Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.О. Бранд до перерыва и помощником судьи А.С. Левенко после перерыва с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 02.06.2016, паспорт; ФИО2 по доверенности от 13.01.2016, удостоверение,

от лица, привлекаемого к административной ответственности – ФИО3 по доверенности от 08.08.2016, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2016 г. по делу № А67-3546/2016 (судья Г.Д. Павлов)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области (г. Томск)

к акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг», г. Пермь (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области (далее – заявитель, административный орган, управление, Управление Роскомнадзора по Томской области) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – общество, АО «ЭР-Телеком Холдинг») о привлечении к административной ответственности по части 3 стати 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 05.07.2016 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новое решение, которым заявление управления удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на несогласие с выводами суда первой инстанции.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании 18.08.2016 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлен перерыв до 23.08.2016. Сведения о перерыве размещены на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru

22.08.2016 общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению общества, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении, уточнили просительную часть апелляционной жалобы – просили изменить мотивировочную часть решения суда.

Представитель общества просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции, вместе с тем считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, должностными лицами Управления Роскомнадзора по Томской области в период с 30.03.2016 по 27.04.2016 проведена проверка соблюдения АО «ЭР-Телеком Холдинг» законодательства в сфере лицензионных условий, обязательных требований при оказании услуг связи.

По результатам проверки составлен акт систематического наблюдения от 27.04.2016 с приложениями сведений о результатах систематического наблюдения в отношении АО «ЭР-Телеком Холдинг» и справки о результатах систематического наблюдения.

В рамках мероприятий систематического наблюдения проверены пункты коллективного доступа по разным адресам и 12.04.2016 в результате мониторинга за соблюдением порядка идентификации пользователей и ограничению доступа пользователей к запрещенной информации в пунктах коллективного доступа, использующих WiFi, в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила № 575) выявлены нарушения идентификации пользователей в пункте коллективного доступа по адресу: <...> (Белое озеро), IP-адрес ПКД (SSID) Dom.ru WiFi.

По данному факту административным органом 05.05.2016 в отношении АО «ЭР-Телеком Холдинг» составлен протокол № АП-70/4/169 об административном правонарушении, предусмотренном часть 3 стать 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьей 202 АПК РФ, Управление Роскомнадзора по Томской области обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением о привлечении АО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу, что сеть АО «ЭР-Телеком Холдинг» Wi Fi hot spot (Dom.ru WiFi) не является пунктом коллективного доступа и не должна соответствовать требованиям Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2005 г. № 241, так как АО «ЭР-Телеком Холдинг» не является оператором связи, оказывающим универсальные услуги. АО «ЭР-Телеком Холдинг» не предоставляет доступ в Интернет на скорости 10 и более мегабит без идентификации.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В силу части 3 статьи 14.1 КоАП РФ Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, охрану окружающей среды.

Объективная сторона состава правонарушения выражается в осуществлении (ведении) предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъектом ответственности являются граждане, должностные и юридические лица.

С субъективной стороны указанные правонарушения могут быть совершены как умышленно, так и по неосторожности.

Таким образом, вменяя обществу нарушение части 3 статьи 14.1 КоАП РФ административный орган в силу статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ должен доказать, что предпринимательская деятельность осуществлена с нарушением условий лицензии.

При этом для установления события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, административному органу следует выяснить, осуществляется ли фактически лицом, в отношении которого проводится проверка соблюдения лицензионных требований, предпринимательская деятельность, в случае ее осуществления - соблюдаются ли при этом условия лицензии. Привлечение к административной ответственности, установленной части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, возможно только в случае, если деятельность, осуществляемая с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), соответствует критериям, указанным в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона № 99-ФЗ соблюдение лицензиатом лицензионных требований обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Из материалов дела следует, что АО «ЭР-Телеком Холдинг» является владельцем лицензии № 136012 от 01.12.2015 на оказание телематических услуг связи, срок действия лицензии до 01.12.2020.

Лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования (пункт 7 статьи 3 Федерального закона от № 99-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 2 Закона о связи юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии, является оператором связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона о связи операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Пунктом 4 статьи 64 названного Закона установлено, что порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 утвержден перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечни лицензионных условий, согласно которым телематические услуги связи, услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, услуги связи по предоставлению каналов связи, услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, включены в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В пункте 5 параграфа XVI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, в качестве лицензионного условия значится условие – оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 5 лицензии № 136012 от 01.12.2015 лицензиат (общество) обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 утверждены «Правила оказания телематических услуг связи».

Пунктом 17 (1) Правил № 575 установлено, что в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

В силу подпункта «а» пункта 26 Правил № 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как следует из материалов административного производства, в нарушение вышеуказанных норм права АО «ЭР-Телеком Холдинг» не обеспечен порядок идентификации пользователей в пункте коллективного доступа, использующего технологию WiFi, по адресу: <...> (Белое озеро), IP-адрес ПКД (SSID) Dom.ru WiFi.

Оценивая многочисленные доводы общества в отзыве на апелляционную жалобу о том, что место предоставления услуг связи обществом по спорному адресу не является пунктом коллективного доступа, апелляционный суд отклоняет их по следующим основаниям.

Так, согласно пункту 2 статьи 44 Закона о связи правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Установление личности пользователя при заключении срочного договора об оказании разовых услуг по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в пунктах коллективного доступа регулируется постановлениями Правительства Российской Федерации от 31 июля 2014 г. № 758 и от 12 августа 2014 г. № 801.

Согласно Письму Минкомсвязь России от 19.11.2014 № ДА-П12-20690 «Об идентификации пользователей» законодательством Российской Федерации определение «пункта коллективного доступа» прямо не раскрывается. Вместе с тем, учитывая использование данного определения в нормативных правовых актах, в том числе в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 г. № 575, и Правилах оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 г. № 32, можно выявить следующие признаки пункта коллективного доступа:

- услуги оказываются оператором связи;

- заключается срочный договор об оказании разовых услуг связи;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий.

На основании изложенного под пунктами коллективного доступа понимается место, где оператор связи оказывает разовые услуги связи неограниченному кругу лиц на основании договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий.

Также подлежит отклонению ссылка общества на Правила оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2005 г. № 241, поскольку общество не является оператором универсальных услуг связи, нарушение лицензионных требований при оказании универсальных услуг связи обществу административным органом в протоколе об административном правонарушении от05.05.2016 не вменялось.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что общество при оказании телематических услуг связи нарушило условия лицензии, а именно, лицензиатом нарушен пункт 17 (1) Правил № 575.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ)

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства (протокол мониторинга от 12.04.2016, акт мониторинга от 12.04.2016 с приложением, акт систематического наблюдения от 27.04.2016 с приложениями сведений о результатах систематического наблюдения в отношении АО «ЭР-Телеком Холдинг» и справки о результатах систематического наблюдения), учитывая, что проверено 16 точек доступа с разными адресами пунктов коллективного доступа, и проверка идентификации пользователей отсутствовала только по спорному адресу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества нарушений, перечисленных в протоколе об административном правонарушении от 05.05.2016 № АП-70/4/169. Оценив вышеуказанные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что ими достоверно подтверждается факт не обеспечения порядка идентификации пользователей в пункте коллективного доступа, использующего технологию WiFi, по адресу: <...> (Белое озеро), IP-адрес ПКД (SSID) Dom.ru WiFi.

Кроме того в протоколе об административном правонарушении от 05.05.2016 представителем по доверенности дано объяснение о том, что в результате недостаточного контроля за исполнение требований законодательства РФ допущено нарушение порядка идентификации пользователе, на данный момент замечания устранены. Вместе с тем само устранение нарушений имело место уже после выявления нарушений уполномоченным органом.

При этом проверка проведена административным органом и по другим адресам, по которым аналогичные нарушения не выявлены. Все указанное прямо свидетельствует о наличии у общества возможности надлежащего исполнения своих обязанностей и до проведения проверки, а также свидетельствует о том, что обществом не осуществлялся надлежащий контроль за исполнением лицензионных требований.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а доводы заявителя апелляционной жалобы о доказанности события административного правонарушения подтверждаются соответствующими материалам дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения положений законодательства о лицензировании в материалы дела не представлено. Доказательств невозможности соблюдения обществом приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности управлением факта осуществления обществом с нарушением условий выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства обществом в суде апелляционной инстанции не опровергнуты.

Порядок оформления и содержание протокола об административном правонарушении от 05.05.2016 № АП-70/4/169 соответствует требованиям, предусмотренным в статье 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность за данное правонарушение, и иные необходимые сведения.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества по доверенности.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом изложенного, существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ апелляционным судом не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности административным органом факта нарушения обществом пункта 17 (1) Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Однако, несмотря на ошибочные выводы арбитражного суда, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных по существу требований в силу следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ, пункту 4 статьи 29.1 КоАП РФ арбитражный суд при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняет вопрос о наличии обстоятельств, исключающих производство по делу.

Одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

В силу части 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что факт совершения обществом административного правонарушения установлен 12.04.2016, то есть на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции – 23.08.2016 срок давности привлечения к административной ответственности истек.

При таких обстоятельствах, оставляя решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции исходит из того, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения лица к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, в связи с чем первоначальное требование о привлечении АО «ЭР-Телеком Холдинг» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ не может быть удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Таким образом, суду апелляционной инстанции предоставлено право выбора применительно указанию на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления либо только на приведение иной мотивировочной части в тексте постановления, которое зависит от судейского усмотрения апелляционной коллегии и обстоятельств конкретного дела.

С учетом изложенного и объема изложения выводов апелляционной коллегии, суд апелляционной инстанции не усматривает возможности указания на изменение мотивировочной части обжалуемого судебного акта в резолютивной части постановления, считая достаточным приведение иной мотивировочной части в тексте настоящего постановления.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не разрешается, поскольку исходя из смысла статьи 204 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Томской области от 05 июля 2016 г. по делу № А67-3546/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.А. Скачкова

Судьи Л.А. Колупаева

А.Ю. Сбитнев