Гражданский кодекс часть 1

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – ФИО1, представитель по доверенности от 12.01.2021 № 1 сроком действия до 31.12.2024;

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЮВиС» - ФИО2, представитель по доверенности от 02.09.2019, сроком действия до 31.12.2022;

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард-Сервис» - ФИО3, представитель по доверенности от 02.10.2020 сроком действия два года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Авангард-Сервис» (далее – ООО «Авангард-Сервис») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, УФАС по ХМАО-Югре, заинтересованное лицо) о признании недействительным и отмене решения от 03.07.2020 по делу № 086/01/11-331/2019.

Одновременно в суд с заявлением о признании недействительным этого же решения антимонопольного органа обратилось общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «ЮВиС» (далее – ООО СК «ЮВиС»).

Определением от 09.11.2020 дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А75-15998/2020.

РешениемАрбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 10.12.2020 по делу № А75-15998/2020 требования заявителей удовлетворены. Решение от 03.07.2020 по делу № 086/01/11-331/2019 признано недействительным.

С Управления в пользу заявителей взыскано по 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей в полном объеме.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на то, что ООО «АвангардСервис» первоначально участвуя в электронном запросе предложений (извещение № 0187200001718001162) подало заявку с предложением в 64 764 436 руб. Однако при рассмотрении вторых частей заявок, заявка ООО «АвангардСервис» была отклонена конкурсной комиссией в связи с несоответствием требований, установленным документацией об электронном запросе предложений. При повторном проведении запроса предложений (извещение № 0187200001718001687) ООО «АвангардСервис» подало заявку с предложением в 73 550 000 руб., что значительно превышает размер предыдущего ценового предложения. Впоследствии ООО «АвангардСервис» заключило субподрядный договор с победителей торгов - ООО СК «ЮВиС». На основании указанных обстоятельств, Управление пришло к выводу о том, что между ООО «АвангардСервис» и ООО СК «ЮВиС» заключено картельное соглашение, которое привело к тому, что государственный контракт был заключен на уровне максимальной начальной цены контракта (далее – НМКЦ).

Антимонопольный орган утверждает о том, что заключение договора на уровне НМКЦ с учетом привлечения субподрядных организаций создает потенциальную опасность вовлечения в сферу оборота бюджетных средств организаций, номинально осуществляющих хозяйственную деятельность и привлекаемых исключительно с целью завышения объемов работ и получения необоснованной налоговой выгоды.

От ООО «АвангардСервис» и ООО СК «ЮВиС» поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители ООО «АвангардСервис» и ООО СК «ЮВиС» оспаривали доводы жалобы по мотивам, изложенным в представленных отзывах.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило обращение Межрегионального управления Росфинмониторинга о том, что в период с декабря 2018 по июнь 2019 со счета казенного учреждения «Управление автомобильных дорог» на счет ООО СК «ЮВиС» перечислены денежные средства на сумму около 43 440 000 руб. с назначением платежей «выполнение работ на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Советского района ХМАО-Югры. Устройство недостающего электроосвещения. Государственный контракт № 12/18/644 от 14.12.2018. В тот же период с расчетного счета ООО СК «ЮВиС» на расчетный счет ООО «Авангард-Сервис» с назначением платежа «оплата по договору № 122суб/12/18 от 19.12.2018 за СМР» перечислены денежные средства в размере около 42 739 900 руб.

Приказом Управления от 02.10.2019 № 241 возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

03.03.2020 Управлением подготовлено заключение об обстоятельствах дела № 086/01/11-331/2019, в соответствии с которым комиссия Управления пришла к заключению о наличии в действиях ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Комиссией установлено, что 02.10.2018 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0187200001718001162 о проведении электронного запроса предложений на право заключения контракта на выполнение работ на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Советского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, устройство недостающего электроосвещения с НМКЦ 73 595 950 руб.

Согласно итоговому протоколу в закупке были поданы заявки ООО «АвангардСервис» с предложением 64 764 436 руб. и ООО «Квадрат» с предложением 65 132 415 руб. 75 коп.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок, торги признаны несостоявшимся по причине отказа в допуске всем участникам закупки в связи с несоответствием их заявок требованиям, установленным документацией о закупке.

24.11.2018 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0187200001718001687 о проведении электронного запроса предложений на право заключения контракта на выполнение работ на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Советского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, устройство недостающего электроосвещения с НМКЦ 73 595 950 руб.

