Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Администрации города Бийска, акционерного общества «Бийскэнерго» (№ 07АП-9565/2021(1)(2)) на решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-2568/2021 (судья Ильичева Л.Ю.), по заявлению Администрации города Бийска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании недействительным предупреждения от 28.01.2021 №4/2021, с привлечением к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора: муниципального казенного учреждения «Управления муниципальным имуществом Администрации города Бийска», акционерного общества «Бийскэнерго», общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»,

при участии в судебном заседании:

от Администрации города Бийска: ФИО4, представитель по доверенности от 26.02.2021, паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 12.03.2021, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю: ФИО6, представитель по доверенности от 19.11.2021, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой»: ФИО7, представитель по доверенности от 18.05.2021, паспорт;

от иных лиц участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

администрация Романовского района Алтайского края (далее – заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконным решения от 02.02.2021 № 01/РНУ-ОВ-21 об отказе во включении участника аукциона в реестр недобросовестных участников аукциона. К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Управления муниципальным имуществом Администрации города Бийска», акционерное общество «Бийскэнерго», общество с ограниченной ответственностью «ГрадиентСтрой».

Решением суда от 12.08.2021 требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, администрация и АО «Бийскэнерго» обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционные жалобы мотивированы неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

«ГрадиентСтрой» в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), доводы жалоб отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

При открытии судом апелляционной инстанции судебного заседания в режиме онлайн посредством использования системы веб-конференции представителем Управления ФИО8, представителем АО «Бийскэнерго» ФИО9 заявившими об участии в онлайн-заседании), подключение не обеспечено.

Установив, что средства связи апелляционного суда воспроизводят видо- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, сторонам обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не в полной мере реализована по причинам, находящимся в сфере ее контроля (со стороны Управления ФИО8, АО «Бийскэнерго» ФИО9 отсутствует аудио-, видеосигнал), иные лица, участвующие в деле извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «ГрадиентСтрой» подана заявка о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и водоснабжения (извещение № 121120/0062836/03).

Согласно протоколу рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, являющихся имуществом муниципального образования город Бийск, от иных лиц (сообщение о предложении инвестора № 121120/0062836/03) от 28.12.2020 заявка ООО «ГрадиентСтрой» отклонена как несоответствующая требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) в связи с отсутствием справки налогового органа о состоянии расчетов Принципала (плательщика сборов, налогового агента); отсутствием документа подтверждающего наличия собственных средств в качестве источника финансирования.

ООО «Градиент Строй» обратилось в антимонопольный орган с заявлением (вх. № 21225 от 14.01.2021, № 21373 и №21374 от 19.01.2021) на действия администрации города Бийска Алтайского края, выразившиеся в отклонении заявки ООО «ГрадиентСтрой» о готовности участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и водоснабжения.

Рассмотрев обращение и усмотрев в действиях Администрации признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), 28.01.2021 Управлением в адрес Администрации выдано предупреждение № 4/2021 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем принятия необходимых мер по возврату имущества, переданного АО «Бийскэнерго» по концессионному соглашению в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования города Бийска Алтайского края от 30.12.2020 в муниципальную казну и объявления конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения и водоснабжения, право собственности на которые принадлежит муниципальному образованию город Бийск Алтайского края в порядке, установленном статьей 21 Закона № 115-ФЗ.

Не согласившись с данным предупреждением, Администрация, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу, что действия Администрации, выразившиеся в отклонении заявки, не проведении торгов на право заключения концессионного соглашения, имеют признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить совокупность следующих условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- наличие полномочий на его принятие у государственного органа;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), то есть, в данном случае, на Департамент, действия которого оспариваются.

В свою очередь, на лице, оспаривающем ненормативный правовой акт, действия (бездействие), в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом или действиями (бездействием) прав и законных интересов.

Исходя из положений пунктов 1 и 4, 5.3.2.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, статьи 22, пункта 3.2 части 1 статьи 23, статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, пунктов 1.1. и 1.2. Приказа ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В оспариваемом предупреждении антимонопольным органом указано на наличие в действиях в действиях Администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности запрещается установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а равно необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами иными способами.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о соглашениях), по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях).

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Порядок предоставления инициативы заключения концессионного соглашения и дальнейшие действия административного органа регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о соглашениях, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения утверждена Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300. Согласно требованиям указанной формы к ней, в обязательном порядке прилагаются в том числе нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; выписки из Единого государственного реестра юридических лиц либо из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Действующим законодательством предусмотрено две процедуры заключения концессионного соглашения: посредством проведения конкурса (общее правило) и без проведения такового (в случае наличия инициативы со стороны концессионера и отсутствия заявок о готовности к участию в конкурсе).

