Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ШахтаСтрой» (№ 07АП-921/2020(1)), общества с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест» (№ 07АП-921/2020(2)), общества с ограниченной ответственностью «Транспортник» (№ 07АП-921/2020(3)) на решение от 11.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-30984/2019 (судья Абаимова Т.В.), по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «ШахтаСтрой» (346918, г. Новошахтинск, ул. Садовая, д. 26, пом. 1, оф. 17, ИНН 5406742806, ОГРН 1135476056869), общества с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест» (630032, г. Новосибирск, ул. Станционная, д. 2А, оф. 413, ИНН 540401001, ОГРН 1145476046605), общества с ограниченной ответственностью «Транспортник» (630111, г. Новосибирск, ул. Кропоткина, д. 271, оф. 203, ИНН 4202040998, ОГРН 1114202000384) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании недействительными решения от 28.06.2019 по делу № 054/01/11-296/2019, предписания от 24.06.2019 № 054/01/11-296/2019.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу (630091, г. Новосибирск, Красный пр-т, д. 67, ИНН 5406306327, ОГРН 1055406024761), Министерство энергетики Российской Федерации (109074, г. Москва, проезд Китайгородский, д. 7, ИНН 7705847529, ОГРН 1087746777205).

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителей:

от ООО «ШахтаСтрой»: Кабина О.Л., доверенность № 10 от 26.02.2020 (по 31.12.2020), паспорт; Шмидт Г.Ю. по доверенности от 07.11.2019 (на 2 года), удостоверение адвоката;

от ООО «Сибстройинвест»: Астахов В.Н., доверенность от 22.11.2019 (на 1 год), паспорт,

от ООО «Транспортник»: Комаровских А.Д., доверенность от 22.11.2019 (на 1 год), паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

от третьих лиц:

от МРУ Росфинмониторинга по СФО: без участия (извещено),

от Министерства энергетики РФ: без участия (извещено),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ШахтаСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест», общество с ограниченной ответственностью «Транспортник» (далее – заявители, ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 28.06.2019 по антимонопольному делу № 054/01/11-296/2019, предписания от 24.06.2019 № 054/01/11-296/2019.

К участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора Межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу и Министерство энергетики Российской Федерации (далее – третьи лица).

Решением от 11.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А 45-30984/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным решением, ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявлений.

ООО «ШахтаСтрой» в апелляционной жалобе приводит доводы о недоказанности факта согласованных действий заявителей, которые привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; признание факта картельного сговора между лицами, которые являются единственными участниками торгов, при проведении государственных закупок на которых возможно заключение государственного контракта с единственным поставщиком в порядке, определенном пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), является недопустимым, поскольку в рамках таких торгов не ограничиваются права и законные интересы третьих лиц (иных участников), отсутствует вероятность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах; судом сделан неверный вывод о том, что в рамках рассмотрения настоящего дела не подлежит доказыванию получение (отсутствие получения) участниками антиконкурентного соглашения экономической выгоды; судом сделан ошибочный вывод о минимальном проценте снижения НМЦК на спорных торгах, суд необоснованно не принял в качестве доказательств выводы, изложенные в заключение эксперта № 02/05-19-э от 05.06.2019, судом не дана оценка приводимым в ходе рассмотрения дела доводам общества.

ООО «Сибстройинвест» в апелляционной жалобе приводит доводы о недоказанности факта согласованных действий заявителей, которые привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах со ссылками на следующие обстоятельства: между заявителями производились взаиморасчеты, свидетельствующие о наличии взаимной заинтересованности, поскольку все заключенные договоры и хозяйственные операции между заявителями проводились либо задолго до проводимых конкурсов либо после их проведения и никак не взаимосвязаны с такими конкурсами; формирование документов для участия в конкурсах ООО «ШахтаСтрой», ООО «Транспортник», ООО «Сибстройинвест» одним и тем же лицом; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; все заявки на участие в конкурсах подавались в письменном виде в конвертах; использование одних IP-адресов было установлено в периоды времени отличные от периодов проведения конкурсов; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; сертификаты не оформлялись; фактическое расположение ООО «ШахтаСтрой», ООО «Транспортник», ООО «Сибстройинвест» по одному адресу; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; отказ от активных действий не был установлен заинтересованным лицом; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности; заключение эксперта № 02/05-19-э от 05.06.2019 подтверждает средний показатель снижения НМЦК на товарном рынке, участниками которого являются заявители, что составляет 0,89%, в связи, с чем предлагаемая заявителями на конкурсе цена контракта всегда являлась обоснованной и преднамеренно не создавала каких-либо преимуществ для другого участника торгов.

