Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1029/2017) общества с ограниченной ответственностью «Сталкер» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 13.12.2016 по делу № А75-8058/2016 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сталкер» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о признании недействительным решения № 6 от 15.03.2016 в части, при участии в деле в качестве заинтересованного лица, Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Сталкер» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – Донскова Е.П. (по доверенности от 10.01.2017); Вагабов К.Э. (по доверенности от 14.02.2017);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – Иванов К.В. (по доверенности от 18.08.2016).

установил :

Общество с ограниченной ответственностью «Сталкер» (далее - заявитель, Общество, ООО «Сталкер», налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании незаконным и отмене решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 6 от 15.03.2016 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2011-2013 годы, налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 13.12.2016 по делу № А75-8058/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, ее податель указывает на то, что при разрешении спорного правоотношения Инспекция, не представила доказательств, подтверждающих несоответствие стоимости выполненных работ и приобретённых товаров, указанных Обществом при исчислении налога на прибыль, их рыночному уровню, то есть документально не подтвердила завышение организацией соответствующих расходов.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Инспекция и Управление представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Сталкер», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Представители Инспекции и Управления возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

На основании решения начальника Инспекции № 116 от 26.12.2014 в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки № 26-М от 21.12.2015 (т. 5, л.д. 1-139).

Не согласившись с актом налоговой проверки Общество представило свои возражения от 25.01.2016 (т. 5, л.д. 140-145).

После рассмотрения возражения Общества на акт Инспекцией принято решение от 15.03.2016 № 6 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 35-185). В указанном решении Инспекция отказала в привлечении Общества к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), Обществу доначислен НДС за 1-4 кварталы 2011-2013 годов, налог на прибыль организаций за 2011-2013 годы в общей сумме 22 696 092 руб., а также налог на доходы физических лиц, а также начислены пени в общей сумме 8 190 400,6 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций и НДС явились выводы Инспекции о том, что Общество вело финансово-хозяйственную деятельность с фирмами-«однодневками» (ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», ООО ПТФ «Профиль», ООО «Авангард» и ООО «Абсолют») и документы, представленные налогоплательщиком в обоснование отнесения расходов в состав затрат при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций и принятии вычетов по НДС, не подтвердили права Общества на получение налоговый выгоды.

Кроме того, Инспекция пришла к выводу о том, что Общество в нарушение статей 146 и 149 НК РФ неправомерно применило льготу по НДС при оказании услуг по техническому сопровождению программного обеспечения по лицензионным договорам с ООО «ЦБПО ПРЭПУ» и ОАО «Варьеганнефть».

Не согласившись с решением Инспекции от 15.03.2016, Общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой (т. 2, л.д. 37-40).

Решением Управления № 07/106 от 27.04.2016 (т. 2, л.д. 42-48) решение Инспекции от 15.03.2016 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции от 15.03.2016 в части доначисления НДС и налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

13.12.2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что НДС представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено указанной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В пункте 9 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

В соответствии со статьей 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 НК РФ, должны быть достоверны.

В силу статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» (действовавшем до 31.12.2012) и статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете» (действовавшей после 01.01.2013) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Указанные первичные документы должны отражать действительные факты хозяйственной жизни лица, от имени которого они составлены.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции налогоплательщика.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При этом, налоговой выгодой является уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Кроме того, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доводы и доказательства сторон, исследовав первичные документы, касающиеся взаимоотношений заявителя с ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», ООО ПТФ «Профиль», ООО «Авангард» и ООО «Абсолют», а также материалы выездной налоговой проверки, сделал вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, поскольку Общество не подтвердило ни реальность спорных хозяйственных операций, ни подлинность первичных бухгалтерских документов, составленных от имени названных контрагентов, ни проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, как соответствующий фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела и отклоняет доводы апелляционной жалобы как не опровергающие установленные по делу обстоятельства, свидетельствующие о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

По взаимоотношениям с ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Из представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки документов следует, что в период с января 2011 года по август 2011 года Обществом подписаны договоры на создание и внедрение интеллектуально труда для ЭВМ от 11.01.2011 № АТЛ-2011/02/2012, от 01.08.2011 № АТЛ-2011/08/018, на передачу исключительного права от 01.02.2011 № АТЛ/012/2011, поставки товара (оргтехника) от 18.08.2011 № АТЛ/11/126 (т. 15 л.д. 1-83).

Со стороны ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» договоры подписаны руководителем Джонджуа Леван Зурабьевич.

С момента создания ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» руководителем и учредителем является Джонджуа Л.З. Так же, Джонджуа Л.З. является учредителем и руководителем еще в 44 организациях, созданных на территории г. Москвы в период с 17.03.2010 по 11.01.2013.

В материалы дела представлено заявление Джонджуа Л.З. от мая 2013 года, согласно которому он просит не совершать регистрационных действий по его паспортным данным без его присутствия (т. 21, л.д. 24-25). Указанный документ получен Инспекцией после окончания проверки от МИФНС № 46 по г. Москве, но может быть оценен судом в совокупности с иными доказательствами по делу по правилам, разъясненным в пункте 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации». Согласно указанным разъяснениям по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора.

Следовательно, получение доказательств за пределами налоговой проверки не исключает возможности их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данная позиция согласуется с позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24.03.2015 № 614-О, согласно которой налоговый орган вправе представлять новые (дополнительные) доказательства, не собранные в ходе выездной проверки, в опровержение позиции налогоплательщика.

Требование о представлении документов (информации) от 15.08.2015 № 76883, направленное в адрес ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», исполнено не было.

Указанная организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность. Последняя отчетность представлена организацией за 3 квартал 2013 года с «нулевыми показателями». Данные по организации переданы в розыск в УВД по г. Москве (т. 16 л.д. 87).

Согласно информации ИФНС России № 6 по г. Москве бухгалтерская отчетность за 2012 год представлена названной организацией с «нулевыми» значениями, декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 квартал 2011 года с «нулевыми значениями», за 1, 2, 3, 4, квартал 2012 года «нулевыми значениями», за 1, 2, 3 квартал 2013 года с «нулевыми" значениями», декларации по налогу на прибыль за 2011 год, 2012 год, 9 месяцев 2013 года так же с «нулевыми значениями», декларации по налогу на имущество за 2011 год, 2012 год «нулевые», авансы по налогу на имущество за 9 месяцев 2013 года «нулевые», сведения о среднесписочной численности за 2011, 2012, 2013 годы представлены в налоговую инспекцию на 1 человека (т. 17 л.д. 29-110, т. 18 л.д. 1-37, т. 19 л.д. 1-137).

Согласно информации, предоставленной Главным управлением Пенсионного фонда России № 10 по г. Москве и Московской области, ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» состоит на учете в с 19.03.2010. Организацией представлены расчеты по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 1 квартала 2011 года по 2 квартал 2013 года с «нулевыми» начислениями. Индивидуальные сведения на сотрудников организации за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 не представлены.