Определение соответствующей процедуры заключения концессионного соглашения зависит от наличия конкуренции среди лиц, отвечающим требованиям части 4.11 статьи 37 закона о соглашениях. В целях выявления наличия конкуренции, после поступления заявления инициатора заключения концессионного соглашения, соответствующего установленным законом требованиям, административный орган размещает информацию на официальном сайте в сети "Интернет".

При наличии у лиц, отвечающих требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях, ими подаются заявки о готовности участвовать в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Далее, в зависимости от наличия либо отсутствия таких заявок иных лиц, административным органом предпринимаются следующие действия:

- в случае отсутствия заявок о готовности к участию: концессионное соглашение заключается без проведения публичных процедур определения контрагента напрямую с лицом, первоначально выступившим с инициативой заключения такого соглашения;

- в случае поступления заявки (заявок) от иных лиц о готовности к участию в конкурсе - административный орган переходит к общей процедуре заключения концессионного соглашения посредством проведения конкурса на заключение такого соглашения. Проведение конкурса регламентируется положениями статей 25 - 36 Закона о соглашениях. При этом, вне зависимости от факта подачи ранее заявки о готовности принять участие в конкурсе, лица, намеренные принять в нем участие на стадии проведения торгов должны в порядке, установленном положениями статьи 27 Закона о соглашениях и подать заявку на участие в конкурсе с приложением документов, подтверждающих из соответствия требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Исходя из анализа ранее приведенных норм Закона о соглашениях, указанный Закон различает лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения и лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения. Обе указанные категории должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о соглашениях.

Но при этом, в силу прямого требования части 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях (с учетом Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов. Данное требование законодателя обусловлено, в том числе, тем, что в случае отсутствия заявок о готовности к заключению соглашения именно с лицом, инициировавшим заключение концессионного соглашения, заключается договор без предоставления каких-либо дополнительных документов.

В то же время для лица, подающего заявку о готовности участия в конкурсе, таких требований Законом о соглашениях не установлено, в том числе не предусмотрено утверждения Правительством либо иным федеральным органом какой-либо обязательной формы подачи заявления о готовности участия в конкурсе и не установлено обязанности по приложению к подаваемому заявлению каких-либо подтверждающих документов.

При подаче заявки о готовности участия в конкурсе лицо только декларирует свое соответствие указанным в законе требованиям, так как подача такой заявки не влечет автоматического заключения с ним соглашения, а лишь означает для уполномоченного органа необходимость перехода к заключению концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятие мер по организации и проведению конкурса.

Кроме того, заявка третьего лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения не предполагает обязанность общества заключить концессионное соглашение на предусмотренных информационным сообщением условиях, а лишь информирует орган местного самоуправления о своей заинтересованности в заключении концессионного соглашения в отношении объектов муниципального имущества на определенных условиях.

Вместе с тем, Администрацией заявка третьего лица о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении спорных объектов теплоснабжения признана несоответствующей требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона №115-ФЗ, поскольку третье лицо не подтвердило наличие средств или возможности их получения в размере не менее пять процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Однако как изложено ранее, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность приложения таким лицом каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие.

Иной подход Администрации к необходимости предоставления лицом, подающим заявку о готовности к участию в конкурсе всех документов, как для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, не соответствует толковании норм права.

Ни Закон о концессионных соглашениях, ни документы, размещенные на официальном сайте, не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе, представлять вместе с заявками учредительные документы, решение об одобрении крупной сделки, документ, подтверждающий полномочия директора (лица, действующего в силу закона от имени общества без доверенности) на подачу заявки.

С учетом изложенного, нельзя признать заслуживающими внимания доводы Администрации и третьего лица о том, что общество, подавшее заявку не соответствовало требованиям статьи 37 Закона о соглашениях.

Относительно доводов Администрации г. Бийска о наличии в размещенной информации, требований к форме и представляемым документам при подаче заявки иных лиц о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Из Порядка приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от иных лиц, выступающих с инициативой заключения концессионного соглашения (приложение № 2 к приказу управления муниципальным имуществом Администрации города Бийска от 12.11.2020 № 558) следует, что к заявке прилагаются: 1) нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; 2) справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) но налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; 3) документы, подтверждающие соответствие заявителя требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», в том числе копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств; 4) копия доверенности, оформленной в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в случае подачи и (или) подписания заявки представителем заявителя (пункт 4 Порядка).

Таким образом, из указанного списка документов следует, что при подаче заявки о готовности участия в конкуре на заключение концессионного соглашения участнику необходимо было представить справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций без указания на вид и форму справки, а также нет каких-либо указаний предоставления документов в соответствии с постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения».

Кроме того, указанным Порядком предусмотрено предоставление документов, подтверждающих соответствие заявителя требованию пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», в том числе копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Таким образом, предоставление сведений о том, что у организации имеется необходимая денежная сумма, возможна разными документами.