ООО «Транспортник» в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что антимонопольным органом не доказан факт наличия устного или письменного соглашения между участниками торгов (представлены и исследованы косвенные доказательства), неверно определен состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;не доказан факт наступления негативных последствий или неизбежность их наступления именно вследствие действия/бездействия участников торгов, не установлены какие именно действия были совершены участниками торгов, которые неизбежно привели бы к негативным последствиям; не доказано, что в отсутствии действий участников «сговора» цена контракта была бы другая.

От заинтересованного лица поступили отзывы на апелляционные жалобы ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник»; приобщены судом к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

От ООО «ШахтаСтрой» поступили письменные объяснения, возражения относительно приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, представленных в подтверждение наделения полномочиями Новосибирского УФАС России на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Все поступившие от лиц, участвующих в деле, письменные пояснения, возражения, дополнения приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании статьи 81 АПК РФ.

В обоснование возражений относительно дополнительных доводов апелляционных жалоб об отсутствии полномочий Новосибирского УФАС России на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом представлены: письмо Росфинмониторинга от 07.11.2018 № 25-00-09/23223-дсп, письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2018 № АД/96686-ДСП/18.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений изложенных в абзаце пятом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления, приобщил к материалам дела дополнительные доказательства (письмо Росфинмониторинга от 07.11.2018 № 25-00-09/23223-дсп, письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2018 № АД/96686-ДСП/18) в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела.

От Новосибирского УФАС России поступили возражения на объяснения ООО «ШахтаСтрой», дополнения к возражениям на объяснения ООО «ШахтаСтрой».

От МРУ Росфинмониторинга по СФО поступило ходатайство о рассмотрении дела в апелляционной инстанции в отсутствие представителя.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители заявителей поддержали доводы своих апелляционных жалоб, настаивали на их удовлетворении, просили решение суда отменить.

Заинтересованное лицо и третьи лица о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей указанных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, объяснений, дополнений, возражений участвующих в деле лиц, заслушав представителей заявителей, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Судом установлено и из материалов дела следует, в Новосибирское УФАС России из ФАС России поступило заявление Росфинмониторинга (вх. № 73дсп от 06.12.2018), содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства на торгах на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту «Тушение недействующего породного отвала ОАО «Ростовуголь» (шахта имени В.И. Ленина)», в связи с чем Управлением был издан приказ от 06.03.2019 № 31 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 054/01/11-296/2019.

По итогам рассмотрения жалобы Новосибирским УФАС России принято решение от 28.06.2019 по делу № 054/01/11-296/2019, которым ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения выдано предписание 054/01/11-296/2019 от 28.06.2019, в соответствии с которым ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» необходимо прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах № 0173100008317000020, № 0173100008317000089, № 0173100008317000186, №0173100008317000187, № 0173100008318000019, № 0173100008318000099, а именно: в срок до 29.12.2019 представить сведения о торгах, в которых ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» принимали участие в период с 24.06.2019 по 29.12.2019.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» обратились в арбитражный суд с самостоятельными заявлениями.