Согласно проведенному осмотру по юридическому адресу контрагента: г. Москва, ул. Донская, д. 29, стр. 2, расположено нежилое помещение, при визуальном осмотре помещения признаков нахождения и осуществления деятельности, а также вывески, рекламы, сотрудников и имущества ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не обнаружено, о чем Инспекции сообщила ИФНС России № 6 по г. Москве о проведении осмотра по месту регистрации юридического лица от 29.07.2015 № 09-16/07404@).

В рамках статьи 90 НК РФ по месту постановки на учет в ИФНС России по г. Курску Инспекцией было направлено поручение от 14.09.2015 № 910 о проведении допроса Джонджуа Л.З., получен ответ от 14.09.2015 № 910 о неявке свидетеля на допрос.

Согласно информации Мосгостехнадзора Юго-Восточного округа г. Москвы за ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» самоходная техника и прицепы к ней не регистрированы.

Согласно информации Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве за ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» транспортные средства в подразделениях ГИБДД г. Москвы не зарегистрированы, за период с 2011 года по 2013 год транспортные средства, так же не регистрировались (т. 16 л.д. 90).

Анализ выписки по расчетному счету, открытому в ООО КБ «Холдинг-Кредит», свидетельствует, что по данному счету ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» за период с 12.01.2011 по 04.04.2012 никому не перечисляло денежные средства за оргтехнику, а так же за программные обеспечения.

Также Инспекция установила, что с указанного расчетного счета ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» происходит списание денежных средств в размере 36 758 000,00 руб. для покупки иностранной валюты, что составляет 12,3% от общей списанной суммы и перевод собственных денежных средств на расчетный счет, открытый в банке ООО КБ «ХОЛДИНГ-КРЕДИТ» в размере 6 285 000,00 руб. что составляет 2% от общей списанной суммы со счета.

Большая часть денежных средств расходуется на оплату сторонним организациям за субаренду, за строительные материалы и за приобретение одежды (текстиля). Отсутствует перечисление заработной платы, страховых взносов и за общехозяйственные расходы для осуществления деятельности организации.

За период 28.03.2011 по 14.02.2012 от Общества в адрес ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» поступило 6 895 822,09 руб., денежные средства в этот же день либо на следующий день перечислялись ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» на счета организаций, обладающих признаками фирм-однодневок (отсутствие персонала, нулевая налоговая отчетность, в штате 1 человек - руководитель, отсутствие транспорта и имущества). Денежные средства, поступившие от Общества, перечислялась на счет в «Пробизнесбанк» с назначением платежа «перевод собственных средств», а также происходило списание денежных средств, с расчетного счета согласно условий соглашения о кредитовании счета с «Холдинг-Кредит».

В ходе анализа движения денежных средств по другому расчетному счету ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», открытому в ОАО АКБ «Пробизнесбанк», Инспекцией были установлены аналогичные операции по зачислению собственных денежных средств, а затем списание за обслуживание расчетного счета в размере 3 225 500.00 рублей на счет ОАО АКБ «Пробизнесбанк», установлено списание денежных средств на счет, открытый в Республике Казахстан в размере 8 482 985,08 рублей.

Инспекция также установила, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» производит депонирование (хранение) денежных средств на счете, открытом в АКБ «Пробизнесбанк» в размере 251 020 488.79 рублей, что составляет 47% от общей поступившей суммы на счет за период с 12.04.2011 по 24.05.2013.

За период с 01.09.2011 по 10.04.2012 с указанного расчетного счета списано 7757262 руб. за оргтехнику и программный продукт, а именно приобретено у следующих организаций: ООО «Айгаджет», ООО «Адамант», ООО «ПТФ Профиль». Вместе с тем, как следует из анализа банковской выписки, указанные сделки по приобретению оргтехники и программного продукта являются единичными за период с 2011 по 2012 года, тогда как Общество согласно представленным в ходе проверки документам приобретало программные обеспечения, услуги по сопровождению программного обеспечения и оргтехники у ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» неоднократно в период 2011-2013 годов.

Основным видом деятельности ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» (ОКВЭД 51.4) является оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами с дополнительными видами деятельности в количестве 22, начиная с производства одежды до деятельности в области права. При этом, как следует из Устава, у ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» отсутствует вид деятельности, связанный с разработкой программного обеспечения, а так же деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов (т. 16 л.д. 95).

Таким образом, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не специализировалось на продаже компьютерной техники и программного обеспечения.

В ходе анализа банковских выписок установлено, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» является прямым контрагентом ООО «Абсолют», ООО «ПТФ Профиль» которые в свою очередь являются прямыми контрагентами Общества и по операциям с которыми, как установила Инспекция, Обществом получена необоснованная налоговая выгода.

В соответствии со статьей 95 НК РФ Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 07.10.2015 № 6, составлен протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 07.10.2015 № 6 (т. 18 л.д. 76-78). Обществом не были заявлены возражения против назначения экспертизы, кандидатур эксперта, не были представлены замечания или дополнительные вопросы эксперту (статья 95 НК РФ) Для проведения почерковедческой экспертизы представлены подлинники документов (договоры, счета-фактуры), копия формы 1П от 31.03.2012 с образцом подписи руководителя Джонджуа Л.З., копия формы № Р14001 заявления о внесении в единый государственный реестр юридического лица с образцом подписи руководителя Джонджуа Л.З..

Согласно заключению эксперта от 28.10.2015 № 440-2015 ООО «Экспертно-оценочный центр» г. Тюмень подписи от имени Джонджуа Л.З. в графе «руководитель организации» в счет - фактурах и договорах, вероятно выполнены не Джонджуа Л.З., а кем-то другим (т. 18 л.д. 80-99).

Доводы заявителя о том, что эксперту не были предоставлены свободные образцы почерка Джонджуа Л.З. обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Перед проведением экспертизы эксперту Смагину Р.А. (ООО «Экспертно-оценочный центр») были разъяснены права и обязанности эксперта в соответствии со статьей 95 НК РФ. Об ответственности за отказ от дачи заключения и за дачу заведомо ложного заключения по статье 129 Уголовного кодекса Российской Федерации Смагин Р.А. также был предупрежден.

Эксперт проводит исследование только в рамках своей компетенции, не выходя за пределы специфики предмета и объектов исследований. Эксперт указывает в своем экспертном заключении на имеющиеся особенности исследуемых объектов, и не проводит исследования в той сфере, в которой он не компетентен. В случае же если современное состояние науки и экспертной практики не позволяет ответить на поставленные вопросы, или эксперт, не приступая к исследованию, убеждается, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы его компетенции, он составляет об этом мотивированный акт, который направляет инициатору экспертизы.

Оценка достаточности представляемых на экспертизу материалов относится к компетенции эксперта.

Однако, из заключения эксперта № 440-2015 от 28.10.2015 не следует, что представленные для исследования материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей.

При этом, действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов.

Таким образом, заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, по причине ее проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством.

Эксперт, в соответствии со своей квалификацией, стажем работы по специальности, а также путем использования различных криминалистических методик обладает полномочиями, позволяющими проводить исследовании и делать выводы.

При этом, заявителем ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в суде ходатайство о необходимости проведения повторной экспертизы не заявлялось.

Принцип состязательности, установленный статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривает, что каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, суд оценивает заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами, и считает его допустимым доказательством.

Суд соглашается с выводами Инспекции о том, что Обществом не представлено доказательств, подтверждающих необходимость обращения к ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» за оказанием услуг по созданию и внедрению интеллектуального труда для ЭВМ относительно программных продуктов АПК «Селена», АПК «Мицар», АПК «Мицар-МРП», АПК «Меркурий», правообладателем которых является само Общество.

Допрошенными в ходе проведения проверки свидетелями также подтверждается вывод Инспекции о недоказанности реального характера хозяйственных операций между Обществом и ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Так, допрошенный в качестве свидетеля Исмаилов И.О., являвшийся в спорный период времени директором блока информационных технологий Общества, а впоследствии - директором Общества, не смог пояснить, что являлось предметом договоров, заключенных с ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», кто именно выполнял спорные работы по установке программного обеспечения, оказывал услуги, осуществлял поставку. При этом свидетель указал, что силами самого Общества осуществлялась доработка программного обеспечения.

Допрошенные в качестве свидетелей работники Общества Кулемзина В.В., Кемельбеков Р.М., Краюхин И.В. также не смогли пояснить, какие именно работы и услуги были выполнены ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» по созданию и внедрению интеллектуального труда для ЭВМ относительно программных продуктов АПК «Селена», АПК «Мицар», АПК «Мицар-МРП», АПК «Меркурий», правообладателем исключительных прав на которые является само Общество.

Судом первой инстанции принято во внимание, что Обществом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представлены доказательства проявления должной осмотрительности при выборе ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» в качестве контрагента.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Суд апелляционной инстанции, оценив вышеназванные доказательства, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в материалы дела не представлено доказательств, с достоверностью свидетельствующих о проявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе указанного контрагента, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация контрагента, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала, транспортных средств) и соответствующего опыта.

Заявитель не представил доказательств того, как проверялась деловая репутация контрагента, не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента, не представил ни одного доказательства, подтверждающего наличие деловой переписки между ним и контрагентом, следовательно, не доказал проявление должной степени осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента.

Сам по себе факт регистрации юридического лица (контрагента) в едином государственном реестре юридических лиц без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации, ее деловой репутации, не может безусловно свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы (оказать услуги, поставить товар) и не является единственным доказательством Общества о его добросовестности при выборе контрагента. Информация о регистрации в качестве юридических лиц и постановка на учет в налоговом органе носят справочный характер и не характеризуют юридических лиц как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Доказательств того, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» являлось реально действующим юридическим лицом на момент совершения хозяйственных операций в материалах дела не имеется. Сведения об указанном контрагенте Общества, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не соответствуют сведениям, полученным в ходе налоговой проверки.

Обществом в ходе судебного разбирательства не даны объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» в качестве контрагента, не представлены доказательства, подтверждающие осведомленность заявителя о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должны исполняться договорные обязательства.

Обоснованных пояснений о необходимости привлечения в указанный период времени ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» к оказанию услуг по созданию и внедрению интеллектуального труда для ЭВМ в отношении программных продуктов, правообладателем которых являлось само Общество, при наличии возможности самостоятельно выполнить указанные работы от заявителя в ходе рассмотрения спора не поступило.

Исходя из анализа совокупности указанных доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности реального характера сделок по созданию и внедрению интеллектуального труда для ЭВМ, оформленных между Обществом и ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Также в ходе проведения проверки Инспекция пришла к выводу о том, что по договору № АТЛ/012/2011 от 01.02.2011 не могла быть произведена передача исключительной лицензии на использование программного обеспечения GFI FAXmaker (т. 15, л.д. 17-24). Согласно приложению № 1 от 01.02.2011 Поставщик обязуется передать пользователю исключительную лицензию на использование программного обеспечения GFI FaxMaker-Options OCR Routing Module including 1.

Согласно акту приема-передачи Обществу передано ПО в количестве 10 шт. на общую сумму 350 000 руб.

Лицензионный договор (лицензия) - сделка между обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиаром) и иным лицом (лицензиатом), в рамках которой последнему предоставляется право использования такого результата или средства определенными в договоре способами (ст. ст. 1232, 1235 ГК РФ).

Таким образом, лицензиаром является разработчик программного обеспечения, его правообладатель.

В данном случае правообладателем программного обеспечения GFI FaxMaker является иностранная компания GFI Software (источник информации - сайт сети интернет www.gfi.com). Данный программный продукт реализуется на территории Российской Федерации через авторизованных партнеров путем выдачи им сертификата. Список официальных поставщиков данной иностранной компании на территории Российской Федерации является общедоступным и опубликован на сайте www.gfi-software.ru. В данном перечне юридических лиц ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не числится, следовательно, контрагент не мог располагать правами на спорный программный продукт для его реализации на территории Российской Федерации.

Определением суда от 18.10.2016 у ООО «АФИ Дистрибьюшен», являющемуся официальным дистрибьютором компании GFI Software в России и странах СНГ, истребованы сведения о наличии либо отсутствии в 2010 и в 2011 годах взаимоотношений во вопросам реализации лицензионного программного продукта GFI FaxMaker с ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Согласно ответу ООО «АФИ Дистрибьюшен» от 07.11.2016 (т. 21, л.д. 54) указанное лицо в указанный период не являлось официальным дистрибьютором компании GFI Software, при этом указано, что в 2010 и 2011 годах таким дистрибьютором являлось ООО «Контрольная линия».

В свою очередь из представленного в материалы дела ответа ООО «Контрольная линия» от 18.11.2016 следует, что в период 2010-2011 годов неисключительное право (электронная лицензия) на пользование программ для ЭВМ GFI FaxMaker ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не предоставлялось (т. 23, л.д. 17).

Как отмечено ранее, предметом договора являлась передача исключительной лицензии на ПО GFI FaxMaker. Учитывая, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не является обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в силу принадлежности данного программного продукта иностранной компании, и не является авторизованным партнером GFI Software, данный контрагент не мог располагать спорным программным обеспечением и тем более реализовывать исключительную лицензию на использование программного продукта, что свидетельствует о нереальности указанной сделки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции о том, что Обществом не доказана реальность сделки по передаче исключительной лицензии на использование программного обеспечения GFI FAXmaker от ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Кроме того, между Обществом и названным контрагентом был подписан договор поставки от 18.08.2011 (т. 15, л.д. 25-27).

По условиям заключенного договора доставка товаров до склада покупателя (Общества) осуществляется силами и средствами поставщика (ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед»).

Вместе с тем, как установлено в ходе налоговой проверки и не опровергнуто в ходе судебного разбирательства, у спорного контрагента отсутствовали транспортные средства, отсутствовали перечисления за транспортные услуги, за оргтехнику, канцелярию. Обществом также не представлены товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о доставке большого количества товара по договору поставки от 18.11.2011, какие-либо иные документы, подтверждающие факт доставки товара как силами самого Общества, так и силами указанного поставщика.