Кроме того, обществом подтверждена возможность получения денежных средств и не от кредитной организации, что также не запрещено законодательством.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «ГрадиентСтрой» предоставило в конкурсную комиссию справки: № 227849 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 31.12.2019 (подписана электронной подписью ИФНС на 2л.); № 227845 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 22.10.2020 (подписана электронной подписью ИФНС на 2л.); нотариальную копию справки из Фонда социального страхования по состоянию на 20.10.2020 от 03.12.2020 на 1л.; нотариальную копию справки из Пенсионного Фонда № 10357 по состоянию на 22.10.2020 от 03.12.2020 на 1л.; письмо от ООО «ГрадиентСтрой» об отсутствии недоимки и иных задолженностей в территориальные органы Пенсионного Фонда и Фонда социального страхования РФ за период 2019 года от 03.12.2020 № 03/12-3 на 1л.

Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, справка ООО «ГрадиентСтрой» подана по форме, утвержденной приказом налогового органа, и содержит сведения об отсутствии задолженности на дату ее представления, что свидетельствует об уплате Обществом налогов и сборов за требуемый период, срок уплаты которых наступил на дату выдачи справки.

Кроме того, ООО «ГрадиентСтрой» направляло конкурсной комиссии Гарантийное письмо от 03.12.2020№ 146-0312 (оригинал) и договор целевого займа от 03.12.2020М 031220/1 (заверенная копия) в качестве источника финансирования и подтверждения наличия средств или возможности их получения, в том числе собственных средств в размере не менее 5%.

В связи, с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заявка ООО «ГрадиентСтрой» отвечала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Также следует отметить, что в отсутствие в Законе о концессионных соглашениях требований к представлению лицами одновременно с заявками документов, подтверждающих соответствие условиям, предусмотренным частью 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях, лица, представившие заявки, содержащие декларацию о соответствии законным требованиям, не могут считаться не соответствующими требованиям Закона о соглашениях.

Частью 4.9 статьи 37 Закона о соглашения предусмотрено, что наличие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поданных лицами, отвечающими требованиям части 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях, обязывает уполномоченный орган разместить такую информацию на официальном сайте и совершить действия по заключению концессионного соглашения на конкурсной основе в соответствии с Законом о соглашениях.

Таким образом, в адрес Администрации представлена заявка ООО «ГрадиентСтрой» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, считать которую несоответствующей требованиям части 4.1 статьи 37 Закона о соглашениях оснований не было.

Доказательств того, что заявка подана Обществом с нарушением требований статьи 37 Закона о соглашениях в материалы настоящего дела, равно как и при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе, органом местного самоуправления не представлено, о наличии таких обстоятельств не заявлено.

Следовательно, принятие Администрацией решения об отклонении поступивших заявки Общества, о не проведении торгов и заключении договора с инициатором заключения концессионного соглашения является неправомерным.

Ссылка третьего лица на Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" обосновано признан судом первой инстанции несостоятельной, ввиду того, что указанное Постановление принято в соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях.

Как указывалось ранее, часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях предусматривает, что в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Таким образом, как часть 4.3 статьи 37 Закона о соглашениях, так и утвержденная форма о заключении концессионного соглашения относится к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, но не к лицу, подавшему заявку о готовности к участию в торгах.

В данном случае, первая стадия, направленная на выявление наличия конкуренции на рынке, не влечет определения победителя, а определяет только порядок, в котором должно быть заключено концессионное соглашение, порядок определения субъекта, которому может быть переданы имущественные права, следовательно, на данном этапе не требуется представления дополнительных документов, подтверждающих соответствие требованиям.

Доказательств того, что заявка ООО «ГрадиентСтрой» была подана с нарушением требований статьи 37 Закона о соглашениях в материалы настоящего дела, в том, числе, в суде апелляционной инстанции, не представлено о наличие таких обстоятельств не заявлено.

Довод заявителей апелляционных жалоб о неисполнимости предупреждения признается несостоятельным, основанным на неверном толковании Закона о защите конкуренции.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о наличии в действиях заявителя признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции Закона о защите конкуренции, что является достаточным основанием для выдачи предупреждения.

Оспариваемое предупреждение соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы ООО «ГрадиентСтрой» в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Также подлежат отклонению ссылки заявителей апелляционных жалоб на письма ФАС России, поскольку указанное письмо не является нормативным актом обязательным к применению и носит рекомендательный характер.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности вынесенного УФАС предупреждения при наличии выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителя. Оспариваемый ненормативный правовой акт, с учетом конкретных обстоятельств дела, содержит исполнимые и соответствующие выявленным признакам нарушения требования, соответствует требованиям закона и не нарушает права заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки судом первой инстанции, не опровергают выводы суда, а выражают лишь не согласие с ними, в связи с чем не могут служит основанием для отмены судебного акта.

В целом доводы апелляционных жалоб повторяют позицию по делу, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.08.2021 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-2568/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации города Бийска, акционерного общества «Бийскэнерго» - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Бийскэнерго» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции по платежному поручению от 08.12.2020 № 12324.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3