Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП-7521/21), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2021 по делу № А45-5279/2021 (судья Хорошилов А.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Новосибирск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск о признании незаконным решения от 01.12.2020 по делу №054/05/28- 2192/2020 о признании рекламы ненадлежащей,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО4, представитель по доверенности от 05.12.2020, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО5, представитель по доверенности от 29.12.2020, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Компания Брокеркредитсервис» (далее – заявитель, общество, ООО «Компания Брокеркредитсервис», ООО «Компания БКС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо, управление) о признании незаконным решения от 01.12.2020 по делу №054/05/28-2192/2020 о признании рекламы ненадлежащей.

Решением суда от 22.06.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда и принять новый судебный акт, которым в заявленных требованиях отказать. УФАС считает, что оспариваемое решение соответствует положениям Федерального закона от 13.06.2006 № 38-Ф3 «О рекламе».

Заявитель в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании, представитель заинтересованного лица, доводы апелляционной жалобы поддержал, по основаниям, изложенным в жалобе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес заинтересованного лица поступило заявление физического лица вх.№16769э от 17.09.2020 о нарушении Закона № 38-ФЗ по факту распространения 15.09.2020 в социальной сети «Facebook» на странице заявителя недостоверной информации следующего содержания: «БКС Ультима Sponsored Получайте гарантированный купон 12% годовых в долларах США с Нотой №106 - эксклюзивно для клиентов БКС Ультима. Оставьте заявку на бесплатную консультацию Нота №106 Ваша выгодная инвестиция Узнать подробнее FORM ON FACEBOOK».

Управление пришло к выводу, что рассматриваемая информация является рекламной, так как по своему содержанию и способу распространения направлена на привлечения внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - компании, обозначенной в рекламе как «БКС Ультима», ценной бумаге, обозначенной как Нота №106 и выплате по ней, равной 12% годовых в долларах США. Рассматриваемая реклама распространялась на территории Российской Федерации в сети Интернет, в социальной сети Facebook.

Изготовителем рекламы является ООО «Компания БКС», распространение рекламы осуществляется в рамках договора оказания услуг №108/18/В от 12.10.2018, по которому ООО «Айтаргет» предоставляет ООО «Компания БКС» личный кабинет, в котором и осуществляется размещение рекламы в сети Facebook ООО «Компания БКС». Размещение рекламных материалов осуществляется в соответствии с Правилами размещения рекламы Facebook, которые доступны по ссылке: https://www.facebook.com/policies/ads. Параметры и настройки таргетированной рекламы определяются в вышеуказанном личном кабинете.

При этом в рекламе, указан зарегистрированный товарный знак «БКС Ультима», приоритет которого закреплен ФИПС за ООО «Компания БКС» с 11.04.2011.

Эмитентом ноты №106, является BROKERCREDITSERVTCE STRUCTURED PRODUCTS PLC (BCS SP PLC), идентификатор финансового инструмента - ISIN XS2212032911, вид финансового инструмента: облигации иностранного эмитента. Более подробно с условиями финансового инструмента, алгоритмом выплат ставки купона, выгод, привязки к активам, можно ознакомиться в открытом доступе на сайте ПАО Московская биржа, на которой обращается данный инструмент, по соответствующей ссылке.

Эмитент является публичной компанией, учрежденной в Республике Кипр 18 марта 2005 года и зарегистрированной Регистратором Компаний Республики Кипр за номером <***>. Эмитент является дочерней компанией FG BCS LTD (ФИО6 3, Бизнес-центр «Овал», 2 этаж, офис 203, район Агиос Афанасиос, 4103, Лимассол, Кипр) с долей владения 99,96%.

При этом рассматриваемая реклама не содержит указания на наименование ООО «Компания БКС» (ИНН <***>), также не содержит указания на наименование компании BrokerCreditService Structured Products PLC, что по мнению заинтересованного лица является нарушением требований части 1 статьи 28, части 3 статьи 29, пункта 1 части 4 статьи 29 Закона № 38-ФЗ.

Указание в рекламе следующей информации - «Получайте гарантированный купон 12% годовых в долларах США», является указанием о доходе, обязанность выплаты которого предусмотрена документацией по ценным бумагам.

