Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Горданова Л.Н. по доверенности от 09.01.2017; Насифулина И.С. по доверенности от 09.01.2017; Разумнова Н.А. по доверенности от 13.12.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2016 года по делу №А27-10324/2016 (судья Камышова Ю.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер»,

г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1114212003938, ИНН 4212033076)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области

о признании недействительным решения от 24.02.2016 № 3 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер» (далее - заявитель, ООО «Строй-Лидер», общество, налогоплательщик, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области (Инспекция, налоговый орган) от 24.02.2016 № 3 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления недоимки в размере 7998568 руб. по налогу на добавленную стоимость, доначисления недоимки в размере 928820 руб. по налогу на прибыль организации, начисления штрафов в общем размере 5823907,10 руб. (из которых по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 3 570 955, 20 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 2 252 951, 90 руб.), начисления пени в общем размере 2 012 490, 91 руб. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 2 декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Отменены обеспечительные меры, принятые определением суда от 19.05.2016.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Седьмой Арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального права, полагает, что судом не дана оценка представленным в дело доказательствам со стороны ООО «Строй-Лидер», решение не содержит обоснований, почему не приняты во внимание доводы налогоплательщика, которые имеют значение по делу и подтверждают самостоятельность экономической деятельности ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой», просит

1. решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, о признании действительным решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.02.2016 № 3 в части начисления:

• недоимки в размере 7 998 568,00 рублей по налогу на добавленную стоимость;

• недоимки в размере 928 820,00 рублей по налогу на прибыль организаций;

• штрафов в общем размере 5 823 907,10 руб. (из которых по пункту 3 статьи 122 НК РФ в общем размере 3 570 955,20 рублей, в том числе, за неуплату налога на прибыль организаций 371 528,00 рублей, за неоплату НДС 3 199 427,20 рублей), по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 2 252 951,90 рублей (из которых за неуплату налога на прибыль организаций сумма штрафа 282 646,00 рублей, за неоплату НДС 1 970 305,90 рублей);

• пени в общем размере 2 012 490,91 руб., что в общем составляет 16 772 173,82 рублей.

2. Применить смягчающие ответственность обстоятельства и согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ снизить в четыре раза начисленные штрафы в общем размере 5 823 907,10 руб. (из которых по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 3 570 955,20 рублей, в том числе за неуплату налога на прибыль организаций 371 528,00 рублей, за неоплату НДС 3 199 427,20 рублей), по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 2 252 951,90 рублей (из которых за неуплату налога на прибыль организаций сумма штрафа 282 646,00 рублей, за неоплату НДС 1 970 305,90 рублей).

В обоснование доводов апелляционной жалобы налогоплательщик указывает следующее.

1. В решении Инспекции выводы налогового органа о том, что общества «Строй-Лидер», «Профстрой», «СибПрофСтрой» осуществляли деятельность как один хозяйствующий субъект и создание новых фирм (ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой») осуществлено сугубо с целью уклонения от уплаты налогов, основаны лишь на домыслах и предположениях, не опровержимых доказательств налоговым органом в обоснование указанных выводов не представлено, обвинения основаны на формальных обстоятельствах. В равной степени указанное относится к выводам налогового органа в части руководства Андреенко Валерием Петровичем деятельностью налогоплательщика ООО «Строй-Лидер». Инспекция документально не обосновала каким образом и кем регулировалась деятельность трех обществ с целью сохранения каждым из них налогового режима УСН. Суд первой инстанции на странице 10-11 указывает, что Андреенко А.В. являлся зам. директора ООО «Профстрой», но согласно штатных расписаний ООО «Профстрой» Андреенко А.В. никогда не являлся заместителем директора указанной организации, в этой части решение суда не соответствует имеющимся в обстоятельствам и доказательствам.

2. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности создания ООО «Строй-Лидер» после того, как ООО «Профстрой» превысило 60 000 000,00 руб. уровень доходов, позволяющий ему применять УСН, т.е. в 4-м квартале 2011 году, с целью занижения налогооблагаемой базы.

На самом деле ООО «Строй-Лидер» зарегистрировано ЕГРЮЛ 18.10.2011 Андреенко Александром Валериевичем по своему решению от 11.10.2011, при этом на 01.10.2011 доход ООО «Профстрой» составил 46 108 250,88 руб., на 30.10.2011 сумма доходов составила 53 800 595,88 руб., на 30.11.2011. сумма доходов составила 58 896 229, 88 руб., и только в декабре 2011 года, получив оплату в размере 15 303 105,22 руб. ООО «Профстрой» превысило допустимый лимит, и перешло на общий режим налогообложения с начала 4-го квартала 2011 года, когда это произошло ООО «Строй-Лидер» уже было организовано и получало допуск в СРО для осуществления строительных работ, соответственно, создание ООО «Строй-Лидер» никак не связано с превышением ООО «Профстрой» установленного НК РФ минимума позволяющего находиться на УСН, как указал суд в обжалуемом решении. Более того ООО «Профстрой» в ноябре 2011 года (уже после создания ООО «Строй-Лидер») участвовало в аукционе по заключению контракта с Администрацией Беловского городского округа по Капитальному ремонту 3-го этажа терапевтического корпуса Муниципального учреждения Городская больница № 1 г. Белово, и выиграло его (копии прохождения аукциона в ноябре 2011 года представлены в материалы дела, однако им не дана должная оценка), по этому контракту Заказчики также произвели предоплату в декабре 2011 года, опровергая доводы Инспекции о том, что ООО «Профстрой», свернуло свою деятельность. Поэтому предположения Инспекции и выводы суда о том, что ООО «Строй-Лидер» организовано после того как ООО «Профстрой» превысило лимит 60 000 000,00 руб. и ООО «Профстрой» перестало осуществлять свою деятельность, не обоснованы и не состоятельны, тем более что ООО «Профстрой» осуществляло работы по заключенным контрактам вплоть до мая-июня 2012 года, а так же не знало и не могло предположить, что в конце 2011 года будут еще поступления от заказчиков, так как уже неоднократно были случаи, когда контрагенты к концу года задерживали расчеты и долги перетекали на следующие периоды, соответственно нельзя связывать регистрацию ООО «Строй-Лидер» с деятельностью ООО «Профстрой». Оба названные общества работали автономно и самостоятельно.

Аналогичным образом сделано и умозаключение о том, что в июле 2012 года ООО «СибПрофСтрой» создано для того, чтобы ООО «Строй-Лидер» не превысило предельно допустимого уровня 60 000 000,00 руб. которое не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, Андреенко Валерий Петрович принял решение создать свою независимую фирму, где будет одним участником и директором 21.06.2012, в этот период, ООО «Строй-Лидер», согласно данных книги учета доходов и расходов за 2012 год, на 01.07.2012 имело доходы в размере 16 810 486,00 руб., заключив остальные контракты путем участия в аукционах в конце июля, в августе, декабре 2012 года, получив по итогам всего 2012 года доходы 42 771 634,03 руб., однако суд в решении, указывает, что ООО «СибПрофСтрой» организовано тогда, когда ООО «Строй-Лидер» мог превысить предельно допустимый передел 60 мил, чтобы находиться на УСН, то есть заработало 42 771 634,03 руб. уже в июне 2012 г., что не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

ООО «СибПрофСтрой» после своего создания самостоятельно участвует в аукционах, заключает контракты и выполняет работы, закупая материалы и производя оплату со своего расчетного счета, какой-либо зависимости от ООО «Строй-Лидер» в данном случае нет, работы выполнялись работниками ООО «СибПрофСтрой», подписаны акты выполненных работ непосредственно с Заказчиками, заработная плата выплачивалась работникам ООО «СибПрофСтрой», производились отчисления НДФЛ, оплачивались иные платежи.

При этом Инспекция обращает внимание на то, что на объекте МБУЗ «Городская больница № 1» выполняли работы ООО «Строй-Лидер» на основании договора № ОАЭ-17 от 31.12.2012 по устройству вентилируемого фасада и ООО «СибПрофСтрой» по контракту № ОАЭ-12 от 12.11.2012 по выполнению Капитального ремонта МБУЗ «Городская больница № 1» Ремонт кровли и при этом суд первой инстанции необоснованно и бездоказательно соглашается с позицией Инспекции о том, что у ООО «Строй-Лидер» имеются плотники Грищенко В.Ю., Баянов М.Г., Баянов Г.М., а якобы у ООО «СибПрофСтрой» нет плотников, поэтому ремонт кровли (а это объект ООО «СибПрофСтрой») выполняли работники ООО «Строй-Лидер».

На самом деле - во-первых: первым выиграло аукцион на осуществление работ на объекте МБУЗ «Городская больница № 1» ООО «СибПрофСтрой» по контракту № ОАЭ-12 от 12.11.2012 и осуществляло работы до 31.12.2012, ООО «Строй-Лидер» позднее заключило договор № ОАЭ-17 от 31.12.2012 и осуществляло работы уже в 2013 году, когда ООО «СибПрофСтрой» на указанном объекте уже не работало.

Во-вторых у ООО «СибПрофСтрой» были свои плотники Ломиворотов А.В., Ломиворотов М.В., Лысков Ю.Ю. и согласно штатному расписанию общество имело необходимых специалистов чтобы крыть крышу, в том числе, и плотников, и не было такого, чтобы в одно и то же время одни и те же работники разных предприятий работали на одном и том же объекте.

В-третьих: Инспекцией при допросе таких свидетелей как Грищенко В.Ю., Баянов М.Г., Баянов Г.М. был задан вопрос: «Работали ли вы на объекте МБУЗ «Городская больница № 1» и был дан ответ «да» (Протоколы допроса №№ 302 от 02.11.2015, 208 от 27.10.2015, 304 от 02.11.2015, при этом Инспекция у работников не спросила, в какой период работали, какие работы выполняли на данном объекте, в чем заключались их обязанности, работали ли одновременно в других Обществах и т.п. вопросы, но при этом Инспекция делает безосновательный вывод, что именно работники ООО «Строй-Лидер» делали объем работ для ООО «СибПрофСтрой», а суд первой инстанции считает что данный факт доказан Инспекцией и принимает доводы Инспекции в этой части, обосновывая свой вывод о согласованности действий взаимозависимых лиц и отсутствии реальности работы ООО «СибПрофСтрой».

3. Налоговый орган в решении указывает, что одним из доказательств т.н. «дробления Бизнеса» является тот факт, что при регистрации ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой», в заявлениях о государственной регистрации юридического лица обществами заявлены идентичные основные виды экономической деятельности с кодом ОКВЭД 45.2 - строительство зданий и сооружений. Вместе с тем, заниматься подобными, идентичными видами деятельности законодательством не запрещено, при этом Инспекцией не доказано, что все выполняемые работы разными обществами и по разным договорам являются частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего (одного) экономического результата. Каждое общество в отдельности, для того чтобы осуществлять свои виды деятельности получало свои допуски в саморегулируемые организации при этом Саморегулируемые организации были разными: например: ООО «Профстрой» вступило в Саморегулируемую организацию Некоммерческое партнерство строительных организаций Кемеровской области» «Главкузбасстрой», ООО «СибПрофСтрой» в СРО НП «Межрегиональная некоммерческая организация строителей «СИБИРЬ», ООО «Строй-Лидер» СРО Некоммерческое партнерство «Саморегулируемая организация Союз строительных компаний Урала и Сибири» (копии Свидетельств о допуске имеются в материалах дела), соответственно, налоговым органом не доказано, что реальная экономическая деятельности не осуществлялась каждым предприятием независимо.

