информация получена в ответ на мотивированный запрос №17-5-05/0278 от 28.07.2017 в компетентные органы иностранного государства, сформированный и направленный в ходе проведения настоящей выездной налоговой проверки (период проверки с 25.10.2016 по 16.10.2017), т.е. в пределах установленного НК РФ сроках. ООО ТК «Норд Фиш» ознакомлено с письмом ФНС России от 03.04.2018 № 13-4-07/0337ДСП@ с вручением налогоплательщику данного письма и приложения к нему в отношении ликвидации компании "REDEN SHIPPING CO., LTD" (протокол ознакомления с дополнительными материалами мероприятий налогового контроля от 06.04.2018).

В целом, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика повторяют доводы, сформулированные и заявлявшиеся последним в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела, в связи с чем, не являются достаточным основанием для отмены или изменения обжалуемого решения. С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.05.2019 по делу № А45-44226/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговая Компания "Норд Фиш" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Торговая Компания "Норд Фиш", г. Новосибирск из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению №233 от 07.06.2019 государственную пошлину по апелляционной инстанции в размере 1500 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина

С.В. Кривошеина