Определением от 11.09.2019 в одно производство объединены для совместного рассмотрения дела № А45-30984/2019, № А45-31940/2019, № А45-32048/2019, в рамках которых ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» оспаривают вышеуказанное решение и выданное на его основании предписание.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции счел доказанным факт заключения и реализации обществами антиконкурентного соглашения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям Закона № 135-ФЗ и отсутствии нарушений прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недобросовестной конкуренции (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное (часть 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В рассматриваемом случае в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать факт достижения между группами лиц договоренности, в соответствии с которой входящие в них хозяйствующие субъекты совершали нехарактерные для их поведения в условиях свободной конкуренции действия при участии в аукционах, направленные на поддержание максимальной цены на торгах и получение взаимной экономической выгоды.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Законом о контрактной системе, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 1 статьи 24 Закона о контрактной системе, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (пункт 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом были установлены скоординированные действия ООО «ШахтаСтрой» и ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» при участии в объявленном 31.03.2017 Минэнерго России открытом конкурсе (извещение № 0173100008317000020) на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту «Тушение недействующего породного отвала ОАО «Ростовуголь» (шахта имени В.И. Ленина)» (3 этап), со сроком исполнения контракта 25.12.2017, выразившиеся в наличии в рассматриваемый период между данными хозяйствующими субъектами существовали устойчивые хозяйственные связи, при участии в торгах использована единая инфраструктура, включающая одинаковые IP-адреса, заявки идентичны по оформлению, поданы в один и тот же период с небольшой разницей во времени, заключались договоры субподряда победителем торгов с одним из участников торгов, либо договоры подряда победителем торгов с потенциальным конкурентом, установив наличие одних и тех же сотрудников из административного персонала, которые занимались управленческой деятельностью ООО «Транспортник», ООО «ШахтаСтрой» и ООО «Сибстройинвест», совпадение мест нахождения ООО «Сибстройинвест» и ООО «Транспортник» до 04.03.2019, которые в совокупности свидетельствует о наличии между ними устного соглашения, направленного на заключение контрактов по наиболее выгодной для них цене и является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для квалификации участников торгов ООО «Транспортник», ООО «ШахтаСтрой» и ООО «Сибстройинвест» по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-Ф3 которое привело или могло привести к снижению, поддержанию, повышению цен на торгах № 0173100008317000020, № 0173100008317000089, № 0173100008317000186, № 0173100008317000187, № 0173100008318000019, № 0173100008318000099, послужили установленные антимонопольным органом следующие обстоятельства.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 21.04.2017 № Р-8к (1)/17 открытый конкурс признан несостоявшимся, с ООО «ШахтаСтрой» заключен контракт № 17/0402.3050790019.244/11/66, процент снижения НМЦК составил 0,98%.

16.08.2017 Минэнерго России было размещено извещение № 0173100008317000089 о проведении открытого конкурса на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Ликвидация подтопления территории и жилой застройки поселка шахты «Ягуновская» ОАО УК «Кузбассуголь» (ОАО «Шахта «Ягуновская»)» (1этап), со сроком исполнения контракта 25.12.2017. По итогам конкурса с ООО «Транспортник» заключен контракт от 27.09.2017 № 17/0402.3050790019.244/11151, процент снижения НМЦК составил 0,98%.

27.12.207 Минэнерго России было размещено извещение № 0173100008317000186 о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту «Тушение недействующего породного отвала ОАО «Ростовуголь» (шахта имени В.И. Ленина)» (4 этап).

Согласно Протоколу предквалификационного отбора заявок на участие от 18.01.2018 № Р-2к(2)/18 заявка ООО «Сибстройинвест» не соответствует дополнительным требованиям. По итогам конкурса с ООО «Шахтастрой» заключен контракт от 05.03.2018 № 18/0402.3050790019.244/11, снижение НМЦК составило 0,98%.

27.12.2017 Минэнерго России было размещено извещение № 0173100008317000187 на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Ликвидация подтопления территории и жилой застройки поселка шахты «Ягуновская» ОАО УК «Кузбассуголь» (ОАО «Шахта «Ягуновская»)» (2 этап). По результатам конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта победителем было объявлено ООО «Транспортник». Согласно протоколу от 09.02.2018 № Р-7к(4)/18 ООО «Транспортник» признан участником закупки, уклонившимся от заключения государственного контракта, однако его предложение составило 228011380,26 рублей, что на 0,98% ниже, чем НМЦК. 23.03.2018 контракт № 18/0402.3050790019.244/11/48 заключен с ООО «ШахтаСтрой», процент снижения НМЦК составил 0,20%.

26.03.2018 извещением № 0173100008318000019 Минэнерго России был объявлен конкурс с ограниченным участием на выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Завершение ликвидации последствий от ведения горных работ шахты «Центральная». ООО НПО «Прокопьевскуголь» (АООТ «Шахта «Центральная»).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием №ПР01 от 19.04.2018 с ООО «ШахтаСтрой» 08.05.2018 был заключен контракт № 18/0402.3050790019.244/11/76, снижение НМЦК составило 0,49%.

08.11.2018 Минэнерго России было размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием №0173100008318000099.

Предметом государственного контракта являлось выполнение работ по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Приведение в безопасное состояние поверхности промплощадок ОАО УК «Кузбассуголь» (ОАО «Шахта «Анжерская»).

По результатам конкурса победителем было признано ООО «Транспортник». Контракт с ООО «Транспортник» заключен 14.12.2018 № 18/040.3050790019.244/11/230, процент снижения составил 0,98%.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанций установил, что входящими в данную группу лиц хозяйствующими субъектами (ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник») в 2017-2018 при совместном участии в электронных аукционах, проходивших на территории Кемеровской области (на выполнение работ по реализации скорректированной проектной и рабочей документации по объекту «Тушение недействующего породного отвала ОАО «Ростовуголь» (шахта имени В.И. Ленина)», по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Ликвидация подтопления территории и жилой застройки поселка шахты «Ягуновская» ОАО УК «Кузбассуголь» (ОАО «Шахта «Ягуновская»)», по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Завершение ликвидации последствий от ведения горных работ шахты «Центральная» ООО НПО «Прокопьевскуголь» (АООТ «Шахта «Центральная»), по реализации проектной и рабочей документации по объекту «Приведение в безопасное состояние поверхности промплощадок ОАО УК «Кузбассуголь» (ОАО «Шахта «Анжерская»)), заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах при отсутствии реальной конкурентной борьбы между группой лиц в составе вышеуказанных юридических лиц.

При этом судом обоснованно приняты во внимание следующие обстоятельства: одновременное использование участниками аукционов одних и тех же IP-адресов при подаче заявок и участии в электронных торгах; использование телефонных номеров, принадлежащих одному и тому же физическому лицу, нахождение ООО «Сибстройинвест» и ООО «Транспортник» по одному адресу до 04.03.2019 года; использование определенной модели поведения на торгах (подача заявок на участие в открытых конкурсах и конкурсах с ограниченным участием в один и тот же период с небольшой разницей во времени, идентичность оформления заявок; при совместном участии в торгах и отсутствии предложений иных участников создавали видимость конкурентной борьбы, минимально снижая начальную минимальную цену аукционов не более чем на 1%); осуществление функций финансового директора и главного бухгалтера одним и тем же лицом («кадровая взаимосвязь»); наличие одних и тех же сотрудников для выполнения подрядных работ; наличие между ними устойчивых связей (наличие взаиморасчетов между участниками ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник»; наличие беспроцентных займов между участниками торгов); заключение договоров субподряда с победителем торгов с одним из участников торгов либо заключение договоров подряда победителем торгов с потенциальным конкурентом; взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене.

Материалами дела подтверждено и заявителя не опровергнуто допустимыми и относимыми доказательствами, что реализация участниками антиконкурентного соглашения привела к фактическому поддержанию цен на торгах, что свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции в вышеназванных аукционах.

Доказательством того, что между ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» сложились устойчивые хозяйственные связи являются заключенные договоры субподряда, наличие договоров займов до момента проведения электронных аукционов, в том числе беспроцентных займов, что свидетельствует об отсутствииэкономического обоснования поведения заявителей.

Таким образом, из совокупности установленных судом обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о заключенном соглашении, направленном на поддержание цен на торгах, выразившееся в поддержании максимально возможных цен контрактов на электронных торгах на право заключения государственных контрактов путем отказа от конкурентной борьбы в представлении ценовых предложений в процессе определения поставщика.

Доводы апеллянтов об отсутствии антиконкурентного соглашения между заявителями и о недоказанности антимонопольным органом заключения между хозяйствующими субъектами устного или письменного антиконкурентного соглашения, многочисленные доводы о недоказанности влияния сложившихся между заявителями устойчивых хозяйственных связей и согласованной модели поведения при участии в закупках влияния на конкуренцию, направлены на иную оценку представленных доказательств и установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка ООО «ШахтаСтрой»на то, что суд необоснованно не принял в качестве доказательств выводы, изложенные в заключение эксперта № 02/05-19-э от 05.06.2019 (т. 2 л.д. 62-130, которое показывает процент снижения в абсолютной величине не более 5%, стабильность закупочной политики ООО «ШахтстаСтрой» независимо от участи/неучастия иных хозяйствующих субъектов, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку оспариваемым решением антимонопольного органа обществу не вменялось нарушение, связанное со снижением цены на торгах на 1%.