4. Суд соглашается с мнением Инспекции о том, что свидетельством ухода от налогов является тот факт, что ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» в учредительных документах заявлен юридический адрес 652523. Кемеровская обл., г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Текстильщиков, 3/1 -1. При этом изначально после создания ООО «Профстрой» с 31.10.2008 более трех лет находилось и работало по адресу: г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Лесной городок 49, затем сменило адрес места нахождения, заключив договор аренды на адрес: г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Лесной городок 51, и только в ноябре 2011 года заключило договор субаренды и переехало по адресу г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Текстильщиков, 3/1 -1, с целью экономии денежных средств и ближе к месту проживания. ООО «Строй-Лидер 18.10.2011 при организации было зарегистрировано по адресу: РФ, Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Зварыгина №18 «А». Затем Андреенко А.В. приобрел в собственность офисные помещения по адресу: Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, пр-т Текстильщиков № 3/1,1 и принял решение поменять адрес ООО «Строй-Лидер на: Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, пр-т Текстильщиков № 3/1,1, для этого сдал свое собственное помещение в аренду своему предприятию с целью получения прибыли, от которой оплачивал налоги.

При этом налоговому органу и суду представлены договоры аренды от 18.11.2011 с приложением свидетельства о праве собственности на Андреенко А.В. и субаренды за 2012, 2013 гг., которые заключены между обществами, а так же акты приема-передачи помещений свидетельствующие о том, что у каждого предприятия в аренде были свои офисные помещения. Налоговый орган подтверждает тот факт, что по расчетным счетам обществ видно как производились платежи за аренду помещений, ООО «Строй-Лидер» арендовало помещения у Андреенко А.В., а затем сдавало часть из них в субаренду ООО «Профстрою» и ООО «СибПрофСтрою». Поскольку офисные помещения принадлежали на праве собственности Андреенко Александру Валериевичу, директору ООО «Строй-Лидер», то он сдавал их в аренду последнему, а уже ООО «Строй-Лидер» остальным в субаренду, Андреенко А.В., получая арендные платежи оплачивал соответствующие налоги с прибыли, иного налоговый орган не доказал.

Использование офисных помещений по одному адресу не свидетельствует об отсутствии самостоятельной предпринимательской деятельности у организаций и получение ими необоснованной налоговой выгоды, т.к. само по себе, данное обстоятельство не имеет правового значения, поскольку факт нахождения налогоплательщиков по одному адресу не подтверждает факт совместного использования хозяйствующими субъектами производственных мощностей и строительных материалов, т.к. основные работы осуществлялась на строительных площадках, где каждое предприятие использовало свои строительные материалы и строительный инвентарь. При этом, в материалы дела представлены доказательства того, что каждое общество приобретало свою оргтехнику для ведения отчетности и для выполнения своих обязанностей инженерно-техническими работниками, просто имущество дешевле 20000,00 руб. не учитывалось на балансе обществ, как малоценное, но по факту Инспекция при осмотре установила что оргтехника в офисе имеется, в необходимом для выполнения работ количестве.

Согласно показаниям свидетелей работников предприятий (Протоколы допросов №№ 302 от 02.11.2015, 208 от 27.10.2015, 304 от 02.11.2015, 253 от 16.09.2015), именно на строительных объектах директора обществ давали наряды, проверяли ход работ, осуществляли снабжение строительными материалами, контролировали доставку строительных материалов, выдавали лично заработную плату рабочему персоналу по ведомости; инженерно-техническому персоналу выдавал зарплату сначала бухгалтер, а потом переводили зарплату на банковские карты. Офисные помещения нужны были для хранения документации и размещения управленческого аппарата, при этом, для участия в аукционах и торгах необходим только доступ к интернету, находиться в офисном помещении для этого не обязательно, даже директорам, поскольку директора в основном занимались поиском объемов работ, закупкой строительных материалов, мониторингом цен, и контролем на строительных площадках.

5. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом доказано, что все три организации действовали согласованно и оказывали влияние на результаты деятельности друг друга, так как для выполнения строительных работ использовали один штат сотрудников.

Фактически у каждой организации имелся свой штат сотрудников, при этом из материалов дела следует, что в ООО «Строй-Лидер» или в ООО «СибПрофСтрой» принимались работники, те которые раньше работали в ООО «Профстрой», но то только после официального увольнения в предыдущей организации, что подтверждается приказами о приеме и увольнении сотрудников с их личными подписями, а так же их личными заявлениями написанными собственноручно.

6. Делая вывод о едином производственном процессе между ООО «Профстрой» и ООО «Строй-Лидер», суд, повторяя позицию налогового органа, указывает, что эти два предприятия работали на одном строительном объекте - Детский сад №10 комбинированного типа. Так, по названному объекту предусматривалась сумма реконструкции бывшего здания казначейства под детский сад № 10 комбинированного типа на 100 мест в 2013 году в размере 82 631 960,00 руб., выполнять работы должно было ООО «Профстрой». Однако, чтобы не превысить предельную сумму дохода и не утратить право на применение упрощенной системы налогообложения работы по данному объекту разделили между собой ООО «Профстрой» (58 743 ООО руб.) и ООО «Строй-Лидер» (22 772 066 руб.), при этом работы выполнялись одними и теми работниками, числившимися в обоих организациях.

Фактически у каждого предприятия заключены свои договоры «На оказание транспортных услуг», согласно которым при необходимости что-то доставить или перевезти достаточно было сделать заявку и услуга перевозки предоставлялась, строительные материалы складировались на строительном объекте, затем списывались в производство; поставка осуществлялась разными контрагентами-перевозчиками.

За выполненные объемы работ по договорам совместительства работникам ООО «Профстрой» оплатило заработную плату за декабрь 2013 года согласно ведомости № СИ 000000032 от 25.12.2013.

ООО «Строй-Лидер» заключило контракт по Детскому саду № 10 комбинированного типа от 19.12.2013 и на данном объекте от названного общества по основному договору работали 14 человек рабочих специальностей Розиков М.Л., Ахмадшохи Нуруло, Розиков Ф.М., Розыков Шерафган Мухторович, Пятышев Ю.Т., Коваленко С.А., Грищенко Вадим Юрьевич, Баянов М.Г., Баянов Г.М., Баянов В.М., Баянов М.Д., Плешков А.В., Конев Н.Н.. Гунбин П.И. которые получили заработную плату от ООО «Строй-Лидер» согласно ведомости от 31.12.2013 за выполненную работу на Детском саду № 10 за декабрь 2013 года (копии кассовых книг, ведомости о заработной плате предоставлены в материалы дела), при этом налоговый орган не представил доказательств, что указанные работники в период с 19.12.2013 по 31.12.2013 работали на других строительных объектах помимо указанного, но делает вывод, что за 2 недели нельзя было выполнить таких объемов, которые указаны в акте выполненных работ от 31.12.2013, однако, суд делает вывод, что ООО «Строй-Лидер» эти работы не выполняло, а все работы выполнило ООО «Профстрой», что опровергается показаниями заведующей детского сада Клочковой Ю.Н., данными ею в суде 16.08.2016.

Далее, делая выводы о едином производственном процессе, суд связывает два предприятия ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» указывая на то, что в конце 2012 года и в начале 2013 года они осуществляли работы на одном строительном объекте МБУЗ «Городская больница №1», при этом суд принял в основу доводы Инспекции о том, что одни и те же работники двух предприятий работали на объекте МБУЗ «Городская больница №1», договор по которому заключен с ООО «СибПрофСтрой», соответственно охватывались единым производственным процессом, при этом суд не учел, что работы осуществлялись разные, на основании разных контрактов, заключенных в разное время по итогам победы на открытых аукционах.

Полагая, что на указанных объектах работали одни и те же работники суд ссылается на показания свидетелей, которым некорректно были поставлены вопросы (в вопросе указано только название Объекта - «Городская больница № 1»), и, соответственно, получены ответы не соответствующие действительности, т.к. не конкретизирован период работы (в каком году и в каком месяце), виды работ и на каких объектах.

Судом не учтен тот факт, что для выполнения объемов работ в ООО «Строй-Лидер» с 15.06.2012 приняты дополнительно на работу рабочие и штукатуры - Исоев Р.С, Розиков МЛ., Ахмадшохи Нуруло, Розиков Ф.М., Розыков Шерафган Мухторович, а в ООО «СибПрофСтрой» с 30.10.2012 г. дополнительно приняты Бута Максим Геннадьевич, Хасанов А.Н., Матосян С.С, Розиков Саабзали Лоикович.

Налогоплательщик обращал внимание суда первой инстанции на данный факт, и в табличном виде предоставлял информацию что в ООО «Строй-Лидер» и в ООО «СибПрофСтрой» были приняты дополнительно работники строительных специальностей и у каждого предприятия был свой штат сотрудников, но данный довод вообще не принят судом во внимание и никак не оценен и не отражен в решении. При этом у каждого предприятия имелся свой штат сотрудников и за работу на своих объектах предприятия производили выплату заработной платы своим работникам, как по основным договорам, так и по трудовым договорам по совместительству, а так же по договорам подряда, которые работали на их объектах, оплачивали НДФЛ, пенсионные отчисления.

7. По вопросу того, что директор ООО «Строй-Лидер» Андреенко А.В. дал пояснения, из которых следует что он номинальный директор, общество указывает, что протокол № 4 от 05.02.2016 допроса Андреенко А.В. составлен за рамками налоговой проверки и является недопустимым доказательством. Андреенко А.В. подписал протокол № 4 от 05.02.2016 без ознакомления, принес замечания на протокол от 08.02.2016, о чем Инспекция нигде не указывает. Ранее Инспекция опрашивала Андреенко А.В. по его деятельности (протокол допроса № 310 от 03.11.2015) где он ответил на все вопросы.

8. Суд в решении указывает, что ООО «Строй-Лидер» необоснованно в ноябре 2011 года получило 7 000 000,00 рублей, что следует из предоставленной декларации, при этом не имея допуск в СРО не могло заключать договоры и получить предоплату, полагая, что денежные средства предназначались для ООО «Профстрой» и намеренно переведены в ООО «Строй-Лидер» чтобы не платить НДС.

Фактически у ООО «Строй-Лидера» возникли отношения с Администрацией Ленинск-Кузнецкого района по ремонту Детского сада № 2 «Буратино» с.Драченино. При этом между Администрацией Ленинск-Кузнецкого района и ЗАО «Шахтой «Костромовской» было соглашение об оказании ЗАО «Шахтой «Костромовской» спонсорской помощи Администрацией Ленинск-Кузнецкого района по ремонту Детского сада № 2 «Буратино» с. Драченино, которая в свою очередь в качестве подрядной организации пригласила ООО «Строй-Лидер» и денежные средства спонсором были переведены сразу на расчетный счет ООО «Строй-Лидер» путем предоплаты, произведено освоение денежных средств. Работы выполнены (и окончены) в июне 2012 года , о чем свидетельствует акт приемки объекта после капитального ремонта от 11.06.2012, подписанный заведующей детского сада. Не смотря на произведенную оплату подготовительные работы начали выполняться после новогодних праздников с января 2011 года, для чего были приняты на работу Коваленко С.А. и Грищенко В.Ю., остальные работники были приняты для выполнения работ в мае-июне 2012. Для начала подготовительных работ допуска в СРО не требовалось согласно приказу Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 № 624 на монтажные и демонтажные работы допуска в СРО и специальные разрешения не требуются, поскольку не объекты атомной промышленности. По данным отношениям ООО «Строй-Лидер» так же получило денежные средства 26.01.2012 в размере 4 000 000,00 руб. и 24.02.2012 в. размере 6 664 485,00 руб. от ЗАО «Шахта Костромовская» и деньги полученные в 2012 году.