В проверяемый период Общество приобретало товар, аналогичный товару, указанному как приобретенный у ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», у реального поставщика - ООО «Виллен».

Как обоснованно указывает Инспекция, оприходование прибывших на склад товаров и тары отражается по дебету счета 41 «Товары» в корреспонденции со счетом 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по стоимости их приобретения. При учете организацией, занятой розничной торговлей, товаров по продажным ценам одновременно с этой записью делается запись по дебету счета 41 «Товары» и кредиту счета 42 «Торговая наценка» на разницу между стоимостью приобретения и стоимостью по продажным ценам (скидки, накидки). Транспортные (по завозу) и другие расходы по заготовке и доставке товаров относятся с кредита счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в дебет счета 44 «Расходы на продажу».

В ходе анализа счетов бухгалтерского учета Общества (счетов 41 «Товары» и 44 «Расходы на продажу», 62 «Покупатель и заказчики», 60 «Поставщики и подрядчики») Инспекцией было проведено сопоставление объемов по номенклатуре товара, приобретенного у ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» (с учетом всех поставщиков и в отдельности проблемного), и реализованного заказчикам (в числовом и процентном выражении).

Сопоставив выборочным методом поставляемый товар от ООО «Вилен» по счету 41 в строке прихода, Инспекция установила, что у налогоплательщика присутствовал аналогичный товар, поставленный в проверяемый период от ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» с дальнейшей реализацией заказчикам именного того товара и на ту же сумму, который якобы поставил указанный поставщик, оставляя при этом на начало следующего года остаток товара, который был изначально. Данный факт подтверждает отсутствие оприходования и дальнейшей реализации товара, приобретенного у данного поставщика.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами Инспекции о том, что вышеизложенное свидетельствует о задвоении Обществом в составе расходов по налогу на прибыль организаций и составе вычетов по НДС сумм расходов по приобретению товаров у ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», фактически поставляемых реальным контрагентом ООО «Виллен».

Таким образом, установив, что ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» не имело в своем распоряжении технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, массового руководителя и учредителя, отсутствие по адресу государственной регистрации отсутствие сведений об ином фактическом месте нахождения названного лица, поддельность представленных первичных документов, а также отсутствие доказательств фактического выполнения работ, оказания услуг, передачи прав на результаты интеллектуального труда, поставки товаров названным контрагентом, Инспекция по результатам выездной налоговой проверки пришла к правомерному выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды за счет уменьшения налогооблагаемой прибыли на расходы по оплате услуг, товаров, прав указанному контрагенту, применения налоговых вычетов по НДС по операциям с данной организацией.

По взаимоотношениям с ООО «ПТФ Профиль».

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что между Обществом и ООО «ПТФ Профиль» в период с января 2012 года по январь 2013 года подписаны договоры на создание и внедрение продуктов интеллектуального труда модернизации программного обеспечения для ЭВМ, на передачу неисключительного права ограниченного использования программного обеспечения от 13.01.2012 № СЛ0012012/02/002, от 15.01.2013 № СЛ0013005/06/012, от 13.01.2012 № ЛП0012012/005, от 01.12.2012 № ЛП0012012/053 (т. 11 л.д. 1-30).

Договор, акты сдачи-приемки работ, счета-фактуры, со стороны ООО «ПТФ Профиль» по договорам от 13.01.2012 № ЛП 0012012/005 и от 13.01.2012 № СЛ 0012012/02/002 за период 01.01.2012 по 22.11.2012 подписаны генеральным директором Кармановым М.А. С 22.11.2012 документы от имени указанного контрагента подписаны Шихалиевой Л.А. (т. 11 л.д. 32-56 - счета-фактуры, т. 11 л.д. 57-82).

ООО «ПТФ Профиль» зарегистрировано в качестве юридического лица 12.12.2007 в ИФНС России № 43 по г. Москве.

С 12.12.2007 по 20.10.2011 руководителем ООО «ПТФ Профиль» являлся Локаткин А.К., который являлся одновременно руководителем еще в 50 организациях (т. 11 л.д. 126-128), созданных в период с 04.12.2007 по 29.12.2008. На основании решения единственного участника Общества от 14.10.2011 № 2 Локаткин А.К. принимает в состав участников ООО «ПТФ Профиль» Карманова М.А., который в последующем назначается руководителем ООО «ПТФ Профиль». Одновременно Карманов М.А. является руководителем еще двух действующих организаций созданных на территории г. Москвы (т. 11 л.д. 129-130).

С 22.11.2012 Карманов М.А. на основании приказа от 21.11.2012 № 7 возлагает обязанности руководителя ООО «ПТФ Профиль» на Шихалиеву Л.А.

Шихалиева Л.А. так же является учредителем и руководителем еще в 8 организациях (т. 11 л.д. 131-132), созданных на территории г. Москвы в период с 26.04.2012 по 22.04.2014, из них 1 организация ликвидирована на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ по решению регистрирующего органа.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что руководители и учредители ООО «ПТФ Профиль» относятся к категории «массовых».

Согласно информации ИФНС России № 43 по г. Москве ООО «ПТФ Профиль» состоит на учете с 12.12.2007, зарегистрировано по адресу: 125502, г. Москва, ул. Петрозаводская, 9, 2, офис 8. Требование Инспекции о предоставлении документов (информации), направленное в адрес ООО «ПТФ Профиль» не исполнено.

Организация по юридическому адресу не располагается, документы по требованиям Инспекции представляются по почте, не соблюдая при этом установленные сроки. Бухгалтерская и налоговая отчетность за период 2011-2013 гг. представлена с нулевым показателями. Согласно сведениям о среднесписочной численности работников по состоянию на 01.01.2011, 01.01.2012, 01.01.2013 в организации числился 1 человек. Сведения о доходах физических лиц за период с 2011 года по 2013 год не представлялись. Данные по организации переданы в розыск в УВД.

Анализ представленной отчетности показал, что налоги указанным юридическим лицом за период с 2011 по 2013 год не исчислялись, налоговые декларации по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2011 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года и 2013 года являются «нулевыми». Согласно представленным декларациям по налогу на прибыль организаций за 2011, 2012, 2013 годы сумма налога к уплате составила 0 руб. (т. 12 л.д. 1-134, т. 13 л.д. 1-117).

Бухгалтерская отчетность за 2011, 2012, 2013 года представлена с нулевыми значениями.

Согласно представленному ИФНС России № 43 по г. Москве акту обследования юридического адреса от 29.11.2011 № 335 (т. 11 л.д. 123-124) по адресу г. Москва, ул. Петрозаводсткая, 9, 2, офис 8, следует, что собственником нежилого помещения является Москалев С.А., данный адрес является массовым адресом регистрации юридических лиц.

Согласно представленному ИФНС России № 43 по г. Москве акту обследования адреса местонахождения от 30.07.2015 на момент проведения осмотра должностные лица и документация ООО «ПТФ Профиль» отсутствует, установлено, что собственник помещения ИП Москалев С.А. договорных отношений с ООО «ПТФ Профиль» не имеет.