В Резюме проспекта (краткое изложение содержания Проспекта ценных бумаг иностранного эмитента, представленного ПАО Московская Биржа для целей листинга (включение ценных бумаг организатором торговли в список ценных бумаг, допущенных к организованным торгам для заключения договоров купли-продажи, в том числе включение ценных бумаг биржей в котировальный список) также указаны факторы риска: 1)кредитный риск эмитента (рыночный, кредитный, риск ликвидности, риск несостоятельности в рамках кипрского права, факторы риска, связанные с акционером эмитента, связанные с РФ); 2)риски, связанные с инвестициями облигации. Также согласно базовой информации об облигациях, их доходность привязана к цене акции, облигации могут быть аннулированы. Выплата купонного дохода и основной суммы при погашении Облигаций зависят от изменений стоимости каждого Базисного актива и т.д. Инвестиционная деятельность сопряжена с определенными рисками, которые обусловлены вероятностным характером ее исхода и возможностью получения неблагоприятного результата (финансовых потерь) от изменения, например, рыночной цены ценной бумаги.

Антимонопольным органом сделан вывод, что указание в рекламе информации о гарантированной выплате 12% годовых в долларах США содержит нарушение требований части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама содержит нарушение требований пункта 2 части 4 статьи 29 Закона № 38-ФЗ.

01.12.2020 заинтересованным лицом было принято оспариваемое решение согласно которому рекламная информация признана ненадлежащей, а общество нарушившим часть 1, часть 2 статьи 28, часть 3 статьи 29, подпункты 1, 2 части 4 статьи 29 Закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Более того, реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (объекту рекламирования), сформировать положительное представление о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Статьей 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ).

Согласно требованиям, установленным Закона № 38-ФЗ: -реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество) (части 1 статьи 28); -реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна (части 2 статьи 28): 1)содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора; 2)умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий; -реклама ценных бумаг должна содержать сведения о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам (части 3 статьи 29): -реклама эмиссионных ценных бумаг должна содержать: 1)наименование эмитента (пункта 1 части 4 статьи 29); 2)источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (пункта 2 части 4 статьи 29).

Как следует из материалов дела, рекламная информация не содержит указания на «гарантированную доходность 12% годовых», имеется указание на купонную доходность 12% годовых, такая ставка купона по финансовому инструменту ISIN XS2212032911 отражается в Проспекте и Резюме проспекта, ссылки на которые имеются, при этом слово «доходность» не используется в рекламе, с целью недопущения введения в заблуждение потребителей рекламы.

Между тем, по верному указанию суда первой инстанции нормы статьи 29 Закона № 38-ФЗ не содержат ограничений на указание купона в рекламе. Напротив пунктом 5 статьи 29 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что реклама ценных бумаг не должна содержать: обещание выплаты дивидендов по акциям, а также дохода по иным ценным бумагам, за исключением дохода, обязанность выплаты которого предусмотрена решением о выпуске или дополнительном выпуске эмиссионных ценных бумаг, правилами доверительного управления паевыми инвестиционными фондами или правилами доверительного управления ипотечным покрытием либо зафиксирована в ценных бумагах; прогнозы роста курсовой стоимости ценных бумаг.

Таким образом, положения подпункта 1) пункта 5 статьи 29 Закона № 38-ФЗ прямо предусматривают его указание в рекламе как дохода, обязанность выплаты которого предусмотрена решением о выпуске или дополнительном выпуске эмиссионных ценных бумаг. При этом, не могут быть приняты во внимание доводы антимонопольного органа о том, что в данном случае объектом рекламирования являются финансовые услуги общества, соответственно положения статьи 29 Закона № 38-ФЗ применению не подлежат, поскольку буквальное содержание рекламной информации, в которой содержаться определенные данные ценной бумаги, свидетельствует об обратном.

Антимонопольный орган, поддерживая изложенную в суде первой инстанции позицию, указывает, что рекламная информация не содержит указания на наименование общества, также не содержит указания на наименование компании BrokerCreditService Structured Products PLC, что является нарушением требований части 1 статьи 28, части 3 статьи 29, пункта 1 части 4 статьи 29 Закона № 38-ФЗ. Между тем, как верно указал суд первой инстанции, в соответствии с общими условиями пользования сетью Интернет и технологиями переходов между web-страницами по принципу «от общего к частному» в случае возникновения заинтересованности пользователь имел возможность осуществить переход на интернет-страницу указанной рекламы для более подробного ознакомления с наименованием юридического лица, оказывающего услуги, а также с наименованием эмитента, ссылками на источники информации подлежащей раскрытию, подробными условиями продукта, резюме проспекта ценной бумаги, рисками инвестирования.

В связи с вышеуказанным можно сделать вывод о несоответствии оспариваемого решения нормам статей 28, 29 Закона № 38-ФЗ, нарушение прав и законных интересов общества оспариваемым решением следует из его существа, как препятствующего осуществлению предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах, выводы УФАС о нарушении обществом Закона №38-ФЗ не соответствует установленным по делу обстоятельствам и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для признания данного решения в указанной части незаконным.

Иная позиция Управления основана на неверном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется. Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.06.2021 по делу № А45-5279/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3