Закупочная документация содержала следующие сведения о порядке определения победителя – балльная система, предусматривающая два критерия: цена – 60 процентов и квалификация и опыт – 40 процентов.

На участие в запросе предложений поступили заявки ООО СК «ЮВиС», ООО «Энерго-Арсенал», ООО «Квадрат», ООО «Авангард-Сервис», которыми были сделаны следующие предложения по цене контракта и опыту по успешному выполнению работ сопоставимого объема:

ООО СК «ЮВиС» - 73 227 970 руб. 25 коп., опыт – 1 611 662 657 руб. 63 коп.,

ООО «Энерго-Арсенал» - 62 218 577 руб. 75 коп., опыт – 0 руб.,

ООО «Квадрат» - 65 000 000 руб., опыт – 0 руб.,

ООО «Авангард-Сервис» - 73 550 000 руб., опыт – 0 руб.

Победителем торгов признано ООО СК «ЮВиС», набравшее 50,95 баллов по условию «Цена контракта» (3-е место по цене) и набравшее 40 баллов по условию «Квалификация участников закупки» (1-е место по квалификации), что суммарно дало 90,98 балла.

Решением от 03.07.2020 по делу № 086/01/11-331/2019 действия ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения, направленного на снижение и поддержание цен при участии в запросе предложений в электронной форме с целью победы заранее определенного участника.

Основанием для данного вывода послужила совокупность таких обстоятельств, как участие ООО «Авангард-Сервис» в первоначальном запросе предложений, признанном несостоявшимся; предложение ООО «Авангард-Сервис» при участии во втором запросе предложения цены контракта, практически соответствующей НМКЦ; заключение ООО «Авангард-Сервис» договора субподряда с победителем закупки ООО СК «ЮВиС»; предложение победителем контракта цены контракта, также незначительно отличающейся от НМКЦ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» обратились в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

10.12.2020 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, которое обжаловано УФАС по ХМАО-Югре в апелляционном порядке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения ее нарушений, урегулированы нормами Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 22 Закон о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 41 и 50 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения и выдавать предписания по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашений между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с разъяснениями пункта 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление № 2) статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Пунктом 21 Постановления № 2 также предусмотрено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность следует установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Следовательно, по результатам сбора доказательств и выявленных на их основе обстоятельств, суду следует сделать выводы о том, каково было реальное поведение участников конкурса: было ли оно логичным (нелогичным), обусловлено реальными экономическими интересами и т.п.

Как было выше сказано и следует из материалов дела, 02.10.2018 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0187200001718001162 о проведении электронного запроса предложений на право заключения контракта на выполнение работ на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Советского района Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, устройство недостающего электроосвещения с НМКЦ 73 595 950 руб.

Согласно итоговому протоколу в закупке были поданы заявки ООО «Авангард-Сервис» с предложением 64 764 436 руб. и ООО «Квадрат» с предложением 65 132 415 руб. 75 коп.

Из протокола подведения итог аукциона от 30.10.2018 следует, что ООО «Авангард-Сервис» не было признано победителем по причине того, что представленная обществом выписка из реестра членов СРО содержала сведения о том, что предельный размер обязательств по договорам подряда, на заключение которого общество может принимать участие в торгах, ограничено 60 млн руб., в то время, как предложенная им цена превышала данную сумму. Заявка ООО «Квадрат» была признана не соответствующей пункту 23 раздела 1 конкурсной документации в связи отсутствием копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При повторно проведении торгов (извещение № 0187200001718001687) в запросе предложений поступили заявки ООО СК «ЮВиС», ООО «Энерго-Арсенал», ООО «Квадрат», ООО «Авангард-Сервис».

При этом закупочная документация содержала следующие сведения о порядке определения победителя – балльная система, предусматривающая два критерия: цена – 60 процентов и квалификация и опыт – 40 процентов.

Участниками закупки были сделаны следующие предложения по цене контракта и опыту по успешному выполнению работ сопоставимого объема:

ООО СК «ЮВиС» - 73 227 970 руб. 25 коп., опыт – 1 611 662 657 руб. 63 коп.,

ООО «Энерго-Арсенал» - 62 218 577 руб. 75 коп., опыт – 0 руб.,

ООО «Квадрат» - 65 000 000 руб., опыт – 0 руб.,

ООО «Авангард-Сервис» - 73 550 000 руб., опыт – 0 руб.

УФАС по ХМАО-Югре, анализируя указанные обстоятельства, пришло к заключению о наличии в действиях ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, полагая, что действия данных организаций привели к поддержанию цены на торгах, позволили ООО СК «ЮВиС» заключить контракт на уровне НМКЦ.

По мнению антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения свидетельствует то, что в ходе электронного аукциона, объявленного 01.10.2018, согласно итоговому протоколу ООО «Авангард-Сервис» была подана заявки с предложением 64 764 436 руб. При запросе котировок 30.10.2018 ООО «Авангард-Сервис» предложило существенно более высокую цену - 73 550 000 руб., а впоследствии заключило договор субпродряда с ООО СК «ЮВиС», предложившим цену 73 227 970 руб. 25 коп.

Между тем, как правомерно было учтено судом первой инстанции, действия ООО «Авангард-Сервис» по предложению цены на запросе котировок каким-либо образом влиять на определение победителя торгов не могли, так как победитель определялся исходя из двух критериев (цены и квалификации). Только ООО СК «ЮВиС» обладало критерием «квалификации», что позволяло данному участнику получить 40 баллов, в то время как иные участники получили по данному критерию 0 баллов.

Согласно протоколу подведения итогов запроса предложений в электронной форме от 06.12.2018 № 0187200001718001687 ООО СК «ЮВиС» набрало 90,98 баллов, при этом участник, занявший второе место ООО «Энерго-Арсенал» (предоставил наилучшее предложение по цене), понизивший цену на 15,5%, набрал лишь 60 баллов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает доводы заявителей относительно того, что с учетом значимости критерия «квалификации» какой-либо смысл в понижении НМКЦ со стороны других участников отсутствовал, так как ООО СК «ЮВиС» в любом случае явилось бы победителем торгов.

Кроме того, как следует из представленного в материалы дела промежуточного протокола проведения электронного запроса предложений от 04.12.2018 (итоговый протокол составлен 06.12.2018) и пояснений заявителей, участники закупки могли видеть, что один из участников (конкретный участник не был указан) заявил по критерию «квалификации» опыт – 1 611 662 657 руб. 63 коп., что делало бессмысленным понижение НМКЦ.

Таким образом, в силу того, что ООО «Авангард-Сервис» каким-либо образом повлиять на победу ООО СК «ЮВиС» в спорных торгах не могло, то и доводы антимонопольного органа о заключении устного картельного соглашения являются необоснованными.

В абзаце третьем пункта 24 Постановления № 2 разъяснено, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса).

Более того, из пояснений ООО «Авангард-Сервис» следует, что общество не было заинтересовано в максимальном снижении НМКЦ в связи с тем, что располагало информацией о своей победе при участии в ином электронном аукционе № 0187200001718001463, так как в рамках того аукциона являлось единственным допущенным участником.

Заключение между ООО «Авангард-Сервис» и ООО СК «ЮВиС» договора субподрядных работ само по себе, в отсутствие возможности ООО «Авангард-Сервис» влиять на результаты торгов, не свидетельствует о сговоре. Заявителями обоснованно указано, что заключение договоров на субподрядные работы является обычной практикой в сфере строительства.

Кроме того, как обоснованно обращает внимание ООО СК «ЮВиС» в отзыве на жалобу, в соответствии с дополнительными требованиями к подрядчику, указанными в подразделе «Преимущества, требования к участникам» в разделе «Общая информация», подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, должен привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства в размере 30%.

Таким образом, привлечение субподрядчиков является обязательным условием в случае, если победителем торгов признается подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

Утверждение подателя жалобы о том, что заключение договора на уровне НМКЦ с учетом привлечения субподрядных организаций создает потенциальную опасность вовлечения в сферу оборота бюджетных средств организаций, номинально осуществляющих хозяйственную деятельность и привлекаемых исключительно с целью завышения объемов работ и получения необоснованной налоговой выгоды, отклоняется судом как неподтвержденное какими-либо материалами дела.

Напротив, из пояснений ООО СК «ЮВиС» следует, что общество ранее неоднократно заключало с ООО «Авангард-Сервис» договоры субподрядных работ, которые исполнялись контрагентом.

Таким образом, судебная коллегия поддерживает выводы суда о недоказанности наличия между ООО СК «ЮВиС» и ООО «Авангард-Сервис» картельного соглашения, что влечет выводы суда о недействительности решения антимонопольной службы.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом не распределяются в связи с освобождением Управления от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 10.12.2020 по делу № А75-15998/2020 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков