Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-10317/2016 ) Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2016 по делу № А46-5714/2016 (судья Чернышев В.И.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области

к закрытому акционерному обществу «КОММЕД-инфо» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества «КОММЕД-инфо» - ФИО1 (предъявлено водительское удостоверение, по доверенности № 002 от 05.08.2016 сроком действия до 31.01.2017),

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области (далее по тексту – заявитель, Управление, административный орган, Управление Роскомнадзора по Омской области) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества «КОММЕД-Инфо» (далее по тексту - заинтересованное лицо, общество, ЗАО «КОММЕД-Инфо») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании протокола об административном правонарушении от 12.04.2016 № АП- 55/2/281.

Решением по делу Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не доказано наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

В частности, суд первой инстанции указал, что Управлением не предоставлено бесспорных доказательств того, что ЗАО «КОММЕД-Инфо» осуществляет какие-либо виды деятельности, в том числе и лицензируемой, по адресу: <...> Октября, д.24, где было зафиксировано нарушение требований Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее также – Правила оказания телематических услуг связи). При этом суд первой инстанции отметил, что отраженные IP адреса как в акте мониторинга от 06.04.2016, так и в протоколе об административном правонарушении от 12.04.2016 принадлежат другому оператору – обществу с ограниченной ответственностью «Городская электронная связь» (далее также – ООО «Городская электронная связь»).

Кроме того, суд первой инстанции указал, что в соответствии с приложениями №№ 1 и 3 к протоколу мониторинга от 04.04.2016 № 0018 провайдером, нарушившим требования законодательства в сфере связи, является не заинтересованное лицо, а закрытое акционерное общество «Компания «КОММЕД-Инфо» (далее также – ЗАО «Компания «КОММЕД-Инфо»), при этом названные акт мониторинга и протокол об административном правонарушении не содержит ИНН, позволяющее идентифицировать лицо, допустившее нарушение, что также свидетельствует о недоказанности совершения ЗАО «КОММЕД-Инфо» вменяемого нарушения.

Более того, согласно означенному решению суд первой инстанции пришел к выводу о несоблюдении Управлением порядка привлечения общества к административной ответственности, выразившееся в не надлежащем извещении ЗАО «КОММЕД-Инфо» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым решением, Управление Роскомнадзора по Омской области обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о допущенном административным органом нарушении порядка привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, поскольку уведомление о составлении протокола было направлено по почтовому адресу ЗАО «КОММЕД-Инфо», который указывается самим обществом в направляемых им письмах.

При этом, как отмечает Управление, означенное уведомление обществом получено 12.04.2016 в рабочее время, и, соответственно, у ЗАО «КОММЕД-Инфо» имелась возможность для обеспечения явки своего представителя на составление протокола 12.04.2016 в 16 час. 00 мин.

Ошибочным, по убеждению подателя жалобы, является и вывод суда первой инстанции о том, что административным органом неверно определен субъект административной ответственности по вменяемому нарушению, поскольку слово «компания» в наименовании юридического лица, отраженного в приложениях №№ 1 и 3 к протоколу мониторинга от 04.04.2016 № 0018, указано ошибочно ввиду некорректного перевода.

При этом, как полагает Управление Роскомнадзора по Омской области», на момент совершения спорного административного правонарушения спорный IP-адрес принадлежал именно ЗАО «КОММЕД-Инфо», т.к. акт мониторинга составлен филиалом ФГУП «РЧЦ ЦФО» в Сибирском Федеральном округе Управления по Омской области 06.04.2016, а согласно предоставленным обществом сведениям данный IP-адрес стал принадлежать ООО «Городская электронная связь» только с 14.04.2016.

Отзыв на апелляционную жалобу не предоставлен.

Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ЗАО «КОММЕД-Инфо», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ЗАО «КОММЕД-Инфо» зарегистрировано в качестве юридического лица 18.07.1996 Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации г. Омска.