При этом суд не дает оценку тому факту, что названные суммы не исключены из суммы доходов ООО «Строй-Лидер». В 2012 году Инспекция признает данные взаимоотношения законными и не оспаривает получение денежных средств как предоплату за выполненные работы в июне 2012 года, не говорит о том, что должен быть контракт для выполнения работ. Отношения 2011 года не были предметом выездной налоговой проверки, при вынесении оспариваемого решения, поэтому ссылка на получение денежных средств в 2011 году не имеет правового значения, тем более, что Инспекция предполагая, перевод денежных средств намеренно в адрес ООО «Строй-Лидер» за работу выполненную ООО «Профстрой» не предоставляет ни единого доказательства данному факту, делая заявления голословно, а суд не проверяя достоверность этих сведений, согласился с выводами Инспекции.

9. Инспекция в решении указывает, что у ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» открыты расчетные счета в одном банке - ОАО «Сбербанк России» - Кемеровское отделение №8615 и правом первой подписи обладали одни и те же лица, контроль за расходованием и использованием денежных средств на расчетных счетах 000«Профстрой»,000 «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» одновременно осуществляли должностные лица данных организаций: Андреенко В.П. и Андреенко А.В.

Суд первой инстанции в своем решении указывает, что в 2012 и в 2013 гг. ООО «Профстрой» выданы доверенности на Андреенко А.В. на предъявление в Ленинск-Кузнецкое отделение №2364 расчетных документов, денежных чеков и объявлений на взнос наличными, получение в банке выписок, а также получение иных документов по расчетному счету ООО «Профстрой». Доверенности выданы сроком до 31.12.2012 и 31.12.2013 соответственно, в связи с чем, довод о том, что Андреенко А.В. снимал денежные средства один раз на выдачу заработной платы суд отклонил как не состоятельный.

С таким выводом нельзя согласиться, так как ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не установлено фактов пользования Андреенко А.В. выданными доверенностями, не исследован вопрос о том, какие денежные средства он снимал, в каком размере, куда их потратил и т.д.

Факт выдачи доверенности имел место, т.к. Андреенко А.В. ранее работал за директора ООО «Профстрой», но доказательств пользования выданными доверенностями не представлено, следовательно является необоснованным вывод суда о том, что «правом первой подписи обладали одни и те же лица, контроль за расходованием и использованием денежных средств на расчетных счетах ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» одновременно осуществляли должностные лица данных организаций: Андреенко В.П. и Андреенко А.В.».

10. Суд первой инстанции не отразил в своем решении и не дал оценки
доказательствам представленным налогоплательщиком в опровержение доводов Инспекции, что общества заключали договоры займов и предоставляли друг другу займы, что это свидетельствует о том что денежные средства необоснованно перечислялись друг другу.

11. Оспариваемым решением Инспекция признала три общества одним
юридическим лицом и одним налогоплательщиком, что не предусмотрено нормами законодательства о налогах и сборах, т.к. общества фактически осуществляли деятельность в соответствии с видом экономической деятельности, для которого они были созданы.

Инспекцией не доказан факт того, что налоговая выгода получена
налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Сам по себе факт применения обществами упрощенной системы налогообложения не свидетельствует о занижении налоговой базы ООО «Строй-Лидер» и не свидетельствует о том, что выручка обществ, применяющих упрощенную систему налогообложения, полученная при осуществлении деятельности трех обществ, является выручкой ООО «Профстрой».

Из оспариваемого решения следует, что Инспекция фактически объединила доходы трех обществ, делая вывод о превышении предельного размера доходов ООО «Профстрой» в 2013 году, ООО «Строй-Лидер» в 2012 году, ООО «СибПрофСтрой» в 2012 году (60 млн.) и определила, исходя из этого, бремя налоговой обязанности каждому обществу, в том числе заявителю. Однако, доказательств наличия в рассматриваемые периоды обстоятельств, предусмотренных статьёй 346.13 НК РФ в качестве оснований для прекращения применения УСН, конкретно в отношении заявителя налоговым органом не представлено. Положения пункта 4 статьи 346.13 НК РФ должны применяться только в соответствии с буквальным содержанием данной нормы, расширительное толкование их не допустимо. В частности, действующим законодательством не предусмотрена возможность объединения доходов взаимозависимых лиц в обоснование вывода о невозможности применения проверяемым налогоплательщиком УСН.

12. ООО «Строй-Лидер» в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены договоры, счета-фактуры, товарные накладные по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Строй-НК» ИНН 4253013030 и ООО «ПРОМРЕСУРС» ИНН 4205224584.

Суммы НДС по представленным налогоплательщиком счетам-фактурам по взаимоотношениям с ООО «ПРОМРЕСУРС» и ООО «Строй-НК» не приняты к вычету по налогу на добавленную стоимость и исключены из расходной части при расчете налога на прибыль предприятий, так как указанные фирмы признаны, т.н. фирмами-однодневками.

Фактически сделки по поставкам товаров от названных контрагентов были совершены и приобретенные строительные материалы - алюминиевые двери, использованы по назначению, договоры заключались с руководителями организаций, действующими в тот период, а за то, что в счетах-фактура имеется подпись, не принадлежащая директорам указанных фирм, общество ответственности не несет и не может быть лишено права на возмещения НДС, в случае его начисления контрагентами; расходы являются обоснованными, не могут быть исключены из расчета налога на прибыль.

13. Общество привлечено к ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в общем размере 3 570 955,20 рублей (из которых за неуплату налога на прибыль организаций 371 528,00 рублей, за неоплату НДС 3 199 427,20 рублей), по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 2 252 951,90 рублей (из которых за неуплату налога на прибыль организаций сумма штрафа 282 646,00 рублей, за неоплату НДС 1 970 305,90 рублей).

Декларации по НДС и налогу на прибыль обществом не сдавались, такие налоги не уплачивались, т.к. общество, являясь плательщиком единого налога по УСН не признается налогоплательщиком для НДС и налога на прибыль (пункт 3 статьи 346.11, пункт 4 статьи 346.26 НК РФ), являясь лицом, на которое при определенных условиях возложена обязанность по уплате НДС, что исключает наличие оснований для привлечения ООО «Строй-Лидер» к ответственности по статье 119 НК РФ, т.к. налогоплательщик УСН не обязан сдавать декларации по НДС, соответственно не представление деклараций по НДС и налогу на прибыль со стороны общества не образует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 119 НК РФ.

14. Налогоплательщик привлекается к налоговой ответственности по статьям 119, 122 НК РФ, впервые, умысла и вины со стороны общества не установлено.

ООО «Строй-Лидер» работает в Кемеровской области с 2011 года, то есть практически пять лет, исправно оплачивая все налоги и сборы, не имея задолженности, имеет похвальные грамоты и благодарности от Администрации Ленинск-Кузнецкого городского округа и своих партнеров и контрагентов, обладает хорошей репутацией, участвует в общественной жизни города Ленинска-Кузнецкого, помогает детским домам, осуществляет благотворительность, вносит неоценимый вклад в развитие и преображение нашего города, Ленинск-Кузнецкого района. Директор Общества - Андреенко В.П. имеет три медали «За служение Кузбассу», более 10 грамот за служение Кузбассу, за добросовестный труд. За свою деятельность общество построило значительное количество социальных объектов учреждений так необходимых городу, выполнило множество социальных программ для населения нашего города, занимались ремонтами и реконструкциями больниц, школ, детских садов, детских домов и т.д., осуществляли строительство социального жилья, имеют большой опыт и умение работать, что является обстоятельствами смягчающими ответственность и основанием для снижения размера штрафных санкций в четыре раза.

Более подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

Налоговым органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором Инспекция возражает против доводов общества, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных и отзывов на них.

Определением от 02.03.2017 рассмотрение дела откладывалось до 12 час. 00 мин. 03.04.2017.

До назначенной даты судебного заседания от Инспекции представлены дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых налоговый орган более подробно мотивирует свою позицию относительно получения обществом необоснованной налоговой выгоды с 4 квартала 2012 года, когда общество утратило право на применение УСН ввиду превышения предела доходов для целей применения УСН (доходы стали более 60 млн. руб.), обоснованность непринятия налоговых вычетов по НДС ввиду отсутствия реальных взаимоотношений налогоплательщика с контрагентами ООО «Промресурс» и ООО «строй-НК», привлечение общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ ввиду умышленной формы вины в виде занижения налогоплательщиком доходов и завышения расходов, указывает на отсутствие обстоятельств, смягчающих вину.

Обществом представлены возражения на указанные дополнения.

В судебном заседании представители сторон остались на ранее заявленных позициях с учетом дополнений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, отзывы, заслушав представителей общества и налогового органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела Межрайонной Инспекцией ФНС России № 2 по Кемеровской области в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении ООО «Строй-Лидер» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение от 24.02.2016 № 3 о привлечении ООО «Строй-Лидер» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 5 823 907,10 руб.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость за проверяемые периоды в общем размере 8 927 388 руб., начисленные пени в общем размере 2 020 878,72 руб.

ООО «Строй-Лидер», не согласившись с принятым Инспекцией решением, обратилось в Управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области № 228 от 26.04.2016 решение Инспекции № 3 от 24.02.2016 оставлено без изменения.

Полагая, что решение налогового органа незаконно и нарушает права налогоплательщика, ООО «Строй-Лидер» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд согласился с правомерностью произведенных налоговым органом доначислений налогов, пеней и штрафов, выводов налогового органа о формальном создании обществ («Строй-Лидер» и «СибПрофСтрой») с целью минимизирования налоговых обязательств, объединения налоговым органом всех трех названных обществ в один хозяйствующий субъект, доказанность обстоятельств, указывающих на согласованность действий названных обществ - ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», создание названными обществами схемы получения необоснованной налоговой выгоды с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, позволяющей ее участникам минимизировать налоговые обязательства, путем недопущения превышения у названных обществ предельных размеров доходов для применения ими специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, считает указанные выводы суда первой инстанции противоречащими имеющимся в деле доказательствам, сделанными при неполном их исследовании при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде общество применяло упрощенную систему налогообложения, выбрав объектом налогообложения доходы, согласно статье 346.20 НК РФ по налоговой ставке 6%.

В силу пункта 1 статьи 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

В пункте 1.1 статьи 346.15 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщиком при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 НК РФ.

Частью 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям. Освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимости от фактических обстоятельств может быть законной или необоснованной.

Пунктом 1 статьи 346.18 НК РФ предусмотрено, что в случае, если объектом налогообложения по УСНО являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В силу пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 данного кодекса налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53), под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Пунктом 9 Постановления № 53 разъяснено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены на создание для себя благоприятных налоговых последствий.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения. Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

При этом с учетом пункта 1 данной статьи в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются, в том числе:

- организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

- организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12 при оценке налоговых последствий дробления следует учитывать имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового - прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации.

В соответствии с позицией, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №12418/08 от 25.02.2009, наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества - плательщика; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают вывод о недобросовестности.