Таким образом, в действиях ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» установлено намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, то есть достижение и исполнение ими соглашения; а также заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

Изложенные обстоятельства обоснованно расценены антимонопольным органом в качестве нарушения ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действия ООО ««ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник», выразившихся в достижении устного антиконкурентного соглашения, реализация которого могла привести к снижению, поддержанию, повышению цен на аукционах в электронной форме № 0173100008317000020, № 0173100008317000089, № 0173100008317000186, № 0173100008317000187, № 0173100008318000019, № 0173100008318000099 являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Судом апелляционной инстанции отклоняются ссылки апеллянтов на то, что суд необоснованно сделал вывод о наличии антиконкурентного соглашения поскольку не учел тот факт, что каждое общество по отдельности не принимало участие в каждом аукционе, по части аукционов например ООО «Транспортник» и ООО «Сибстройинвест» не участвовали одновременно с ООО «Шахтострой», а соответственно ООО «Шахтострой» с ООО «Транспортник» и ООО «Сибстройинвест».

В рассматриваемом случае каждый из участников аукциона осознанно направил заявку на участие аукционе, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенным к торгам, участники фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в рассматриваемых электронных аукционах, даже независимо от того, что заявители не учувствовали одновременно в каждом аукционе при этом в дальнейшем один из заявителей привлекался к работам в качестве субподрядчика.

Многочисленные доводы заявителей о недоказанности факта согласованных действий заявителей, которые привели или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах со ссылками на различные обстоятельства (направление заявок на участие в аукционах на бумажных носителях, возвраты займов, хозяйственные операции проводились задолго до участия в торгах, фактическое расположение заявителей по одному адресу, схожесть оформления заявок следует из единообразия требований аукционной документации по порядку заполнения документов, недоказанность единовременного участия в торгах всех заявителей) отклоняются апелляционным судом, поскольку не влияют на выводы суда о вменяемых заявителям нарушении требований антимонопольного законодательства, поскольку в результате достижения антиконкурентного соглашения ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» реализовали модель группового поведения, состоящую из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка; заявители совместно реализовали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение результата - победа в аукционе конкретного участника соглашения, проведение аукциона являлось формальной имитацией конкурентной борьбы.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апеллянтов об отсутствии у Новосибирского УФАС России полномочий выносить в отношении ООО «Шахтастрой» оспариваемые решение и предписание, поскольку нарушение антимонопольного законодательства имело место на территории двух субъектов Российской Федерации, ходатайство в ФАС России о наделении полномочиями на рассмотрение такого дела Новосибирским УФАС России не направлялось.

Согласно части 3 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пункта 3.12 Административного регламента № 339, дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваются антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы; ФАС России вправе рассматривать антимонопольные дела независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Согласно части 4 статьи 39 Закона о защите конкуренции правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

В соответствии с подпунктом 1.4.1 пункта 1.4. Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом ФАС РФ от 01.08.2007 № 244 (далее – Правила № 244), передача антимонопольным органом заявлений, материалов, дел осуществляется по инициативе ФАС России или по ходатайству территориального органа. В этом случае ФАС России принимает к своему рассмотрению заявление, материалы, дело либо поручает территориальному органу рассмотреть заявление, материалы, принятые к рассмотрению другим территориальным органом, и рассмотреть дело, возбужденное другим территориальным органом, а также может поручить рассмотреть заявления, материалы, поступившие в ФАС России, либо дело, возбужденное ФАС России, территориальному органу, на территории деятельности которого совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.14 Административного регламента № 339 в случае направления антимонопольным органом заявления, материалов для рассмотрения в другой антимонопольный орган в соответствии с пунктами 3.12 - 3.15 настоящего Административного регламента, проверку заявления, материалов на предмет установления наличия (отсутствия) признаков нарушения антимонопольного законодательства осуществляет антимонопольный орган, принявший к своему рассмотрению это заявление, материалы.

ФАС России на основании пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 6.25 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, подпункта 1.4.1. пункта 1.4 Правил № 244, письмом (вх. № 73дсп от 06.12.2018) направило обращение Росфинмониторинга в адрес Новосибирского УФАС России и поручило рассмотреть указанное обращение (заявление) и передало полномочия по его рассмотрению Новосибирскому УФАС России.

Таким образом, Новосибирское УФАС России было в установленном законом порядке наделено полномочиями по рассмотрению обращения (заявления), возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заявителей, что документально подтверждено поступившими в апелляционный суд документами (письмо Росфинмониторинга от 07.11.2018 № 25-00-09/23223-дсп, письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.11.2018 № АД/96686-ДСП/18), приобщенными апелляционным судом к материалам дела.

При этом, правило, установленное подпунктом 1.4.3 пункта 1.4 Правил № 244, согласно которому если в ходе рассмотрения заявления, материалов или в ходе рассмотрения дела будет установлено, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на территории деятельности двух и более территориальных органов, соответственно в этом случае заявление, материалы, дело направляются соответствующими территориальными органами в ФАС России для решения вопроса о рассмотрении этого заявления, материалов, дела, применяются только в случае первоначального поступления в территориальный орган заявления, материалов и дела, а не в ФАС России.

Таким образом, решение 28.06.2019 по делу № 054/01/11-296/2019 принято и предписание № 054/01/11-296/2019 от 28.06.2019 выдано Новосибирским УФАС России в рамках предоставленных законом и наделенных ФАС России полномочий.

По результатам исследования материалов дела, оценки представленных доказательств и приводимых доводов участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» действовали по соглашению на всех этапах подачи заявок на участие в аукционах, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли действия по соглашению, направленные на ограничение и (или) исключению доступа других хозяйствующих субъектов (добросовестных участников) к участию в аукционе.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом представлено достаточно доказательств создания ООО «ШахтаСтрой», ООО «Сибстройинвест», ООО «Транспортник» условий и возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении электронных аукционов для заключения контрактов в контексте правоотношений и нарушении статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о правомерной квалификации антимонопольным органом действий указанной группы хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и о соответствии действующему законодательству оспариваемого решения антимонопольного органа является правильным.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (далее – Административный регламент № 339) по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт 3 решения от 28.06.2019 № 054/01/11-296/2019).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением (пункт 3.152 Административного регламента № 339).

Учитывая изложенное, предписание от 24.06.2019 № 054/01/11-296/2019, выданное на основании правомерно вынесенного решения антимонопольного органа, является законным и обоснованными и не может быть признано недействительным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, вывод суда первой инстанции об отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований являются правомерными.

Выводы суда первой инстанции соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых положения статей 65, 71 АПК РФ судом не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы о неправильной оценке судом первой инстанции обстоятельств дела не принимаются во внимание, поскольку направлены на иную оценку исследованных судом первой инстанции доказательств и сделанных на их основе выводов, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не находит.

Доказательства, представленные в материалы дела, исследованы и оценены арбитражным судом первой инстанции, обстоятельства дела установлены с должной полнотой.

Ссылка заявителя на то, что арбитражным судом первой инстанции не дана оценка всем его доводам и доказательствам, подлежит отклонению, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся исследования каждого конкретного представленного в материалы дела доказательства или заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не исследовались и не оценены судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

Ссылка апеллянтов на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию апеллянтов по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на ее подателей.

Поскольку в соответствии с подпунктами 3, 12, пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 1 500 руб., на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ, статьи 104 АПК РФ излишне уплаченная госпошлина в суммах по 1 500 руб. подлежат возврату каждому апеллянту.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение от 11.12.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-30984/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобыобщества с ограниченной ответственностью «ШахтаСтрой», общества с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест», общества с ограниченной ответственностью «Транспортник» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ШахтаСтрой» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.01.2020 № 2.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сибстройинвест» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.01.2020 № 1.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Транспортник» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 09.01.2020 № 6.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина

Т.В. Павлюк