Общество осуществляет деятельность по оказанию телематических услуг связи на основании лицензии от 14.03.2012 № 94965, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, сроком на 5 лет.

В ходе проведения в рамках внепланового систематического наблюдения в соответствии с приказом по Управлению Роскомнадзора по Омской области № 58-нд от 29.03.2016 мероприятий по радиоконтролю в пунктах коллективного пользования в отношении общества из филиала ФГУП «РЧЦ ЦФО» в Сибирском Федеральном округе Управления по Омской области получен акт мониторинга от 06.04.2016 № 0002 за соблюдением порядка идентификации пользователей в пунктах коллективного доступа, использующих технологию WiFi.

Из акта мониторинга от 06.04.2016 № 0002 следует, что закрытое акционерное общество «Компания «КОММЕД-Инфо» при предоставлении доступа в сеть «Интернет» в пунктах коллективного доступа нарушает требования Правил оказания телематических услуг связи, а именно: в пункте коллективного доступа по адресу: <...> Октября, д. 24 (ТК «Фестиваль») не проводит идентификацию пользователей в соответствии с пунктом 17(1) Правил оказания телематических услуг связи.

Указанные обстоятельства послужили основанием для вывода Управления о нарушении обществом лицензионных условий и в связи с этим составления 12.04.2016 ведущим специалистом-экспертом Управления Роскомнадзора по Омской области в отношении общества протокола № АП-55/2/281 об административном правонарушении по признакам совершения заинтересованным лицом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного протокола Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО «КОММЕД-Инфо» к административной ответственности по вменяемой норме.

18.07.2016 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое административным органом в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменений, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечёт предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно статье 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее также - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия).

Согласно статье 3 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа; лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» телематические услуги и услуги связи по передаче данных (за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации) подлежат лицензированию.

При этом в соответствии с пунктом 5 главы XVI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» в Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи включено оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 16 Правил оказания телематических услуг связи телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора.

Согласно пункту 17(1) Правил оказания телематических услуг связи в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования. Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путём установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое систем, используемых для предоставления услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

На основании статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

В силу лицензионных требований (приложение к лицензии общества) на осуществление деятельности по оказанию телематических услуг связи 14.03.2012, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций), заинтересованное лицо обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для составления в отношении ЗАО «КОММЕД-Инфо» протокола об административном правонарушении от 12.04.2016 по вменяемой норме послужил вывод Управления о нарушении обществом лицензионных требований, выразившееся в несоблюдении заинтересованным лицом пункта 17 (1) Правил оказания телематических услуг связи, а именно: в пункте коллективного доступа по адресу: <...> Октября, д. 24 (ТК «Фестиваль») общество не проводит идентификацию пользователей в соответствии с означенным пунктом Правил оказания телематических услуг связи.

Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что ЗАО «КОММЕД-Инфо» осуществляет какие-либо виды деятельности, в том числе и лицензируемой, по адресу: <...> Октября, д.24.

Так, отраженные как заявителем в протоколе об административном правонарушении от 12.04.2016, так и филиалом ФГУП «РЧЦ ЦФО» в Сибирском Федеральном округе Управления по Омской области в акте мониторинга от 06.04.2016 IP-адреса принадлежат другому оператору - ООО «Городская электронная связь», что подтверждается сведениями из базы данных IP-адресов, содержащихся в общедоступных источниках в сети интернет (https:apps.db.ripe.net/search/querty.html), предоставленных обществом (л.д. 70-71).

Доводы Управления о том, что согласно означенным сведениям спорный IP-адрес принадлежат ООО «Городская электронная связь» только с 14.04.2016, в то время как само нарушение выявлено 04.04.2016 (согласно протоколам мониторинга), судом апелляционной инстанции не принимаются, как документально не подтвержденные.

Из буквального содержания информации, полученной из базы данных IP-адресов, содержащихся в общедоступных источниках в сети интернет (https:apps.db.ripe.net/search/querty.html), данное обстоятельство, вопреки утверждениям подателя жалобы, не усматривается.