Генеральный директор ООО «ПТФ Профиль» Карманов М.А. на допрос не явился. Допрошенная в качестве свидетеля Шихалиева Л.А. показала, что имеет средне-специальное образование по специальности парикмахер, регистрация организации ООО «ПТФ Профиль» происходила с предложения сторонних лиц за вознаграждение, подписанные документы от имени Шихалиевой Л.А. подписаны в присутствии нотариуса, содержание документов не помнит, все подписанные документы, представленные в инспекцию представляла лично Шихалиева Л.А. Фактически Шыхалиева Л.А. отрицала причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации, а также факт подписания финансово-хозяйственных документов. Общество ей не известно (т. 11 л.д. 133).

Согласно информации, предоставленной органами Пенсионного фонда России, ООО «ПТФ Профиль» с момента постановки на учет по 2 квартал 2014 года представлялись расчеты по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное и медицинское страхование с «нулевыми» значениями (т. 11 л.д. 139).

Согласно информации Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве за ООО «ПТФ Профиль» транспортные средства в подразделениях ГИБДД г. Москвы не зарегистрированы, за период с 2011 год по 2013 год транспортные средства так же не регистрировались (т. 11 л.д. 144).

Анализ банковской выписки по счету, открытому в г. Москве ОАО КБ «Форбанк» свидетельствует, что ООО «ПТФ Профиль» никому не перечисляло денежные средства за программные продукты, большая часть денежных средств израсходуется на приобретение строительных материалов, оборудования. Отсутствует перечисление денежных средств за аренду нежилых помещений, заработной платы, страховых взносов и на иные общехозяйственные расходы, характерные для осуществления деятельности организации.

Анализ операций по дебету банковской выписки показал, что за период с 10.04.2012 по 20.12.2013 с указанного счета списано 50 377 198,42 руб., из которых часть денежных средств (17 300 000 руб.) перечислялись на открытый счет в ЗАО «Армбизнесбанк» Ереван, Армения, что составляет 34% от общей списанной суммы на счете.

В ходе анализа движения денежных средств по другому расчетному счету Инспекцией было установлено, что перечисления за программные обеспечения со стороны ООО «ПТФ Профиль» за период с 14.12.2012 по 12.09.2013 не происходило. Большая часть денежных средств перечисляется на покупку текстиля (одежды) и строительного оборудования, аналогично отсутствует перечисление денежных средств за аренду нежилых помещений, заработной платы, страховых взносов и на иные общехозяйственные расходы, характерные для осуществления деятельности организации.

Также в ходе анализа банковских выписок установлено, что ООО «ПТФ Профиль» является прямым контрагентом ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед».

Анализ контрагентов второго звена ООО «ПТФ Профиль» показал, что организации ООО «МеталлСнаб», ООО «ТОРГИНВЕСТ», ООО «ТК Технойл», ООО «ТрейдАльянс», ООО «Стройторг», ООО «Варта Торг», ООО «СтройКонтинет») обладают признаками «фирм-однодневок».

Таким образом, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что указанный Обществом контрагент не имел в своем распоряжении технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, руководители и лица, исполняющие их функции, относятся к категории «массовые», лицо не находится по адресу государственной регистрации и налогоплательщиком не представлены сведения об ином адресе контрагента, с которым были подписаны договоры и которому оплачивались значительные денежные средства.

Доказательств того, что ООО «ПТФ Профиль» осуществляло деятельность по продаже программного обеспечения и услугах по сопровождению программного обеспечения в ходе проверки Инспекцией не добыто и налогоплательщиком не представлено.

Для проведения экспертизы эксперту предоставлены подлинники документов (договоры, счета-фактуры) и копии формы 1П от 10.07.2012 с образцом подписи руководителя ООО «ПТФ Профиль» Шыхалиевой Л.А., формы № Р13001 заявления о государственной регистрации юридического лица с образцом подписи руководителя ООО «ПТФ Профиль» Карманова М.А., формы 1П от 12.08.2009 с образцом подписи руководителя ООО «ПТФ Профиль» Карманова М.А.

Согласно заключению эксперта от 28.10.2015 № 440-2015 ООО «Экспертно-оценочный центр» г. Тюмень по результатам почерковедческой экспертизы подписи от имени Карманова М.А. в графе «руководитель организации», «исполнитель генеральный директор» в счетах-фактурах и договорах, выполнены не Кармановым М.А., а кем-то другим; подписи от имени Шыхалиевой Л.А. в графе «руководитель организации», «Исполнитель генеральный директор» в счетах-фактурах и договорах, выполнены не Шыхалиевой Л.А., а кем-то другим.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, заявителем ни в рамках выездной налоговой проверки, ни в суде ходатайство о необходимости проведения повторной почерковедческой экспертизы не заявлялось.

Как и при даче свидетельских показаний относительно ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед» допрошенный в качестве свидетеля директор блока информационных технологий Общества Исмаилов И.О. не смог пояснить, что являлось предметом спорных договоров с ООО «ПТФ Профиль», при этом указал, что права на программные продукты «Мицар» и «Селена» принадлежат самому Обществу, все услуги оказывались контрагентом путем удаленного доступа, документы, подтверждающие права ООО «ПТФ Профиль» на реализуемые лицензионные продукты, Обществом не запрашивались.

Инспекцией было установлено, что в штате самого Общества существует блок информационных технологий, в который входит 14 человек, сотрудниками Общества являются лица с профильным техническим образованием. Допрошенные в качестве свидетелей работники Общества подтвердили факт доработки программных продуктов силами самого Общества. Так, например, свидетель Кемельбеков Р.М., подтвердил, что в спорный период времени в его должностные обязанности входило написание кодов, таблиц для АПК «Мицар», а также составление отчетов.

Суд апелляционной инстанции, оценив совокупность добытых в ходе проверки Инспекцией доказательств, соглашается с выводом суда первой инстанции о нереальности сделок Общества с ООО «ПТФ Профиль», недоказанности как факта оказания услуг по созданию и внедрению программных продуктов, правообладателем на которое являлось само Общества, так и факта передачи неисключительных прав на какие-либо продукты интеллектуального труда названным контрагентом.

Напротив, само Общество обладало всеми необходимыми ресурсами для выполнения работ по созданию и внедрению программных продуктов.

Также Обществом не представлено доказательств того, что правообладатели программного обеспечения, указанного в спецификациях к двум договорам от 01.01.2012, предоставляли ООО «ПТФ Профиль» права распоряжаться указанными программными продуктами. При этом суд принимает во внимание, что факта оплаты за пользование программными продуктами из анализа банковской выписки ООО «ПТФ Профиль» не усматривается.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности вывода Инспекции по результатам выездной налоговой проверки о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды за счет уменьшения налогооблагаемой прибыли на расходы по оплате услуг и прав указанному контрагенту, при отсутствии у него возможности оказать такие услуги и передать права на программное обеспечение, а также в результате применения налоговых вычетов по НДС по операциям с названным контрагентом.

По взаимоотношениям с ООО «Абсолют».

В ходе проверки Обществом были представлены договор на создание и внедрение продуктов интеллектуального труда модернизации программного обеспечения для ЭВМ от 01.10.2013 № ПО-0012013/003 и договор передачи неисключительного права использования программного обеспечения от 01.11.2013 № ЛП002/2013/003 (т. 8 л.д. 1-15).

При этом в пункте 1.1 договора от 01.10.2013 № ПО-0012013/003 указано, что по нему подлежат выполнению работы согласно спецификации, являющейся приложением № 1 к договору. Указанное приложение Обществом не было представлено, что не позволяет прийти к выводу о согласованности предмета договора.

В спецификации № 1 к договору от 01.11.2013 № ЛП002/2013/003 указано, что передаются неисключительные лицензии на использование программного обеспечения Cognos 8.2 BI. При этом в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО «Абсолют» являлось правообладателем или заключало договор с правообладателем прав на указанное программное обеспечение.

Договоры, акты сдачи-приемки выполненных работ, счета-фактуры, акт передачи от имени ООО «Абсолют» подписаны генеральным директором Бодровым В.А. (т. 8 л.д. 16-31).

ООО «Абсолют» зарегистрировано в качестве юридического лица 17.06.2011 в ИФНС России № 23 по г. Москве (т. 8 л.д. 35-46).

С момента создания ООО «Абсолют» руководителем является Бодров В.А., который также является учредителем и руководителем еще в 24 организациях, созданных на территории г. Москвы в период с 11.04.2011 по 17.03.2015. Из них 9 организаций ликвидированы на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ по решению регистрирующего органа.

С момента создания ООО «Абсолют» учредителями являются Бодров В.А. (90% доля участия), а так же Сотавов Р.Б. (10% доля участия). В свою очередь Сотавов Р.Б. является учредителем и руководителем еще в 46 организациях, созданных на территории г. Москвы в период с 24.06.2011 по 27.07.2014. Из них 8 организаций ликвидированы на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ по решению регистрирующего органа и 17 организаций прекратили деятельность при присоединении к другому юридическому лицу.

По информации ИФНС России № 23 по г. Москве ООО «Абсолют» зарегистрировано по адресу: 115280, г. Москва, ул. Велозаводская дом 1,строение 2. Требование о представлении документов (информации), направленное в адрес ООО "Абсолют" почтой, не исполнено. Данные по указанной организации переданы в УВД для розыска руководителя (исх. от 29.03.2014 N 24-11/014599). Последняя отчетность представлена организацией за 4 квартал 2013 года. Сведения о наличии транспортных средств, имущества организации в базе данных Инспекции отсутствуют (т. 8 л.д. 68-69).

Анализ представленной отчетности показал, что налоги не исчислялись начиная с 2011 по 2013 год, а именно согласно представленным декларациям по НДС за 1, 2, 3 кварталы 2011 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 и 2013 года сумма налога к уплате составила 0 руб. Согласно декларациям по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 годы сумма налога к уплате составила 0 руб. (т. 9 л.д. 184, т. 10 л.д. 1-44).

Бухгалтерская отчетность за 2011, 2012, 2013 годы, а так же декларации по имуществу организации представлены с нулевыми значениями (т. 10 л.д. 51-136).

Сведения о среднесписочной численности работников ООО «Абсолют» представлены в Инспекцию за 2012 год - 0 человек; за 2013 год - 1 человек; за 2014 год - 1 человек (т. 10 л.д. 45).

Согласно информации органов Пенсионного фонда ООО «Абсолют» с 20.12.2011 организация не ведет финансово-хозяйственной деятельности, организацией представлены расчеты по начисленным и уплаченным страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период со 2 квартала 2011 года по 4 квартал 2013 с «нулевыми» начислениями (т. 8 л.д. 70).

Согласно протоколу осмотра территории, помещений, документов, предметов от 24.02.2015 № 24-20/43 ООО «Абсолют» (ул. Велозаводская 1, строение 3, г. Москва), по данному адресу располагается территория больницы. Опрос должностных лиц результатов не дал. Никто не знает об организации ООО «Абсолют» (т. 8 л.д. 72-73).

В рамках статьи 90 Налогового кодекса направлено поручение о допросе свидетеля Бодрова В.А. в ИФНС России по Ленинскому району г. Саратова, получен ответ от 02.10.2015 № 1310 о неявке его на допрос.

Согласно информации Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве за ООО «Абсолют» в подразделениях ГИБДД г. Москвы не зарегистрировано транспортных средств, за период с 2011 по 2013 год транспортные средства так же не регистрировались.

Анализ выписки по расчетному счету, открытому в г. Москве ОАО АКБ «Пробизнесбанк», показал, что ООО «Абсолют» в течение 2012-2013 годов никому не перечисляло денежные средства за программные обеспечения (т. 8 л.д. 74-123).

Таким образом, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что данный контрагент не специализируется на продаже программного обеспечения и услуг по сопровождению ПО.

Большая часть денег ООО «Абсолют» расходовались на приобретение строительных материалов, оборудования и товара. Отсутствует перечисление денежных средств за аренду нежилых помещений, заработной платы, страховых взносов и на иные общехозяйственные расходы, характерные для осуществления фактической деятельности организации.

Также в ходе анализа банковской выписки установлено, что ООО «Абсолют» является прямым контрагентом проблемных организаций: ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», ООО «Авангард», ООО «ПТФ Профиль», которые в свою очередь являются прямыми контрагентами Общества.

Также Инспекция установила, что за выполненные услуги по договорам Общество в 2013 году не перечисляло на расчетные счета ООО «Абсолют» денежные средства, при этом указанный контрагент не обращался за взысканием задолженности за фактически выполненные работы, за использование прав на программное обеспечение.

Согласно заключению эксперта от 28.10.2015 № 440-2015 ООО «Экспертно-оценочный центр» г. Тюмень подписи от имени Бодрова В.А. в графе «руководитель организации», «Исполнитель генеральный директор» в счетах-фактурах выполнены не Бодровым В.А., а кем-то другим (т. 14 л.д. 132-138).

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что названный контрагент не имел необходимой материально-технической базы для исполнения обязательств по договорам, подписание документов во всех случаях неуполномоченными лицами, установлено наличие признаков «фирмы-однодневки».

Обществом ни с возражениями, ни с апелляционной жалобой, ни с заявлением в суд не представлены доказательства проявления должной осмотрительности при заключении договоров, доказательства ведения переписки, в том числе электронной.

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Учитывая, что предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых.

По взаимоотношениям с ООО «Авангард».

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция установила, что между Обществом и указанным юридическим лицом подписан договор поставки товаров от 01.06.2013 № 2013/004 (т. 14 л.д. 1-61), по условиям которого поставщик (ООО «Авангард») обязался доставлять Обществу собственными силами оргтехнику.

В подтверждение факта поставки Обществом были представлены товарные накладные, счета-фактуры, приходные накладные, при этом во всех товарных накладных отсутствуют обязательные реквизиты - дата и подпись в графе «Отпуск груза произвел» со стороны ООО «Авангард».