Проявлением недобросовестности является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Исходя из вышеуказанного, привлечение налогоплательщика к ответственности возможно только за то, что он умышлено допустил «дробление бизнеса» с целью ухода от налогов и налоговым органом должно быть бесспорно доказано, что в организованных предприятиях не было действительной хозяйственной и экономической деятельности как таковой, не было деловой цели для их создания, а документы, в том числе договоры и контракты с третьими лицами, носят формальный характер, что деятельности как таковой ими не осуществлялось, а работы выполнял и оплачивал кто-то один, а остальные числились формально и не работали, и что контрагенты воспринимали все три организации как единое целое.

Как следует из материалов дела, признавая разделение единой бизнес-структуры формальным и, как следствие, получение налогоплательщиком налоговой выгоды необоснованным суд первой инстанции исходил из следующего:

1. ООО «СибПрофСтрой»,000 «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» зарегистрированы по одному юридическому адресу: 652523, г.Ленинск-Кузнецкий, пр,Тестильщиков, 3/1 -1;

2. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» в проверяемом периоде применяли специальный налоговый режим налогообложения - упрощенную систему налогообложения, выбрав при этом объект налогообложения «доходы»;

3. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», осуществляли один вид деятельности - «Строительство зданий и сооружений (код ОКВЭД 45.2);

4. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», для ведения финансово-хозяйственной деятельности совместно использовали одни и те же помещения, оргтехнику, мебель (наличие единого кабинета директора, бухгалтерии, отдела кадров и производственного отдела), а также совместно хранили бухгалтерские документы и документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности;

5. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» для выполнения строительных работ использовали один и тот же штат сотрудников;

6. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» бухгалтерский и налоговый учет осуществлялся одним бухгалтером, по одному адресу, на одном компьютере в одной бухгалтерской программе;

7. Расчетные счета ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» открыты в одном банке - ОАО «Сбербанк России» Кемеровское отделение №8615. При этом правом первой подписи обладали одни и те же лица, контроль за расходованием и использованием денежных средств на расчетных счетах ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой» одновременно осуществляли должностные лица данных организаций: Андреенко В.П. и Андреенко А.В., при этом, налоговым органом в рамках налоговой проверки установлено, что между организациями были заключены договоры займов, из которых следует, что организации предоставляли друг другу денежные займы;

8. ООО «СибПрофСтрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» являются взаимозависимыми организациями согласно подпункту 11 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, поскольку учредители организаций Андреенко В.П. и Андреенко А.В. находятся в родственных отношениях, приходятся отцом и сыном соответственно;

9. при создании ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» штат работников набирался из работников, уволенных из ООО «Профстрой», что следует из свидетельских показаний Головицкой Н.В., Грищенко В.Ю., Баянова М.Г., Баянова Г.М., Каныгиной Т.В., Ваховского Р.В, Гунбина А.П., при этом судом отмечено, что работники не владели информацией в какой из трех организаций и какой период времени они были трудоустроены, что свидетельствует о том, что работники воспринимали ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой» как одно целое, что в совокупностью с иными обстоятельствами, установленными налоговым органом в рамках налоговой проверки, свидетельствует о функционировании данных организаций как единого хозяйствующего субъекта в сфере строительства;

10. ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» созданы последовательно одна за другой исключительно с целью снижения налоговых обязательств обществ ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой». В частности, ООО «Строй-Лидер» создано 18.10.2011 в момент, когда у ООО «Профстрой» доход от осуществления предпринимательской деятельности превысил 60 000 000 руб. и оно с 4 квартала 2011 года перешло на общий режим налогообложения, фактически прекратив осуществлять предпринимательскую деятельность (доход в 2012 году составил 153000 руб.). ООО «СибПрофСтрой» создано 02.07.2012, когда у ООО «Строй-Лидер» доход от осуществления предпринимательской деятельности приблизился к предельно допустимому размеру для применения упрощенной системы налогообложения (42 773 795 руб.). В то время как при отсутствии регистрации ООО «СибПрофСтрой» доходы ООО «Строй-Лидер» в 4 квартале 2012 года превысили бы предельный размер дохода 60 000 000 руб. для применения упрощенной системы налогообложения и составили 61 423 939 руб. (42 773 795 руб. + 18 650 144 руб.), соответственно, право ООО «Строй-Лидер» на применение упрощенной системы налогообложения в 4 квартале 2012 года было бы утрачено. При этом до момента приближения доходов ООО «Строй-Лидер» к предельно допустимому размеру для применения упрощенной системы налогообложения ООО «СибПрофСтрой» фактически не осуществляло предпринимательскую деятельность (первый договор заключен 12.10.2012).

Соглашаясь с правильностью выводов суда об особенностях во взаимоотношениях обществ, апелляционный суд отмечает, что между ООО «СибПрофСтрой»,000 «Строй-Лидер», ООО «Профстрой» действительно имеет место взаимозависимость, однако, в рассматриваемом случае должно оцениваться повлекло ли наличие между обществами взаимозависимости получение необоснованной налоговой выгоды или нет, а не только быть констатированы взаимозависимость обществ и особенности отношений и хозяйственных связей между ними, т.к. сами по себе взаимозависимость обществ, деловые связи между обществами не являются признаками получения необоснованной налоговой выгоды, выступая лишь условием для возможного ее получения.

Так, ООО «Профстрой» в 2008 году учреждено 4-мя участниками: Андреенко Валерий Петрович доля участия в организации составляет 30%; Андреенко Александр Валериевич доля участия в организации составляет 30%; Ваховская Анастасия Валериевна доля участия в организации составляет 20%; Ваховский Роман Вячеславович доля участия в организации составляет 20%. Директором общества назначен с 09.10.2008 года Андреенко Валерий Петрович.

ООО «Строй-Лидер» зарегистрировано ЕГРЮЛ 18.10.2011 Андреенко Александром Валериевичем на основании решения единственного участника от 11.10.2011, при этом на 01.10.2011 доход ООО «Профстрой» составлял 46 108 250,88 руб., на 30.10.2011 сумма доходов составила 53 800 595,88 руб., на 30.11.2011. сумма доходов составила 58 896 229, 88 руб., и только в декабре 2011 года, получив оплату в размере 15303105,22 руб. ООО «Профстрой» превысило допустимый лимит, и перешло на общий режим налогообложения с начала 4-го квартала 2011 года. Когда это произошло ООО «Строй-Лидер» уже было зарегистрировано в ЕГРЮЛ, соответственно, создание ООО «Строй-Лидер» только в связи с превышением ООО «Профстрой» установленного НК РФ минимума позволяющего последнему находиться на УСН, опровергается материалами дела, т.к. такой минимум был превышен с 4 квартала 2011 года, при этом, вопреки доводам налогового органа о снижении ООО «Профстрой» деловой активности после перехода на общую систему налогообложения, оно в ноябре 2011 года (уже после создания ООО «Строй-Лидер») участвовало в аукционе по заключению контракта с Администрацией Беловского городского округа по Капитальному ремонту 3-го этажа терапевтического корпуса Муниципального учреждения Городская больница № 1 г.Белово, и выиграло его, (копии прохождения аукциона в ноябре 2011 года представлены в материалы дела, по этому контракту Заказчики также произвели предоплату в декабре 2011 года, при этом ООО «Профстрой» осуществляло работы по заключенным контрактам вплоть до мая-июня 2012 года. В апреле 2012 года ООО «Профстрой» участвовало в аукционе на заключение контракта на сумму 56 185 878,17 руб., где по итогам аукциона победителем стало ООО «Мастер-Строй», ООО «Профстрой» для участия в аукционе производилась оплата в размере 2 810 000 руб. в качестве обеспечения участия (копии платежного поручения № 35 от 03.04.2012 и протоколы о результатах торгов предоставлены в материалы дела), что доказывает осуществление ООО «Профстрой» самостоятельной хозяйственной деятельности.

Работая самостоятельно и для выполнения своей уставной деятельности ООО «Строй-Лидер» заключило следующие договоры и контракты в 2012 году;

- с ООО «Марр ТЭК» договор поставки и монтажа от 23.04.2012 на установку пластиковых окон в количестве 180 кв.м. на сумму 1 365 897,00 руб. (т.4 л.д. 86-88);

- МБОУ «Краснинская средняя общеобразовательная школа» договор № 1118 от 16.05.2012 на капитальный ремонт основного здания с. Красное на сумму 14 526 755,44 руб. (т. 4 л.д. 75-79);

- МБДОУ «Детский сад № 12 «Аленушка» с. Шабаново» договор № 1510 от 11.07.2012 г.на капитальный ремонт здания МБДОУ «Детский сад № 12 «Аленушка» с. Шабаново» на сумму 18 331 536,72 руб. (т.4 л.д.80-83);

- Муниципальный контракт № 04 от 09.08.2012 г. с Администрацией Ленинск-Кузнецкого муниципального района, на текущий ремонт центральной лестницы здания №1 администрации Ленинск-Кузнецкого муниципального района на сумму 490 000,00 руб., (т.4 л.д. 84-85),

- Договор № 1674 от 15.08.2012 МБОУ «Краснинская средняя общеобразовательная школа» на капитальный ремонт основного здания и спортивного зала МБОУ «Краснинская средняя общеобразовательная школа» на сумму 7 022 216 руб., (т. 4 л.д. 86-90),

- Договор № ОАЭ-17 от 31.12.2012 с МБУЗ «Городская больница № 1» работы по Капитальному ремонту МБУЗ «Городская больница № 1». Устройство вентилируемого фасада на сумму 7 001 496, 00 руб., (т.4 л.д. 91-95), которые заключены путем участия в процедуре госзакупок и признания общества победителем при проведении открытых аукционов.

В 2013 году ООО «Строй-Лид ер» заключены следующие договоры и контракты:

- Договор № 1332 от 13.06.2013 с МБОУ «Демьяновская средняя общеобразовательная школа», на текущий ремонт полов 2-го этажа в МБОУ «Демьяновская средняя общеобразовательная школа» на сумму 265 000,00 руб.( т. 4 л.д. № 97-100),

- Гражданско-правовой договор № 12/ДДТ от 05.07.2013 с МАОУ дополнительного образования детей «Дом детского творчества имени Б.Т. Куропаткина» на выполнение 2-го этапа реконструкции здания ДДТ по ул. Крупской 62 г. Полысаево на сумму 336 719,00 руб., (т. 4 л.д. 101-103),

- Договор подряда № 18 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от 25.07.2013 с ООО «Зодчий» на сумму 6 585 046,00 руб., (т. 9 л.д. 123-130),

- Договора подряда № 19 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от 25.07.2013 с ООО «Зодчий» на сумму 3 402 100,00 руб., (т. 9 л.д.131-138),

- Муниципальный контракт № 0139300018013000106-0066498-01 от 29.07.2013 с КУМИ Ленинск-Кузнецкого городского округа, на ремонт здания по адресу: ул. Пирогова, 3, ремонт кровли -2 очередь на сумму 2 127 012,00 руб., (т.4 л.д. 104- 107);

- Муниципальный контракт № 0139300018013000099-0066498-01 от 30.07.2013 с КУМИ Ленинск-Кузнецкого городского округа, на ремонт здания по адресу: ул. Пирогова,3 ремонт кровли -1 очередь. 1 997 017,00 руб., (т.4 л.д. 108- 111);

- Договор подряда № 4 от 19.12.2013 с МАДО учреждение «Детский сад № 10 комбинированного вида» на реконструкцию бывшего здания казначейства под детский сад на 100 мест по адресу: пр-т Ленина № 61/2 на 22 772 066,00 руб.( т. 10 л.д. № 46-53),

Акты выполненных работ подписаны непосредственно Заказчиками с директором ООО «Строй-Лидер», оплата за выполненные работы по указанным договорам произведена на расчетный счет ООО «Строй-Лидер», по требованию Инспекции все вышеуказанные контрагенты подтвердили, что работали с ООО «Строй-Лидер» в лице директора Андреенко А.В. и представили соответствующие документы в Инспекцию подтверждающие взаимоотношения, о чем Инспекция указывает в оспариваемом решении.

Аналогичным образом, Андреенко Валерий Петрович принято решение о создании своей независимой фирмы, где он будет единственным участником и директором 21.06.2012, в этот период, ООО «Строй-Лидер», согласно данным книги учета доходов и расходов за 2012 год, на 01.07.2012 имело доходы в размере 16 810 486,00 руб., заключив остальные контракты путем участия в аукционах в конце июля, в августе, декабре 2012 года, получив по итогам всего 2012 года доходы 42 771 634,03 руб., однако, налоговый орган в оспариваемом решении, а вслед за ним и суд пришли к выводу, что ООО «СибПрофСтрой» организовано тогда, когда ООО «Строй-Лидер» приблизилось к предельно допустимому пределу доходов 60 мил, допускающему возможность применять УСНО, то есть заработало 42 771 634,03 руб. уже в июне 2012 года, что не соответствует имеющимся в деле доказательствам, основано на предположениях, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

При этом ООО «СибПрофСтрой» после своего создания самостоятельно участвует в аукционах, заключает контракты и выполняет работы, закупая материалы и производя оплату со своего расчетного счета, доказательств какой-либо зависимости от ООО «Строй-Лидер» Инспекцией в материалы дела не представлено, работы выполнялись работниками ООО «СибПрофСтрой», подписаны акты выполненных работ непосредственно с Заказчиками, заработная плата выплачивалась работникам ООО «СибПрофСтрой», производились отчисления НДФЛ, оплачивались иные обязательные платежи, а также платежи характерные для общества с реальной хозяйственной деятельностью - л.д. 64-160 т.6.

Инспекция в обоснование выводов о едином бизнесе в оспариваемом решении указала, что на объекте МБУЗ «Городская больница №1» выполняли работы ООО «Строй-Лидер» на основании договора № ОАЭ-17 от 31.12.2012 (л.д. 13-22 т.11) по устройству вентилируемого фасада и ООО «СибПрофСтрой» по контракту № ОАЭ-12 от 12.11.2012 по выполнению Капитального ремонта МБУЗ «Городская больница № 1» Ремонт кровли, при этом последнее работы по ремонту кровли не выполняло, их выполняло ООО «Строй-Лидер», т.к. у ООО «Строй-Лидер» имеются плотники Грищенко В.Ю., Баянов М.Г., Баянов Г.М., а у ООО «СибПрофСтрой» нет плотников, следовательно, ремонт кровли (а это объект ООО «СибПрофСтрой») выполняли работники ООО «Строй-Лидер».

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового по указанному эпизоду.

Вместе с тем, выводы суда о формальном ведении ООО «СибПрофСтрой» хозяйственной деятельности опровергаются тем, что у ООО «СибПрофСтрой» имелись свои плотники - Ломиворотов А.В., Ломиворотов М.В., Лысков Ю.Ю., а также другие работники, и согласно штатному расписанию общество имело необходимых специалистов чтобы крыть крышу, в том числе, и плотников, при этом налоговым органом не представлено в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств того, что в одно и то же время одни и те же работники разных предприятий работали на одном и том же объекте.

Указанные обстоятельства не опровергнуты Инспекцией в порядке статьи 65 АПК РФ, т.к. базируя свои выводы на допросах свидетелей Грищенко В.Ю., Баянова М.Г., Баянова Г.М., Инспекция задавала вопрос: «Работали ли вы на объекте МБУЗ «Городская больница № 1» и был дан ответ «да» (Протоколы допроса №№ 302 от 02.11.2015, 208 от 27.10.2015, 304 от 02.11.2015 – т.8 , при этом Инспекция не спросила у работников, в какой период работали, какие работы выполняли на данном объекте, в чем заключались их обязанности, работали ли одновременно в других обществах и т.п. вопросы, при этом, Инспекция вменяет обществу, что именно работники ООО «Строй-Лидер» делали объем работ для ООО «СибПрофСтрой», а суд первой инстанции считает, что данный факт доказан Инспекцией и принимает доводы Инспекции в этой части, обосновывая свой вывод о согласованности действий взаимозависимых лиц отсутствием реальности работы ООО «СибПрофСтрой».

Вместе с тем, работники, допрошенные Инспекцией указывают, что они работали в ООО «СибПрофСтрой» или в ООО «Строй-Лидер» - т.6, что также установлено налоговым органом в ходе проверки.

№

Ф.И.О.

Должность

Период работы в ООО «Профстрой» согласно справкам формы 2-НДФЛ

Период и вид работы в ООО «Строй-Лидер»

Период и вид работы в ООО «СибПрофСтрой»

Андрсенко Валерий Петрович

Директор (ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой») Зам. Директора (ООО «Строй-Лидер)

С 09.10.2008 - наст, время

С01.11.2011 совместительство

С 10.07.2012

основное

Андрсенко Ольга Ивановна

Зам. директора по АХЧ

Октябрь 2008 -февраль 2012

С 02.02.2012 основное

Андрсенко Александр Валериевич

Директор (ООО «Строй-Лидер)

Октябрь 2008 -февраль 2012

С 20.10.2011 основное

Пятышева Минселу Хабибияновпа

Главный бухгалтер

Октябрь 2008 - июль 2012

С01.11.2011 совместительство

С 10.07.2012

основное

Ваковский Роман Вячеславович

Главный инженер

Октябрь 20О8 - июль

2012; Октябрь-декабрь 2013

С 10.07.2012

основное

Баянов Григорий Михайлович

плотник

Ноябрь 2008- май 2012; Август - декабрь 2013

С 03.05.2012 основное

Баянов Василий Михайлович

плотник

Ноябрь 2008- май 2012

С 03.05.2012 основное

Баянов Михаил Григорьевич

плотник

Ноябрь 2008- май 2012; Август - декабрь 2013

С 03.05.2012 основное

Баянов Михаил Дмитриевич

подсоб, рабочий

Октябрь 2011г. - май 2012; Август - декабрь 2013

С 03.05.2012 основное

Голованская Наталья Владимировна

инж.- сметчик

Декабрь 2008 - июль 2012

С 01.11.2011

совместительство

С 10.07.2012

основное

Грищснко Вадим Юриевич

монтажник

Декабрь 2008 - Январь 2012; август-сентябрь 2013

С 11.01.2012 основное

Коваленко Сергей Александрович

плотник

Декабрь 2008 - Январь 2012; август-сентябрь 2013

С 11.01.2012 основное

Пятышев Юрий Тимофеевич

плотник

Февраль 2009 - май 2012

С 03.05.2012 основное

Гаюн Ольга Борисовна

Инженер пронэв.-технич. отдела

Октябрь 2011 - июль 2012

С 10.07,2012

основное

Гунбпн Артем Петрович

Мастер
строительного
____ участка___

Ноябрь 2008 - июль 2012

С 10.07.2012

основное

Каиыгина Тамара

Инженер-сметчик

Ноябрь 2011 - июль

С 10.07.2012

Викторовна

2012; Октябрь-декабрь 2013

основное

Лом и воротов

Александр Владимирович

Плотник 3 разряда

Декабрь 2008 - июль 2012.

С 10.07.2012

основное

Лысков Юрий Юрьевич

Плотник 2 разряда

Февраль 2009г. - июль 2012; август-сентябрь 2013.

С 10.07.2012

основное

Петухов Виктор Игнатьевич

Начальник строительного участка

Январь 2009 - июль 2012

С 10.07.2012

основное

Пехтерсв Николай Петрович

Слесарь-сантехник 4 разряда

Ноябрь 2008 - июль 2012; август-сентябрь 2013.

С 10.07.2012

основное

Из свидетельских показаний Головицкой Н.В. следует, что она в 2011 году работала в должности начальника Производственно-технического отдела в ООО «Профстрой», в должностные обязанности входила работа с проектно-сметной документацией, при переходе в ООО «СибПрофСтрой» в ее должностных обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер Пятышева М.Х. (протокол допроса № 254 от 16.09.2015).

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки Головицкой Н.В., сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ следует, что она также в 2012, 2013 работала по совместительству в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний Грищенко В.Ю. следует, что он с 2011 по 2013 работал в ООО «Строй-Лидер» монтажником, директором был Андреенко А.В., зарплату получал наличными на объекте, выдавал директор, ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой» ему не знакомы (протокол допроса № 302 от 02.11.2015).

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки Грищенко В.Ю., сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ следует, что он весь 2011 год и до 11.01.2012 работал в ООО «Профстрой», а в ООО «Строй-Лидер» работал только с 11.01.2012.

Из свидетельских показаний Баянова М.Г. следует, что он работал плотником в ООО «Профстрой» в 2011, 2012, 2013, в другие организации не переводился, директор не менялся, адрес был один и тот же (протокол допроса № 304 от 02.11.2015).

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки Баянова М.Г., сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ следует, что он с 2008 года по 03.05.2012 работал в ООО «Профстрой», а с 03.05.2012 работал в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний Баянова Г.М. следует, что он работал плотником в ООО «Строй-Лидер» в 2011, 2012, 2013, в другие организации не переводился, директор не менялся, адрес был один и тот же (протокол допроса № 281 от 27.10.2015).

Согласно представленным налогоплательщиком личной карточки Баянова Г.М., сведениям о доходах по форме 2-НДФЛ следует, что он с 2008 года по 03.05.2012 работал в ООО «Профстрой», а с 03.05.2012 работал в ООО «Строй-Лидер».

Из свидетельских показаний Каныгиной Т.В. следует, что она с января по июль 2012 года работала в должности инженера Производственно-технического отдела в ООО «Профстрой», с июля 2012 и 2013 работала в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в ее обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер Пятышева М.Х. (протокол допроса № 256 от 16.09.2015).

Из свидетельских показаний Ваховского Р.В. следует, что он работал ООО «Профстрой» инженером в 2011 году, с января по июль 2012 года, с июля 2012 года и 2013 год работал в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в его обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер Пятышева М.Х. (протокол допроса № 255 от 16.09.2015).

Из свидетельских показаний Гунбина А.П. следует, что он работал ООО «Профстрой» мастером в 2011 году, с января по июль 2012 года, с июля 2012 года и 2013 год работал в ООО «СибПрофСтрой», при переходе в другую организацию в его обязанностях ничего не изменилось, зарплата не изменилась, выдавала зарплату главный бухгалтер Пятышева М.Х. (протокол допроса № 253 от 16.09.2015).

Оценив свидетельские показания работников, суд пришел к выводу, что при переходе в другие организации не произошло изменений ни в условиях труда, ни в смене рабочего места, ни в обязанностях, ни в заработной плате, работники не владели информацией в какой из трех организаций и какой период времени они были трудоустроены, работники воспринимали ООО «Строй-Лидер», ООО «Профстрой», ООО «СибПрофСтрой» как одно целое, и в совокупности с иными обстоятельствами, установленными налоговым органом в рамках налоговой проверки, указанное свидетельствует о функционировании данных организаций как единого хозяйствующего субъекта в сфере строительства.

Вместе с тем, как следует из протоколов допросов, работники не указывают, что их уволили из ООО «Профстрой» формально, что они воспринимают ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» как единого работодателя, что и было установлено налоговым органом в ходе проверки и следует из вышеприведенной таблицы - у каждой организации были свои сотрудники, принятые на работу по трудовым или гражданско-правовым договорам. Налоговый орган не отрицает, а наоборот подтверждает тот факт, что работники если и принимались в ООО «Строй-Лидер» или в ООО «СибПрофСтрой», те которые раньше работали в ООО «Профстрой», то только после официального увольнения в предыдущей организации, о чем свидетельствуют приказы о приеме и увольнении сотрудников с их личными подписями, а так же их личные заявления написанные собственноручно, по мере нуждаемости и наличии объемов работы.

Так, ООО «Строй-Лидер» путем перевода с 11.01.2012 приняло на работу Коваленко С.А., и Грищенко В.Ю., с 03.05.2012 приняло на работу Баянова М.Г., Баянова Г.М., Баянова В.М., Баянова М.Д., Плешкова А.В., Пятышеву Ю.Т., с 01.06.2012 устроен Конев Н.Н., с 01.08.2012 взят на работу Гунбин Петр Иванович (по мере увеличения объемов работ и необходимости в работниках, в том, числе, из специалистов ранее работавших в ООО «Профстрой»).

В июне 2012 года у ООО «Строй-Лидер» возникла необходимость в дополнительной рабочей силе, поэтому с 15.06.2012 приняты на работу рабочие специальности такие как штукатуры, маляры Исоев Р.С, Розиков М.Л., Ахмадшохи Нуруло, Розиков Ф.М., Розыков Шерафган Мухторович, которые ранее не работали в ООО «Профстрой».

В ООО «СибПрофСтрой» после начала его деятельности приняты на работу бывшие работники ООО «Профстрой» - Ломиворотов А.В., Коваленко Р.Г., Лысков Ю.Ю., Ломиворотов Михаил Владимирович, Бажок А.А., Пехтерев Николай Петрович, и дополнительно приняты работники рабочих специальностей с 30.10.2012 - Бута Максим Геннадьевич, Хасанов А.К, Матосян С.С., Розиков Саабзали Лоикович.

Когда ООО «Профстрой» заключило договор подряда №1/16-03/13-д/с 10 от 25.03.2013 на проведение работ по реконструкции здания МАДОУ №10, выиграв в конкурсе, на сумму 19 580 967,00 руб., но проектная документация на момент подписания договора не была еще готова ее подготавливали до 25.07.2013, то только с 01.08.2013 ООО «Профстрой» приступило к выполнению работ (финансирование началось в сентябре 2013 года после сдачи первых этапов работ), срок окончания работ был определен - октябрь 2014 года, с работниками ООО «Профстрой» заключало гражданско-правовые договоры подряда от 01.08.2013 сроком на два месяца, затем с некоторыми работниками рабочих специальностей от 01.10.2013 ООО «Профстрой» заключило трудовые договоры по совместительству, где сказано что рабочий день продолжительностью должен быть не более 4-х часов, продолжительность рабочей недели не более 20 часов срок договора до 31.12.2013. Работая по договорам подряда и по совместительству работники сами определяли время работы по совместительству в свободное от основной работы время, в том числе, работали и в выходные дни.

При этом изначально работников приняли по договорам подряда сроком на 2 месяца, так как объем работы был определен на 19 580 967,00 руб. и смета предоставлена на указанную сумму, затем после заключения дополнительного соглашения от 16.08.2013 к договору подряда №1/16-03/13-д/с 10 от 25.03.2013, согласно которому сумма договора увеличилась до 58 743 000,00 руб. соответственно возникла необходимость продлить рабочие отношения поэтому были заключены трудовые договоры по совместительству на срок с 01.10.2013 по 31.12.2013.

Показания Баянова Михаила Григорьевича и Баянова Григория Михайловича, которые якобы не знали о том, что не переводились из ООО «Профстрой» в ООО «Строй-Лидер», опровергаются заявлениями (написанными собственноручно), согласно которым по их желанию производилось увольнение переводом в другую организацию, собственноручно ознакомлены с приказами о переводе, тем более что Баянов Григорий Михайлович подтвердил в своих пояснениях (протокол допроса № 281 от 27.10.2015), что он работает в ООО «Строй-Лидер» и директором является Андреенко А.В., а Баянов М.Г. указал местом работы – ООО «Профстрой». Остальные свидетели дают пояснения о работе на тех объектах, на которых действительно работали, являясь работником конкретного предприятия, например Баянов Г.М. не работал на объекте ООО «СибПрофСтрой», так как на объекте МБУЗ «Городская больница №1» работало ООО «Строй-Лидер» сотрудником которого он является. Баянов М.Г. работал на объекте МАДОУ «Детский сад № 10» у ООО «Профстрой» по договору подряда и по совместительству. Ваховский Р.В. , являясь работником ООО «СибПрофСтрой» на объекте МАДОУ «Детский сад№10» работал у ООО «Профстрой» по совместительству.

При указанных обстоятельствах, оценив имеющуюся в материалах дела совокупность доказательств, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда о формализованном движении трудовых ресурсов между обществами и наличии для работников в проверяемом периоде единого работодателя, т.к. затруднения в формулировании места работы в конкретном периоде работниками Грищенко В.Ю. и Баяновыми Г.М., и М.Г. не дает оснований для такого вывода, при этом иной совокупностью доказательств Инспекция названный вывод не подтвердила. Во всей полноте работники обществ не допрошены, доказательства опровергающие то, что работники во избежание простоя по мере необходимости (не единым актом) принимались на работу в каждое общество отдельно, по трудовым договорам, по совместительству, по гражданским договорам, им выплачивалась заработная плата, в материалах дела отсутствуют. Инспекция ограничилась констатированием того, что у работников при смене работодателя функции, рабочие места не поменялись, зарплату выплачивала Пятышева М.Х., однако, указанное в рассматриваемом случае не является определяющим и принципиальным критерием, т.к. у работников рабочие места – это строительные площадки и объекты, которые в любом случае были разные, а функции у маляров, штукатуров, монтажников, и плотников на любой строительной площадке остаются одинаковыми - согласно рабочей специальности.

Как установил суд из показаний заведующей детского сада № 10 Клочковой Ю.Н., допрошенной налоговым органом в качестве свидетеля, два договора на проведение работ в МАДОУ «Детский сад №10 комбинированного вида» заключено по предложению директора ООО «Профстрой» Андреенко В.П.

Кроме того, согласно протоколам заседания наблюдательного совета МАДОУ «Детский сад №10 комбинированного вида» предложения о заключении сделок с ООО «Профстой», ООО «Строй-Лидер» поступили в данный совет от заведующей детского сада №10 Клочковой Ю.Н. При этом ООО «Профстой», ООО «Строй-Лидер» были единственными кандидатурами на совершение сделок по реконструкции бывшего здания казначейства под детский сад на 100 мест в микрорайоне №1 г. Ленинска-Кузнецка, пр. Ленина, 61/2.

В судебном заседании 16.08.2016 по данному факту свидетель Клочкова Ю.Н. была опрошена и пояснила, что ей был не понятен вопрос № 11 протокола № 305 от 02.11.2015 и она не могла сказать, что по просьбе Андреенко В.П. заключены 2 контракта на 58 мил. и на 22 млн., кандидатуры утверждал наблюдательный совет, решение о заключении разных договоров на разные объемы работ принимала администрация Ленинск-Кузнецкого городского округа и никто не мог повлиять на их решение. Кандидатуры на заключение договора подряда выбирали из участников подавших заявки. Первый договор подряда был заключен на сумму 19 млн., дополнительным соглашением стоимость увеличена до 58 млн., так как появился дополнительный объем работ и дополнительное финансирование. Свидетель пояснила, что в первом протоколе совета значится сумма в 82 млн., поскольку это сумма на реконструкцию всего здания, которую им озвучили в управлении капитального строительства, однако договор был заключен на 19 млн. Второй договор с ООО «Строй-Лидер» на сумму 22 млн. был заключен по решению администрации, путем проведения тех же мероприятий, что и при заключении первого договора. В итоге на строительном объекте сначала работала организация «Промстрой», а затем «Строй-Лидер». Контроль за выполнением работ осуществлял штаб в составе директора организации, представителя управления капитального строительства и заместителя по социальным вопросам по строительству. На вопрос, выполнялись ли работы одними и теми же строителями, свидетель пояснила, что напрямую строителей она не контролировала, ответить затрудняется.

Суд к показаниям свидетеля Клочковой Ю.Н., данным в судебном заседании, отнесся критически, указав, что договоры заключались на различные виды работ, однако, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что работы выполнялись практически одним штатом сотрудников.

Апелляционный суд, оценивая показания свидетеля Клочковой Ю.Н. в судебном заседании и при её допросе налоговым органом явных противоречий в показаниях не находит, поскольку в рассматриваемом случае договоры заключены по итогам согласования Наблюдательным советом МАДОУ «Детский сад №10 комбинированного вида» крупных сделок. В наблюдательный совет ни Клочкова Ю.Н., ни Андреенко В.П., ни Андреенко А.В. не входят, указанный орган имеет компетенцию контроля бюджетных средств и выбора подрядчиков в процедуре госзакупки, состоит из 5 человек.

С учетом указанного не имеет значения кем были предложены кандидатуры подрядчиков и по каким критериям они выбраны, т.к. в рассматриваемом случае имеет значение только факт того, что договоры заключены в процедуре аукциона по итогам одобрения подрядчика наблюдательным советом, как уполномоченным органом, компетенция которого кем-либо не опровергнута - л.д. 86-88 т.8, что также является доказательством отсутствия формального создания обществ, т.к. процедура выбора претендентов компетентным органом не допускает возможность обществам контролировать процесс того, кто из них будет признан победителем, опровергая доводы Инспекции о контролировании обществами процесса получения дохода по таким контрактам, т.к. в рассматриваемом случае, доказательства ограничения конкуренции и допуска к участию в аукционах и конкурсах иных третьих лиц, заведомой договоренности о победителе в материалы дела не представлены.

Таким образом, отклоняются как необоснованные доводы Инспекции о том, что в случае выполнения объема работ по договору подряда №4/09-12/13 детского сада № 10 ООО «Профстрой», а не ООО «Строй-Лидер» общая сумма по договорам превысила бы предельный размер доходов для применения специального режима налогообложения в виде упрощенной системы налогообложения и составила бы 81 515 066руб., в связи с чем, договор подряда №4/09-12/13 д/с 10 был заключен именно с ООО «Строй-Лидер».

Доказательства того, что общества, выступая подрядчиками имели возможность контролировать процесс заключения госконтрактов на стороне госзаказчика (выбирать подрядчиков, определять условия договоров их цену, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Указывая одним из доказательств схемы «дробления бизнеса» на факт того, что при регистрации ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой», в заявлениях о государственной регистрации юридического лица обществами заявлены идентичные основные виды экономической деятельности с кодом ОКВЭД 45.2 - строительство зданий и сооружений, Инспекцией в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств того, что работы выполняемые разными обществами, в разное время, на основании самостоятельных договоров (в большинстве своем заключенных обществами путем участия в госзакупках, по итогам которых они признаны победителями), являются частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего (одного) экономического результата. При этом, каждое общество в отдельности, для того чтобы осуществлять свои виды деятельности получало свои допуски в саморегулируемые организации при этом Саморегулируемые организации были разными: например: ООО «Профстрой» вступило в Саморегулируемую организацию Некоммерческое партнерство строительных организаций Кемеровской области» «Главкузбасстрой», ООО «СибПрофСтрой» в СРО НП «Межрегиональная некоммерческая организация строителей «СИБИРЬ», ООО «Строй-Лидер» СРО Некоммерческое партнерство «Саморегулируемая организация Союз строительных компаний Урала и Сибири», соответственно, налоговым органом не доказано, что реальная экономическая деятельности не осуществлялась каждым предприятием независимо и автономно.

Суд, согласился с мнением Инспекции о том, что свидетельством ухода от налогов является тот факт, что ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» в учредительных документах заявлен один юридический адрес 652523. Кемеровская обл., г.Ленинск-Кузнецкий, пр. Текстильщиков, 3/1 -1.

При этом, как следует из материалов дела, изначально после создания ООО «Профстрой» с 31.10.2008 более трех лет находилось и работало по адресу: г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Лесной городок 49, затем сменило адрес места нахождения, заключив договор аренды на адрес: г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Лесной городок 51, и только в ноябре 2011 года заключило договор субаренды и переехало по адресу г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Текстильщиков, 3/1 -1, с целью экономии денежных средств и ближе к месту проживания руководителя.

ООО «Строй-Лидер 18.10.2011 при организации было зарегистрировано по адресу: РФ, Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Зварыгина №18 «А». Затем Андреенко А.В. приобрел в собственность офисные помещения по адресу: Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, пр-т Текстильщиков № 3/1,1 и принял решение поменять адрес ООО «Строй-Лидер на: Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, пр-т Текстильщиков № 3/1,1, для этого сдал свое собственное помещение в аренду своему предприятию с целью получения прибыли, от которой оплачивал налоги.

Вместе с тем, налоговому органу и суду представлены договоры аренды от 18.11.2011 (т.2) с приложением свидетельства о праве собственности на Андреенко А.В. и субаренды за 2012, 2013 гг., которые заключены между обществами, а так же акты приема-передачи помещений свидетельствующие о том, что у каждого предприятия в аренде были свои офисные помещения. Налоговый орган подтверждает тот факт, что движением по расчетным счетам обществ подтверждается оплата за аренду помещений, ООО «Строй-Лидер» арендовало помещения у Андреенко А.В., а затем сдавало часть из них в субаренду ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой». Поскольку офисные помещения принадлежали на праве собственности Андреенко Александру Валериевичу, директору ООО «Строй-Лидер», то он сдавал их в аренду последнему, а уже ООО «Строй-Лидер» остальным в субаренду, Андреенко А.В., получая арендные платежи, оплачивал соответствующие налоги.

Учитывая названные обстоятельства, апелляционный суд отклоняет как ошибочные выводы суда первой инстанции о формализованном создании обществ в связи с их регистрацией по одному юридическому адресу, т.к. реальное исполнение обществами договора аренды и договоров субаренды подтверждается материалами дела и не опровергнуто Инспекцией.

Вопреки позиции суд о том, из протокола осмотра территорий и помещения № 76 от 19.09.2012 следует, что на момент осмотра все три организации ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» уже находились по адресу: г. Ленинск-Кузнецкий, проспект Текстильщиков, 3/1, 1, содержанием названного протокола (л.д. 57,58 т. 20) подтверждается только то, что по указанному адресу свою деятельность осуществляет ООО «Профстрой» на основании договора субаренды от 18.11.2011 – л.д.60-62 т.20, хотя при этом действительно установлено, что в офисном помещении находятся 4 кабинета: кабинет директора, кабинет главного бухгалтера, кабинет начальника ПТО, инженера.

Судом установлено (л.д. 80-132 т. 2), что ООО «Профстрой» арендует у ООО «Строй-Лидер» 59.1 кв.м., ООО «СибПрофСтрой» арендует у ООО «Строй-Лидер» 9.3 кв.м., что в сумме составляет 68.4 кв.м., из чего следует, что ООО «Строй-Лидер» остается всего лишь 7,9 кв.м от общей площади арендуемого у Андреенко А.В. помещения, из чего судом сделан вывод, что все три организации используют один кабинет директора, один кабинет бухгалтера, один кабинет отдела кадров, и один кабинет производственного отдела, документы всех трех организаций хранятся вместе; один бухгалтер Пятышева М.Х. обслуживает все три организации, т.к. из допроса Пятышевой М.Х. следует, что для всех трех организаций используется одна программа 1С-бухгалтерия, изначально приобретенная для ООО «Профстрой», в дальнейшем, как поясняет Пятышевой М.Х., добавлялись ветки, для каждой организации используется своя программа «Банк-клиент», но установлены они на одном компьютере.

Кроме того, в ходе проведения инвентаризации налоговым органом установлено, что на балансе ООО «Строй-Лидер» числятся следующие основные средства: генератор сварочный, остаточной стоимостью 90916 рублей и диван кожаный, стоимостью 540950 рублей; на балансе ООО «Профстрой» - молоток отбойный, стоимостью 51 645 рублей, пушка дизельная, стоимостью 51200 рублей; на балансе ООО «СибПрофСтрой» основные средства отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд указывает, что заключение договоров аренды ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой» с ООО «Строй-Лидер, является формальным.

Вместе с тем, как следует из специфики осуществляемой обществами деятельности, основные работы осуществлялись обществами на строительных площадках, где каждое предприятие использовало свои строительные материалы и строительный инвентарь, которые предоставлялись непосредственно Заказчиками, либо приобретались каждым обществом самостоятельно для выполнения определенных работ, соответственно, регистрация обществ по одному адресу не является безусловным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды по схеме «дробление бизнеса», тем более, что и самим налоговым органом установлено, что по заявленному адресу все три общества осуществляют свою финансово-хозяйственную деятельность по адресу: Кемеровская область, город Ленинск-Кузнецкий, пр-т Текстильщиков № 3/1,1 - л.д. 121 т. 8, протокол осмотра от 02.11.2015. Не предоставляя доказательств того, что каждое общество приобретало свою оргтехнику для ведения отчетности и для выполнения своих обязанностей инженерно-техническими работниками, но не отражало это имущество как малоценное (дешевле 20 000 руб.) Инспекция при осмотре установила, что оргтехника в офисе имеется, в необходимом для выполнения работ количестве.

Доказательств иного в материалах дела не имеется.

При этом, согласно показаниям свидетелей работников предприятий (Протоколы допросов №№ 302 от 02.11.2015, 208 от 27.10.2015, 304 от 02.11.2015, 253 от 16.09.2015), именно на строительных объектах директора обществ давали наряды, проверяли ход работ, осуществляли снабжение строительными материалами, контролировали доставку строительных материалов, выдавали лично заработную плату рабочему персоналу по ведомости на строительных объектах, инженерно-техническому персоналу выдавал зарплату сначала бухгалтер Пятышева, а потом переводили зарплату на банковские карты.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, договор аренды, договоры субаренды, протоколы осмотра территории, показания свидетелей, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено безусловных доказательств ведения обществами своей хозяйственной деятельности как единым субъектом.

Так, налоговым органом не представлено доказательств наличия у обществ единого органа управления (не указано и не установлено лицо, которое контролирует бизнес), наоборот во всех обществах имеются свои органы управления, которые осуществляют руководство обществами в автономном самостоятельном режиме; единого денежного потока, который замыкается и контролируется одним лицом, наоборот, при выполнении работ по договорам подряда и госконтрактам каждое общество организовывает их исполнение собственными силами (иждивением) и на собственный риск, с использованием своих материальных ресурсов; единого неразрывного производственного процесса, наоборот, каждое общество, осуществляя свою производственную и хозяйственную деятельность самостоятельно заключает договоры и контракты, исполняет их и получает по ним соответствующее исполнение (оплату).

Доказательств иного материалы дела не содержат, не представлены налоговым органом ни в суд первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

По вопросу того, что директор ООО «Строй-Лидер» Андреенко А.В. дал пояснения, из которых следует что он номинальный директор - протокол № 34 от 05.02.2016 – л.д. 124-127- т. 8, апелляционный суд исходит из того, что указанный протокол не является единственным доказательством по делу, т.к. имеется также и протокол допроса № 310 от 03.11.2015 – л.д. 93-96 т.8, а также замечания от 08.02.2016 на протокол № 4 от 05.02.2016 – л.д. 123, 124 т. 4, из которых в совокупности не следует, что Андреенко А.В. является номинальным руководителем, тем более, когда работники и контрагенты ООО «Строй-Лидер» однозначно указывают, что на объектах выдавал задание и контролировал выполнение работ именно Андреенко А.В. (пояснения Грищенко В.Ю. – л.д. 71 т. 8; Гунбина П.И. – л.д. 75, 76 т.8; Клочковой Ю.Н. - л.д. 84 т.8).

Иной совокупностью доказательств выводы суда о номинальном характере руководства обществом ООО «Строй-Лидер» со стороны Андреенко А.В. не подтверждаются, при этом все договоры и контракты подписаны именно указанным лицом, денежными средствами на расчетном счете названного общества распоряжался Андреенко А.В., участие ООО «Строй-лидер» в аукционах для заключения госконтрактов обеспечивал Андреенко А.В., что вытекает, в том числе, из протокола от 18.12.2013 № 21 наблюдательного совета МАДОУ «Детский сад № 10 комбинированного вида» - л.д. 86 т.8, также Андреенко А.В. подписаны договоры займа с ООО «СибПрофСтрой» - л.д. 89-169 т. 3, л.д. 1-29 т.4 по которым налогоплательщик выступал займодавцем и которые в полном объеме исполнены сторонами; кредитные соглашения от 09.07.2012 , 19.07.2013, – л.д. 63-71 т.4.

По факту получения ООО «Строй-лидер» в ноябре 2011 года 7 000 000,00 рублей, суд пришел к выводу, что, не имея допуска в СРО, общество не могло заключать договоры и получить предоплату, поддержав предположения налогового органа о том, что деньги предназначены ООО «Профстрой» и намеренно переведены в ООО «Строй-Лидер» чтобы не платить НДС.

По данному факту обществом представлены документы о наличии взаимоотношений с Администрацией Ленинск-Кузнецкого района по ремонту Детского сада № 2 «Буратино» в с.Драченино (между Администрацией Ленинск-Кузнецкого района и ЗАО «Шахтой «Костромовской» было соглашение об оказании ЗАО «Шахтой «Костромовской» спонсорской помощи Администрацией Ленинск-Кузнецкого района по ремонту Детского сада № 2 «Буратино» с. Драченино, которая в свою очередь в качестве подрядной организации пригласила ООО «Строй-Лидер» и денежные средства спонсором были переведены сразу на расчетный счет ООО «Строй-Лидер» путем предоплаты, произведено освоение денежных средств, работы выполнены (и окончены) в июне 2012 о чем свидетельствует акт приемки объекта после капитального ремонта от 11.06.2012 подписанный заведующей детского сада Саитовой И.А. (т.4 л.д. 30).

Как указало общество, не смотря на произведенную оплату, подготовительные работы начали выполнять после новогодних праздников с января 2011 года, для чего были приняты на работу Коваленко С.А. и Грищенко В.Ю., затем в мае-июне 2012 года для выполнения работ были приняты остальные работники; для начала подготовительных работ допуска в СРО не требовалось (согласно приказу Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. № 624 на монтажные и демонтажные работы допуска в СРО и специальные разрешения не требуются, только если это не объекты атомной промышленности). По данным работам ООО «Строй-Лидер» получило денежные средства 26.01.2012 в размере 4 000 000,00 руб. и 24.02.2012 в. размере 6664485,00 руб. от ЗАО «Шахта Костромовская», при этом Инспекция факт получения перечисленных денежных средств в качестве дохода не оспаривает и не исключает их из суммы дохода.

Поскольку представленные обществом доказательства и пояснения согласуются между собой, а выводы Инспекции по указанному эпизоду имеют голословный и бездоказательный характер, апелляционный суд, оценив имеющиеся в деле обстоятельства в порядке статьи 71 АПК РФ, не находит оснований для принятия доводов Инспекции, тем более что в указанной части позиция Инспекции имеет непоследовательный и противоречивый характер, для вывода о том, что вменные в качестве дохода ООО «Профстрой» 7 000 000 руб. являются доходом названного общества налоговым органом безусловных доказательств в ходе проверки не добыто, доводы Инспекции о наличии единого бизнеса не подтверждены.

Установив, что ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» открыты расчетные счета в одном банке - ОАО «Сбербанк России» - Кемеровское отделение №8615 и правом первой подписи обладали одни и те же лица суд пришел к выводу о том, что контроль за расходованием и использованием денежных средств на расчетных счетах ООО «Профстрой», ООО «Строй-Лидер», ООО «СибПрофСтрой» одновременно осуществляли должностные лица данных организаций: Андреенко В.П. и Андреенко А.В., в обоснование чего указывает, что в 2012 и в 2013 ООО «Профстрой» выданы доверенности на Андреенко А.В. на предъявление в Ленинск-Кузнецкое отделение № 2364 расчетных документов, денежных чеков и объявлений на взнос наличными, получение в банке выписок, а также получение иных документов по расчетному счету ООО «Профстрой», сроком до 31.12.2012 и 31.12.2013 соответственно.

Налогоплательщиком в свою очередь в опровержение данного довода в виду его несостоятельности представлены доказательства того, что денежные средства ООО «Профстрой» снимались по доверенностям два раза, а именно на основании приказа № 8-п от 23.04.2012 Андреенко А.В. снимал денежные средства в размере 400 000 рублей, которые оприходованы в кассе ООО «Профстрой» и согласно ведомости использованы на выдачу заработной платы работникам ООО «Профстрой» и иные производственные расходы, а в ноябре 2012 года сняты денежные средства на выплату пособия по уходу за ребенком работницы ООО «Профстрой» в размере 7 168 руб.

Иных фактов снятия денежных средств Андреенко А.В. и тем более траты их на иные нужды, чем хозяйственная и производственная деятельность ООО «Профстрой» налоговым органом не установлено.

Из материалов дела следует, что расчетным счетом ООО «Строй-Лидер» владел и пользовался только директор Андреенко А.В. и никаких иных полномочий по распоряжению счетом он никому не давал, не установлено и не доказано, что, например, Андреенко Валерий Петрович имел доступ к расчетному счету ООО «Строй-Лидер». Расчетным счетом ООО «СибПрофСтрой» владеет и пользуется только Андреенко В.П. и никаких иных полномочий по распоряжению счетом он никому не давал. Поэтому вывод о том, что счетами трех фирм пользуются одни и те же лица не обоснован, нарушений не доказано, а выданные доверенности ООО «Профстрой» не означают что одни и те же лица пользовались расчетными счетами трех организаций.

Вменяя обществам ООО «Строй-Лидер» и ООО «Профстрой» посредством наличия доверенности на имя директора Андреенко А.В. контроль над денежными потоками названных обществ, налоговый орган доказательств наличия этого контроля и распоряжения денежными средствами обществ одним лицом не предоставил, лишь констатируя возможность этого контроля ввиду наличия доверенности, что в основу выводов о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды принято быть не может, т.к. налоговым органом не представлено доказательств наличия фактов соединения денежных потоков обществ, а в основу выводов о налоговом правонарушении положены предположения проверяющих, что само по себе в отсутствие соответствующих доказательств, ни событие, ни объективную сторону налогового правонарушения не образует.

Отклоняя доводы Инспекции о создании обществом названной схемы по получению необоснованной налоговой выгоды, апелляционный суд исходит из следующего.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О указано, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Конституционным Судом Российской Федерации указано, что при рассмотрении налоговых споров суды должны исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы. В случае сомнений в правильности применения налогового законодательства арбитражные суды обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела юридически значимых обстоятельств, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции (постановление от 28.10.1999 № 14-П, от 14.07.2003 № 12-П, определения от 15.02.2005 № 93-О, от 28.05.2009 № 865-О-О, от 19.03.2009 № 571-О-О).

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика.

Оценка судом фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт. Вместе с тем данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов и вычетов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Согласно правовым позициям, изложенным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 26.02.2008 №11542/07, Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, в соответствии с которыми налогоплательщик в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 Конституции Российской Федерации) осуществляет ее самостоятельно на свой риск, единолично оценивает ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При этом гражданское законодательство допускает совместную деятельность хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. Совместная деятельность хозяйствующих субъектов сама по себе не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 09.04.2013 №15570/12, согласно которой управленческие решения общества, касающиеся прекращения отдельного вида деятельности и организации его на базе вновь созданного совместно с иными учредителями - физическими лицами юридического лица, сами по себе не могут являться достаточным основанием для признания действий общества направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

Действующим налоговым законодательством предусмотрены различные системы налогообложения, предполагающие возможность налогоплательщика самостоятельно (при наличии определенных условий) определить свои налоговые обязательства и их объем.

Возможность применять конкретную систему налогообложения установлена законодателем, в том числе в целях оптимизации налогообложения.

Исходя из этого, правомерное применение конкретной системы налогообложения, по которой налогоплательщик уплачивает обязательные платежи в бюджет в объеме меньшем, чем если бы расчет налоговых обязательств производился по иной системе, не может являться основанием для доначисления налогов.

Учитывая презумпцию добросовестности налогоплательщика, его право на оптимизацию своих налоговых обязательств, налоговый орган должен представить убедительные, достаточные и обоснованные доказательства правомерности доначисления налогов путем применения иного порядка расчета обязательных платежей.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается и налоговым органом не доказано иное, что ООО «Профстрой», и ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» являются самостоятельными участниками гражданских отношений, несут самостоятельные риски по исполнению обязательств перед Заказчиками за выполненные работы, имеют собственные органы управления и необходимый персонал, имущество и расчетные банковские счета, то есть обстоятельства, указывающие на ведение данными субъектами самостоятельной предпринимательской деятельности.

Указанные организации являются самостоятельными участниками как гражданских, так и налоговых правоотношений, и налоговое законодательство, как правило, не предусматривает возможности возложения налоговых обязанностей одного юридического лица на другое юридическое лицо.

Наличие связи между названными обществами, а также осуществление ими своей предпринимательской деятельности по одному адресу сами по себе вовсе не свидетельствуют о том, что имеет место получение необоснованной налоговой выгоды на стороне налогоплательщика, т. к. иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами создание схемы по уклонению от уплаты установленных налогов.

В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск.

Как отмечает Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В Постановлении N 53 указано, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Применение организациями общего и/или специального налогового режима с использованием способов, предусмотренных действующим законодательством и обычаями делового оборота не свидетельствует о направленности их деятельности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Налоговые органы призваны контролировать правильность исчисления и своевременность уплаты налогов без вмешательства в гражданско-правовые отношения сторон.

ООО «Профстрой», и ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» отвечают признакам самостоятельных юридических лиц, перечисленным в пункте 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, имеют банковские счета, в проверяемый период осуществляли самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата.

Все названные субъекты заключали договоры с целью осуществления своей уставной деятельности и самостоятельно исполняли свои обязательства по заключенным договорам, несли расходы на содержание, производили расчеты в результате хозяйственной деятельности через свои счета. Каждое из обществ самостоятельно осуществляло бухгалтерский и налоговый учет, определяло объект налогообложения, налоговую базу, исчисляло налог и представляло налоговую отчетность. Движение кадрового состава за пределами проверяемого налогового периода за счет работников, ранее работавших в ООО «Профстрой», не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды и объединении бизнеса путем создания видимости деятельности трех хозяйствующих субъектов.

Ввиду изложенного апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности с учетом статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о непредставлении Инспекцией безусловных доказательств того, что ООО «Профстрой», и ООО «Строй-Лидер» и ООО «СибПрофСтрой» зарегистрированы не в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, доначисление обществу оспариваемых сумм НДС, налога на прибыль организаций, а также соответствующих сумм пеней и штрафов, не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ, что не было учтено судом первой инстанции в результате ошибочно сформулированных выводов о создании налогоплательщиками противоправной схемы получения необоснованной налоговой выгоды (несоответствие выводов суда обстоятельствам дела).

По эпизоду, связанному с взаимоотношениями между ООО «Строй-Лидер» и ООО «Строй-НК», ООО «Промресурс», апелляционный суд, отклоняя доводы апеллянта, в полном объеме соглашается с правомерностью выводов суда первой инстанции ввиду того, что налоговым органом в ходе проверки добыта совокупность доказательств, подтверждающих наличие в первичных документах названных контрагентов недостоверных сведений, однако, учитывая, что Инспекцией не доказано превышение ООО «Строй-Лидер», как у отдельного самостоятельного субъекта налоговых правоотношений 60 000 000 барьера, позволяющего применять УСНО, указанные выводы налогового органа и суда законность доначисления обществу НДС, штрафа и пеней, когда он не является плательщиком НДС, не подтверждают.

Оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в ходе налоговой проверки Инспекция не добыла доказательств того, что ООО «Строй-Лидер», находясь на упрощенной системе налогообложения, применило схему минимизации налоговых обязательств путем «дробления бизнеса» и распределения между ним и взаимозависимыми лицами результатов финансово-хозяйственной деятельности трех обществ при отсутствии деловой цели, хозяйственной потребности в их создании, а равно подконтрольность и отсутствие автономности ООО «Профстрой» и ООО «СибПрофСтрой».

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных Обществами требований, в связи с чем апелляционная инстанция считает апелляционные жалобы Обществ подлежащими удовлетворению, а обжалуемые решения налогового органа отмене.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно быть указано на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятия нового судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 269 АПК РФ, об удовлетворении заявленных налогоплательщиками требований.

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по доводам апелляционной жалобы, оспариваемое решение Инспекции подлежит признанию недействительным, а требования заявителя подлежат удовлетворению, в связи с чем, обжалуемое решение суда подлежит отмене.

Согласно статье 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб. по первой инстанции и 1500 руб. по апелляционной инстанции подлежат взысканию с Инспекции в пользу общества

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 декабря 2016 года по делу №А27-10324/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер», г.Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1114212003938, ИНН 4212033076) требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области (Инспекция, налоговый орган) от 24.02.2016 № 3 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 7 998 568 руб., доначисления недоимки по налогу на прибыль организации в размере 928820 руб., начисления штрафов в общем размере 5 823 907,10 руб. (из которых по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 3 570 955, 20 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в размере 2 252 951, 90 руб.), начисления пени в общем размере 2 012 490, 91 руб., как несоответствующее главам 21, 25, 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой служб № 2 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер», г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1114212003938, ИНН 4212033076) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. по первой инстанции, в размере 1 500 руб. по апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Лидер», г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1114212003938, ИНН 4212033076) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную платежным чеком-ордером от 29.12.2016 Андреенко Александром Валериевичем.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Судьи:

Л.А. Колупаева

С.В. Кривошеина

А.Ю. Сбитнев