Более того, доказательств, с достоверностью свидетельствующих о принадлежности означенного IP-адреса в момент обнаружения спорного нарушения Правил оказания телематических услуг связи именно ЗАО «КОММЕД-Инфо», равно как и того, что оборудование, используемое для целей доступа в сеть интернет по адресу: <...> Октября, д.24, принадлежит или принадлежало обществу, Управлением в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предоставлено.

Ссылки административного органа в обоснование своей позиции на акт мониторинга от 06.04.2016 и приложенные к нему протоколы мониторинга от 04.04.2016 (л.д. 45-47), судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку, во-первых, означенные документы достоверно не подтверждают принадлежность спорного IP-адреса заинтересованному лицу, а во-вторых, согласно названным документам оператором связи по спорным адресу и IP-адресу выступает ЗАО «Компания «КОММЕД-Инфо», а не заинтересованное лицо по настоящему делу.

При этом данные документы не содержат указания на ИНН, которое позволило бы идентифицировать лицо, фактически допустившее нарушение.

Доводы Управления о том, что в акте мониторинга от 06.04.2016 и протоколах мониторинга от 04.04.2016 была допущена ошибка в наименовании общества ввиду некорректного перевода, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку подателем жалобы данная позиция документально не подтверждена.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности совершения именно ЗАО «КОММЕД-Инфо» нарушения пункта 17 (1) Правил оказания телематических услуг связи, и, соответственно, наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В этой связи правомерен вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ЗАО «КОММЕД-Инфо» к ответственности по вменяемой норме.

Кроме того, апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о существенном нарушении Управлением процедуры привлечения заинтересованного лица к административной ответственности.

Так, согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, указанных в статье 28.4 данного Кодекса, которая предусматривает, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях содержит требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2 названной статьи); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3 названной статьи), указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 названной статьи); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания, в нем делается соответствующая запись (часть 5 названной статьи); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6 названной статьи).

Из вышеперечисленных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, а положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что о дате и месте составления протокола об административном правонарушении, административный орган извещал заинтересованное лицо по адресу: <...>, письмом от 07.04.2016 № 2007-04/55. Согласно предоставленному в материалы дела уведомлению о вручении, данное письмо получено обществом 12.04.2016, т.е. в день составления протокола.

Вместе с тем, по убеждению суда апелляционной инстанции, извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении непосредственно в день совершения указанного процессуального действия заведомо затрудняет, если не полностью исключает возможность его участия в составлении протокола, и, тем самым, лишает заинтересованное лицо возможности подготовить возражения, оформить соответствующую доверенность на представление интересов юридического лица и обеспечить присутствие представителя при составлении протокола об административном правонарушении.

Таким образом, с учетом изложенного, по верному замечанию суда первой инстанции, ЗАО «КОММЕД-Инфо» в рассматриваемом случае нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела не содержат и Управлением не предоставлено доказательств того, что административный орган на момент составления протокола об административном правонарушении от 12.04.2016 о привлечении общества к ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях располагал информацией о получении заинтересованным лицом уведомления о составлении в отношении него 12.04.2016 в 16 час. 00 мин. означенного протокола.

Ссылка заявителя на направление обществу уведомления от 07.04.2016 о составлении в отношении него названного протокола об административном правонарушении путем использования факсимильной связи, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку из предоставленного в материалы дела отчета об отправке не представляется возможным установить кому он был направлен и кем был получен данный факс (л.д. 18).

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а также о том, что возможность устранения этих недостатков отсутствует, являются обоснованными и соответствующими изложенным выше и установленным по делу обстоятельствам.

Допущенное административным органом существенное нарушение установленного законом порядка составления протокола об административном правонарушении является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных Управлением требований.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент рассмотрения настоящего дела в апелляционной инстанции срок привлечения общества к ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, истек.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных Управлением требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2016 по делу № А46-5714/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.Е. Иванова