Товарно-транспортные накладные Обществом не представлены, также не представлены иные документы, подтверждающие факт доставки товара по договору в адрес Общества.

В ходе проверки было установлено, что ООО «Авангард» зарегистрирован в качестве юридического лица 01.06.2012, состоит на налоговом учете в ИФНС России № 9 по г. Москве (т. 14 л.д. 105-126).

С момента создания ООО «Авангард» руководителем и учредителем является Вашкалюк Е.Н., который также является учредителем и руководителем еще в 13 организациях, созданных на территории г. Москвы в период с 02.05.2012 по 21.08.2012. Из них 5 организаций ликвидированы на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ по решению регистрирующего органа.

Согласно информации ИФНС России № 9 по г. Москве ООО «Авангард» зарегистрировано по адресу: 109544, г. Москва, ул. Новорогожская, дом 25,строение 3. Требование о представлении документов (информации), направленное в адрес ООО «Авангард», не исполнено.

По ранее проведенным мероприятиям налогового контроля налоговыми органами направлялся запрос в МВД РФ о розыске руководителя ООО «Авангард».

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена ООО «Авангард» за 2013 год, а также декларация по НДС за 4 квартал 2013 год. Среднесписочная численность сотрудников организации 1 человек. Справки по форме 2-НДФЛ не представлялись, налоговая отчетность представлена с нулевыми показателями.

По информации органов Пенсионного фонда России страхователь ООО «Авангард» состоит на учете с 05.06.2012, отчеты по форме «расчет страховых взносов» РСВ-1 представлены своевременно без начислений (т. 14 л.д. 100).

Согласно представленной информации по налоговой отчетности ООО «Авангард» в ИФНС России № 9 по г. Москве организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговой орган. Среднесписочная численность работников за период с 2011 по 2013 год составляет 1 человек. Справки по форме 2-НДФЛ за период с 2011 год по 2013 год отсутствуют. Вся налоговая и бухгалтерская отчетность за 2012, 2013 годы сдана в инспекцию с «нулевым» значением. Сведения о наличии в собственности недвижимого имущества, транспортных средств и земельных участков отсутствуют.

В ходе контрольных мероприятий выездной налоговой проверки направлен запрос в ИФНС России № 9 по г. Москве о проведении осмотра по месту регистрации юридического лица. Согласно представленному ответу от 29.10.2015 при визуальном осмотре территории установлено, что дома, строения по адресу: г. Москва, ул. Новорогожская дом 25 стр. 3 отсутствуют. Фактически по данному адресу какие либо организации отсутствуют. Таким образом, в ходе проведенного осмотра юридического адреса ООО «Авангард», установлены признаки предоставления юридическим лицом недостоверных сведений о месте регистрации.

По месту постановки на учет Инспекцией направлено поручение о допросе свидетеля Вашкалюк Е.Н. (директора организации), получен ответ от 28.04.2015, что налогоплательщик на допрос не явился.

Согласно информации Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве права ООО «Авангард» на транспортные средства в подразделениях ГИБДД г. Москвы не зарегистрировано, за период с 2011 по 2013 год транспортные средства так же не регистрировались.

Анализ операций по кредиту банковской выписки по расчетному счету ООО «Авангард», открытому г. Москве ОАО АКБ «Пробизнесбанк» свидетельствует, что за период с 03.09.2013 по 29.11.2013 на счет поступило 56 756 761 руб., из которых 40 000 000 руб. - перечисления, связанные с подготовкой передвижного состава, а также 13 663 000 руб. - за продовольственные товары и продукты питания. Следует отметить, что основным видом деятельности организации является розничная оптовая торговля. Анализ банковской выписки показал, что большая часть денежных средств ООО «Авангард» расходуется на приобретение горюче-смазочных материалов. Отсутствует перечисление денежных средств за аренду нежилых помещений, транспортных услуг, заработной платы, страховых взносов и на иные общехозяйственные расходы, характерные для осуществления фактической деятельности организации.

За период 23.07.2013 по 03.10.2013 от Общества поступило 1 336 800 руб., в свою очередь денежные средства перечислялись ООО «Авангард» на расчетный счет ООО «Абсолют», являющегося прямым контрагентом Общества, в отношении которого Инспекция в рамках этой же выездной налоговой проверки пришла к выводу о получении необоснованной налоговой выгоды.

Согласно информации УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (т. 14 л.д. 92-94) Вашкалюк Е.Н. отказывается от участия в деятельности каких-либо организаций. В подтверждение представлено заявление Вашкалюка Е.Н. от 15.05.2014, поданное в Межрайонную ИФНС № 5 по Волгоградской области, в котором Вашкалюк Е.Н. сообщает что, организации, перечисленные в приложении № 1, ему не знакомы, финансово-хозяйственные действия он не осуществлял, договоров с кем либо не заключал и не подписывал. Бухгалтерские, налоговые документы не подписывал, отчетность в налоговой орган не сдавал, и не подписывал. Заработная плата не перечислялась и не выдавалась ему. Принимал участие только в регистрации фирм, оформлял учредительные документы у нотариуса и передавал их агенту. Договоры и иные финансово-хозяйственные документы, в том числе счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ, приказы о назначении на должность, бухгалтерскую, налоговую отчетность не подписывал.

Согласно заключению эксперта от 18.04.2015 № 157-2015 ООО «Экспертно-оценочный центр» г. Тюмень подписи от имени Вашкалюк Е.Н. в графе «руководитель организации» в счетах-фактурах и договоре от 01.06.2013 № 2013/004, выполнены не Вашкалюк Е.Н., а кем-то другим (т. 14 л.д. 132-138).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что Общество не подтвердило надлежащими доказательствами факт приобретения оргтехники у ООО «Авангард» при наличии взаимоотношений с иными поставщиками, реальность хозяйственных отношений с которыми подтверждена надлежащими доказательствами Как и по взаимоотношениям с ООО «Алтиери Трейдинг Лимитед», анализ бухгалтерского учета Общества в части взаимоотношений с ООО «Авангард» свидетельствует о том, что у Общества присутствовал аналогичный товар, поставленный в проверяемый период ООО «Виллен» с дальнейшей реализацией именного того товара и той же стоимости. На начало каждого следующего года остаток товара оставался тем же, который был изначально, что подтверждает отсутствие оприходования и дальнейшей реализации товара, приобретенного у ООО «Авангард».

У спорного контрагента отсутствовали транспортные средства, отсутствовали перечисления за транспортные услуги иным лицам, за оргтехнику, не представлены товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о доставке большого количества товара по договору поставки, какие-либо иные документы, подтверждающие факт доставки товара как силами самого Общества, так и силами указанного поставщика.

Судом первой инстанции верно отмечено, что Обществом не доказано проявление должной осмотрительности при выборе ООО «Авангард» в качестве контрагента.

При таких является верным вывод Инспекции о недоказанности реального характера сделки по поставке товара ООО «Авангард».

Условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Поскольку в силу пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

Следовательно, установив обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделок со спорными контрагентами, о наличии у указанных контрагентов признаков фирм однодневок, а также поддельность представленных налогоплательщиком первичных документов и отсутствие доказательств проявления должной осмотрительности указанных лиц в качестве контрагентов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности налоговым органом направленности действий налогоплательщика исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, что является недопустимым в силу требований законодательства Российской Федерации.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции в указанной части соответствует требованиям налогового законодательства и не нарушает прав и законных интересов Общества.

Также одним из оснований доначисления НДС явилось нарушение Обществом требований статей 149, 146 НК РФ, выразившееся в неправомерном применении льготы по налогу на НДС при реализации услуг, связанных с техническим сопровождением программного обеспечения.

Согласно подпункту 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ операции по передаче прав на использование программ для электронных вычислительных машин на основании лицензионного договора освобождаются от налогообложения НДС.

На основании статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом.

Таким образом, освобождение от налогообложения НДС при передаче прав на использование программного обеспечения применяется при наличии лицензионного договора.

В ходе проверки было установлено, что Обществом с ООО «ЦБПО ПРЭПУ» заключен не лицензионный договор, а договоры на оказание услуг по техническому сопровождению автоматизированного программного комплекса «Мицар» от 01.12.2010 № ПО 006/2010/023, 01.01.2012 № ПО 001/2012/011 (т. 6 л.д. 1-8). В спецификациях к заключенным договорам сторонами предусмотрены услуги по настройке программного обеспечения.

Перечень оказываемых работ по техническому сопровождению АПК «Мицар» в ООО «ЦБПО ПРЭПУ», являющимся приложением к договору от 01.12.2010 № ПО 006/2010/023, включает в себя консультацию специалистов ООО «ЦБПО ПРЭПУ» специалистами Общества; анализ проблем, возникающих при эксплуатации системы; обновление функционала АПК и форм отчетности по требованиям государственных органов; разработка новых запросов к базе данных и другие работы.

При этом из условий заключенных договоров не следует передача Обществом исключительного права на результат интеллектуальной деятельности для ООО «ЦБПО ПРЭПУ». Напротив, из предмета заключенных договоров следует оказание определенных видов работ, услуг, а не передача результатов интеллектуальной деятельности.

Согласно оформленным сторонами счетам-фактурам от 31.01.2011 № 00000013, от 28.02.2011 № 00000025, от 31.03.2011 № 000000325, от 30.04.2011 № 00000044, от 31.05.2011 № 00000067, от 30.06.2011 № 00000071, от 31.07.2011 № 00000084, от 31.08.2011 № 00000104, от 30.09.2011 № 00000112, от 31.10.2011 № 00000131, от 30.11.2011 № 00000135, от 31.12.2011 № 00000148, от 31.03.2012 № 00000033, от 30.04.2012 № 00000044, от 31.05.2012 № 00000054, от 30.06.2012 № 00000061, от 31.07.2012 № 00000076, от 31.08.2012 № 00000087, от 30.09.2012 № 00000096, от 31.10.2012 № 00000112, от 30.11.2012 № 00000127, от 31.12.2012 № 00000135 графа 1 «Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» включает техническую поддержку АПК. Акты выполненных работ содержат аналогичное наименование (т. 6 л.д. 154-176).

Кроме того, учитывая, ежемесячное оформление сторонами счетов-фактур и актов выполненных работ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Инспекции об оказании Обществом услуг на постоянной основе, а не о передаче права пользования результата интеллектуальной деятельности.

Аналогичная ситуация сложилась в результате взаимоотношений Общества с ОАО «Варьеганнефть», с которым заключены следующие договоры:

- на передачу неисключительного права ограниченного использования ПО (лицензия) АПК «Мицар» от 13.09.2010 № ПО 0102010/017 (т. 6 л.д. 112-119);

- на передачу неисключительного права ограниченного использования ПО (лицензия) АПК «Селена» от 13.09.2010 № ПО 0102010/018 (т. 6 л.д. 122-129);

- на оказание услуг по техническому сопровождению программного обеспечения в ОАО «Варьеганнефть» от 16.06.2011 № ПО 022011/056 (т. 6 л.д. 74-79)

- на оказание услуг по техническому сопровождению программного обеспечения в ОАО «Варьеганнефть» от 23.11.2011 № ПО 0112011/012 (т. 6 л.д. 91-104);

- на оказание услуг по техническому сопровождению лицензии программного обеспечения в ОАО «Варьеганнефть» от 10.01.2013 № ЛО 011/2012/012 (т. 6 л.д. 105-111).

Договор от 13.09.2010 № ПО 0102010/017, помимо передачи ОАО «Варьеганнефть» лицензии АПК «Мицар», предусматривает выполнение работ по созданию и настройке баз данных, заполнению НСИ, настройки системы авторизации, регистрации пользователей, определения прав доступа, установке клиентского АПК «Мицар» на рабочие места пользователей, обучение пользователей, выполнение которых не подпадает под действие подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Договор от 13.09.2010 № ПО 0102010/018, помимо передачи ОАО «Варьеганнефть» лицензии АПК «Селена», предусматривает работы по созданию и настройке баз данных, заполнению НСИ, настройка системы авторизации, регистрация пользователей, определение прав доступа, установка клиентского АПК «Селена» на рабочие места пользователей, обучение пользователей, выполнение которых не подпадает под действие подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Договор от 16.06.2011 № ПО 022011/056 предусматривает только услуги по техническому сопровождению АПК «Селена», договор от 23.11.2011 № ПО 0112011/012 предусматривает только услуги по техническому сопровождению программного обеспечения что также не предусматривает применение к указанным правоотношениям положений подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Согласно оформленным сторонами счетам-фактурам графа 1 «Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» включает различные виды работ. Акты выполненных работ содержат аналогичные наименования.

Кроме того, учитывая, периодичность оформления сторонами счетов-фактур и актов выполненных работ следует вывод об оказании Обществом именно услуг на постоянной основе, а не о передаче права пользования результата интеллектуальной деятельности, за исключением договора от 13.09.2010.

Таким образом, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что расчет НДС от реализации услуг по настройке программного обеспечения, не подпадающих под действие подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, должен производится по налоговой ставке 18%.

Следует также отметить, что освобождение от налогообложения НДС работ по обновлению программ для ЭВМ в порядке, предусмотренном подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, также не предусмотрено.

Позиция Инспекции подтверждается разъяснениями Минфина России в письмах от 04.06.2012 № 03-07-08/144, от 11.10.2011 № 03-07-08/284, от 07.10.2010 № 03-07-07/66, от 12.01.2009 № 03-07-05/01, от 21.02.2008 № 03-07-08/36.

При таких обстоятельствах Инспекция обоснованно доначислила Обществу НДС исходя из ставки 18%.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции оспариваемое решение Инспекции в указанной части также признает законным и обоснованным.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что Общество не опровергло установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельства, выводы Инспекции и суда первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сталкер» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 13.12.2016 по делу № А75-8058/2016 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов