Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14131/2016) индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.10.2016 по делу № А70-6316/2016 (судья Соловьев К.Л.) по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Тюменской области о признании незаконным решения № 2.9-22/50/41/112дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.12.2015 в части,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – представитель ФИО2 по доверенности № 72АА0908858 от 14.12.2015 сроком действия 10 лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №12 по Тюменской области - представитель ФИО3 по доверенности от 22.04.2016 сроком действия по 31.12.2016 (удостоверение); представитель ФИО4 по доверенности от 28.06.2016 сроком действия по 31.12.2016 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ), представитель ФИО5 по доверенности от 12.01.2016 сроком действия по 31.12.2016 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области – представитель ФИО3 по доверенности № 04-17/04293 от 13.04.2016 сроком действия по 31.12.2016 (удостоверение),

установил :

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России № 12 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 12 по Тюменской области, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 24.12.2015 № 2.9-22/50/41/112дсп в части:

- доначисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 1 186 250 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде штрафа в размере 267 675 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 стати 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 383 687 руб.,

- начисления пени по НДФЛ в сумме 200 165 руб. 81 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – УФНС России по Тюменской области, третье лицо, Управление).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.10.2016 в удовлетворении заявленного предпринимателем требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом представлено достаточно доказательств, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующих о фиктивности заключенных между предпринимателем и его контрагентами договоров займа и мнимости хозяйственных операций, а также о получении заявителем дохода с использованием схемы по обналичиванию денежных средств.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО1 обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.10.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе её заявитель ссылается на то, что налоговым органом не представлено допустимых и относимых доказательств, указывающих на получение налогоплательщиком дохода от возврата сумм займов.

Податель жалобы обращает внимание на то, что: участие в сделках взаимозависимых лиц не свидетельствует об экономической оправданности хозяйственных операций; обстоятельства взаимозависимости ИП Дрозда В.А. с ФИО6, ФИО7 налоговым органом в ходе проведенной проверки не установлены; Инспекцией не оспорено совершение налогоплательщиком реальных хозяйственных операций по предоставлению заемных денежных средств ООО «КомплектСтрой» и их возврату.

ИП ФИО1 указывает на то, что при привлечении его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 НК РФ, налоговый орган неправомерно отказал ему в применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Предприниматель в апелляционной жалобе выражает свое несогласие с начислением пени по налогу на доходы физических лиц – налогового агента, поскольку им своевременно были представлены в налоговый орган справки по форме 2-НДФЛ по итогам 2012-2013 годов, соответственно, у Инспекции имелась информация о наличии задолженности ранее даты проведения выездной налоговой проверки.

Что касается привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 119 НК РФ, то, как считает заявитель, налоговым органом неправомерно не применены к нему смягчающие ответственность обстоятельства.

ИП ФИО1 также ссылается на нарушение норм процессуального права, которое выразилось в том, что при ознакомлении с материалами арбитражного дела после принятого судом решения, им выявлено наличие письменных доказательств Инспекции, о представлении которых ему не было известно заблаговременно.

Представители Инспекции и Управления в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде не согласились с доводами жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России № 12 по Тюменской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Дрозда В.А. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц – налогового агента за период с 01.07..2012 по 30.04.2015.

По результатам проверки налоговым органом установлена неуплата НДФЛ за 2013 год в размере 1 186 250 руб. вследствие занижения налоговой базы.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговом правонарушении, Инспекцией составлен акт от 12.11.2015г. №2.9-22/45/37/88дсп выездной налоговой проверки в отношении предпринимателя.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки, возражений и дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией было вынесено оспариваемое решение от 24.12.2015 №2.9-22/50/41/112дсп, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 651 363 руб., этим же решением предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДФЛ в общей сумме 1 338 375 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 200 165 руб. 81 коп.

Не согласившись с принятым решением налогового органа, заявитель обжаловал его в УФНС России по Тюменской области, по результатам рассмотрения жалобы, вынесено решение от 26.02.2016 № 095, которым жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

ИП ФИО1, полагая, что решение Инспекции не соответствуют закону, нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

03.10.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

I. Из оспариваемого решения налогового органа следует, что ИП ФИО1 в нарушение пункта 1 статьи 210, подпункта 1 пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 212, статей 225, 228 НК РФ не исчислен и неуплачен в бюджет НДФЛ в сумме 1 186 250 руб.

Суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа.

ИП ФИО1 в апелляционной жалобе сослался на то, что участие в сделках взаимозависимых лиц не свидетельствует об экономической оправданности хозяйственных операций; обстоятельства взаимозависимости ИП Дрозда В.А. с ФИО6, ФИО7 налоговым органом в ходе проведенной проверки не установлены; Инспекцией не оспорено совершение налогоплательщиком реальных хозяйственных операций по предоставлению заемных денежных средств ООО «КомплектСтрой» и их возврату.

Суд апелляционной инстанции находит позицию занятую заявителем несостоятельной, в силу нижеследующего.

В соответствии со статьей 207 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на доходы физических лиц.

Исходя из положений статьи 41 НК РФ, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, является доходом налогоплательщика, подлежащим налогообложению (подпункт 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ).

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, то есть 13 процентов, база по налогу на доходы физических лиц определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса (пункт 3 статьи 210 НК РФ).

МИФНС России № 12 по Тюменской области в ходе проведенной выездной налоговой проверки установлено получение предпринимателем дохода в размере 9 125 000 руб., связанного с обналичиванием денежных средств, что послужило основанием для доначисления налогоплательщику НДФЛ в сумме 1 186 250 руб.

Основанием для доначисления сумм НДФЛ послужили выводы налогового органа о наличии признаков согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов ООО «СК «Империал», ООО «КомплекСтрой» (в которых предприниматель на момент совершения операций являлся руководителем и учредителем), ООО «Дорстрой-Инвест», ИП ФИО8, ИП ФИО7, направленных на уменьшение налоговых обязательств предпринимателя и получения налоговой выгоды.

Путем создания цепочки гражданских правоотношений ФИО1 получил доход в сумме 9 125 000 руб., при этом действительным источником данного дохода является ООО «Дорстрой-Инвест» и ООО «СК «Империал». Денежные средства транзитным способом во исполнение фиктивных договоров перешли от указанных организаций через посредника ООО «КомплекСтрой» к ИП ФИО1 по исполнение фиктивных договоров займа, а затем с расчетных счетов предпринимателя непосредственно на его личные счета.

Данный вывод налогового органа подтверждается нижеследующими обстоятельствами.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что ИП ФИО1 были заключены договоры беспроцентного займа с ФИО7 (от 15.12.2013), а также ИП ФИО6 (от 09.09.2013) на общую сумму 59 841 572 руб. 07 коп.

Собственными средствами, как пояснил заявитель, он располагал в размере 25 158 427 руб. 93 коп.

Вышеперечисленные денежные средства (59 841 572 руб. 07 коп. + 25 158 427 руб. 93 коп.) были переданы ФИО1 как физическим лицом в качестве займа (договоры займа от 23.09.2013, от 25.09.2013, от27.09.2013) контрагенту ООО «КомплекСтрой» на приобретение товарно-материальных ценностей.

Впоследствии, ООО «КомплекСтрой» были оформлены сделки на общую сумму 85 000 000 руб. с ООО «Дорстрой-Инвест» и ООО «СК «Империал» на приобретение товарно-материальных ценностей и оказанию услуг.

Налоговым органом в отношении ИП ФИО6 были выявлены следующие обстоятельства:

- из анализа кассы ИП ФИО6 следует, что на момент передачи денежных средств сумма в размере 32 940 964 руб. 28 коп. не имелась;

- из анализа расчетного счета ИП ФИО6 следует, что на его расчетном счете денежных средств в указанном размере на момент передачи не имелось;

- за период с 01.01.2013 по 09.09.2013 денежные средства не снимались;

- из выписки банка следует, что большая часть денежных средств расходуются на уплату лизинговых платежей, при том, что источником дохода ИП ФИО6 за период с 01.01.2013 по 31.08.2013 являются заемные денежные средства от ООО «Дорстрой-Инвест», ООО «Мостдорстрой», ФИО7;

- налоговые декларации по УСН за период 2012-2013 года, прибыль (доходы минус расходы) от предпринимательской деятельности за 2012-2013 годы составила 6 001 844: за 2012 год -2 872 827 руб., за 2013 год – 3 129 017 руб.;

- из информации, содержащейся в справке 2-НДФЛ за 2012-2013 года, сумма денежных средств составила – 371 640 руб., за 2013 год – 191 115 руб.;

- из выписки расчетного счета следует, что доходная часть составила 17 051 руб., расходная – 16 880 руб. 50 коп.

Налоговым органом в отношении ФИО7 были выявлены следующие обстоятельства:

- из анализа выписки банка следует, что ФИО7 в марте 2013 года был получен кредит в сумме 3 000 000 руб., который в полном объеме был перечислен в качестве оплаты за плиты дорожные ООО «Дорстрой-Инвест»;

- источником дохода ФИО7 с марта по сентябрь 2013 года являются заемные денежные средства от ООО «Дорстрой-Инвест», которые в течение 1-3 дней перечисляются в счет уплаты основного долга по кредиту и процентов по нему;

- денежные средства ФИО7 не снимались;

- на даты предоставления займов ФИО7 соответствующими денежными средствами не располагал;

- из налоговых деклараций по УСН за период 2012-2013 следует, что сумма полученных доходов от предпринимательской деятельности за 2012-2013 годы составила 8 164 299 руб.;

- согласно выписке банка по расчетному счету за период с 07.03.2013 по 30.09.2013 обороты составили по кредиту счета 3 819 руб., до дебету счета – 3 813 руб.;

-большая часть денежных средств ФИО7 расходуются на уплату лизинговых платежей и уплату основного долга по кредиту и процентов по нему, при этом источником получения денежных средств за период с 01.01.2013 по 30.09.2013 являются заемные и кредитные денежные средства.

Суд апелляционной инстанции также полагает необходимым отметить, что передача денег от ФИО7 к Дрозду В.А. оформлена распискам датированным сентябрем месяцем, тогда как сами договоры займа оформлены декабрем 2013 года.

Налоговым органом также был проведен анализ денежных средств Дрозда В.А. для предоставления им займов, из которого следует, что на даты предоставления займов заявитель соответствующей денежной суммой не располагал, денежные средства на расчетном счете налогоплательщика на момент передачи заемных денежных средств не имелись. Из анализа кассы, личных счетов заявителя также следует, что он соответствующими денежными средствами не располагал.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФИО1 денежными средствами ни заемными, ни собственными не располагал, в связи с чем договоры займа с ООО «КомплекСтрой» составлены для видимости и без фактической передачи денежных средств.

Источником обналичивания денежных средств ФИО1 через ООО «КомплекСтрой» в качестве возврата займа, явились денежные средства от взаимоотношений последнего с ООО «СК «Империал» (где ФИО1 являлся руководителем) и ООО «Дорстрой-Инвест».

Налоговым органом были проведены соответствующие мероприятия налогового контроля в отношении ООО «КомплекСтрой», ООО «СК «Империал» и ООО «Дорстрой-Инвест», в ходе которых установлено следующее.

В отношении ООО «КомплекСтрой»:

- общество зарегистрировано 04.06.2013, руководителем общества с 04.06.2013 по 31.01.2014 являлся ФИО1 (доля участия 100%), с 31.01.2014 по 17.03.2014 – ФИО1 (доля участия 50%), ФИО9 (доля участия 50%), с 18.03.2014 – ФИО9 (доля участия – 100%);

- сведения об имуществе и транспортных средствах отсутствуют;

- общество относится к категории налогоплательщиков, непредставляющих налоговую отчетность, последняя отчетность представлена за 2013 год;

- у общества отсутствуют расчеты по приобретению товара (песка, щебня, цемента, оборудования) у сторонних организаций;

- из анализа поступлений выручки и расходов по расчетному счету общества следует, что платежи по расчетному счету носят транзитный характер, поступившие денежные средства перечисляются на счета ИП ФИО1 в качестве возврата фиктивного займа предоставленного последним как физическим лицом;

- согласно выписке банка по расчетному счету у общества отсутствуют расходы на ведение финансово-хозяйственной деятельности организации, в том числе на выплату заработной платы, отсутствуют платежи на выплаты по гражданско-правовым договорам.

Из изложенного выше следует вывод о том, что документально не подтверждено дальнейшее использование (движение) денежных средств из кассы общества по внесению их на расчетный счет или иные цели, в том числе, закуп материалов.

Налоговым органом проведен анализ поступления денежных средств на расчетный счет ООО «КомплекСтрой», которые явились источником погашения займов по договорам, заключенными с ИП ФИО1, из которого следует, что источником гашения займов общества являлись денежные средства, поступившие от ООО «Дорстрой-Инвест» и ООО «СК «Империал».

В отношении ООО «СК «Империал» заинтересованным лицом установлено, что Арбитражным судом Тюменской области было рассмотрено дело № А70-13307/2015, по результатам которого принято решение (оспаривалось решение налогового органа от 25.06.2015 № 2.9-22/50/12/36дсп), оставленное без изменения судом апелляционной инстанции, в котором установлены следующие обстоятельства:

- учредитель и директор общества с 04.06.2013 по 30.01.2014 – ФИО1, с 31.01.2014 – ФИО9;

- сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах отсутствуют;

- отчетность в органы Пенсионного фонда не сдается;

- согласно справкам 2-НДФЛ численность работников организации -1 чел. (ФИО1); выплаты в фонды обязательного страхования производятся в отношении одного лица; в центр занятости населения г. Ишима и Ишимского района организация не обращалась;

- по месту регистрации организация не находится;

- организация применяет УСН;

- организацией не представлены документы по взаимоотношениям с обществом;

-организация и ООО «СК «Империал» являются взаимозависимыми лицами (директор и учредитель ФИО1;

- договоры заключены в устной форме;

- накладные на отпуск материалов содержат недостоверные сведения.

Кроме того, в рамках арбитражного дела № А70-13307/2015 судами установлена совокупность представленных Инспекцией доказательств, указывающая об отсутствии реальности взаимоотношений ООО «КомплекСтрой» с обществом.

ООО «СК «Империал» в результате согласованности действий различных хозяйствующих субъектов, путем создания формального документооборота преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды в форме возмещения из федерального бюджета сумм налога на добавленную стоимость и завышения затрат по налогу на прибыль.

В отношении ООО «Дорстрой-Инвест».

В ходе выездной проверки в отношении предпринимателя налоговым органом были использованы материалы камеральной проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года. Налоговым органом установлено, что сделки, заключенные между ООО «Дорстрой-Инвест» и ООО «КомплекСтрой» по приобретению товарно-материальных ценностей и оказанию услуг экскаватора являются фиктивными и созданными для видимости их фактической реализации для дальнейшего обналичивания денежных средств, так как ООО «КомплекСтрой» не осуществляет реальной финансово- экономической деятельности, не производит уплату налогов в бюджет, у данного общества отсутствуют расходы по приобретению материалов, аренде экскаваторов, которые впоследствии должны быть реализованы в адрес ООО «Дорстрой-Инвест».

Указанный вывод Инспекции подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.12.2015 по делу № А70-9421/2015, которым суд установил отсутствие реальных хозяйственных операций по поставке строительных материалов (песка, щебня, цемента) и оказания услуг экскаваторов между ООО «Дорстрой-Инвест» и ООО «КомплекСтрой».

Таким образом, учитывая изложенное выше в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию налогового органа, согласно которой последний посчитал доказанным использование расчетного счета ООО «КомплекСтрой» для обналичивания денежных средств путем заключения фиктивных договоров займа. Созданная схема гражданско-правовых отношений субъектов создает лишь видимость движения денежных средств по договорам займа и приобретения товаров работ у контрагента.

Установленные факты и обстоятельства, подтверждающие обналичивание денежных средств посредством использования в схеме транзита денежных средств, свидетельствуют о недобросовестном характере действий налогоплательщика, создании ситуации, не имеющей реальной деловой цели.

Следовательно, Инспекцией обоснованно сделан вывод о фиктивности документооборота созданного ФИО1 с физическими лицами-заимодавцами и контрагентом ООО «КомплекСтрой» с целью обналичивания денежных средств и не отражающими доказательства, представленные им в подтверждение исполнения договоров займа.

В связи с чем, налоговым органом правомерно доначислен налогоплательщику НДФЛ в размере 1 186 250 руб.

II. Из содержания оспариваемого решения налогового органа следует, что в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговым агентом в проверяемом периоде НДФЛ исчисленный и удержанный с выплаченных физическим лицам доходов, перечислялся в бюджет несвоевременно и не в полном объеме. Задолженность ИП ФИО1 по НДФЛ составила 2 189 руб. Указанное явилось основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, и назначении ему штрафа в размере 438 руб.

Из решения налогового органа также следует, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119, по пункту 1 статьи 122 НК РФ и подвергнут штрафу в размере 383 687 руб. и 267 675 руб. соответственно.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что налоговым органом при назначении штрафа необоснованно отказано заявителю в применении смягчающих вину обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом налогоплательщика, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 41/9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» установлено, что если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду.

Уменьшение размера налоговой санкции судом для назначения справедливого и соразмерного совершенному правонарушению наказания, предусмотрено статьями 112, 114 НК РФ только при установлении судом таких обстоятельств.

В рассматриваемом случае налоговым органом не установлены обстоятельства, смягчающие ответственность ИП Дрозда В.А.

Доказательств наличия каких-либо иных обстоятельств смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предпринимателем в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции также полагает необходимым отметить, что предприниматель согласно согласованных действий налогоплательщиков и лиц, участников хозяйственных операций, создал схему, направленную на обналичивание денежных средств через подконтрольные ему организации, не перечисляя налог в бюджет, заведомо очевидно осознавал противоправный характер и неправомерность своих действий (бездействия), желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий таких действий (бездействия), а также заведомо очевидно должен и мог это осознавать.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно отказал в применении к налогоплательщику положений статьи 112 НК РФ.

III . Из содержания налогового органа следует, что предпринимателю начислены пени на сумму задолженности по НДФЛ-агент по состоянию на 30.04.2015 в размере 736 руб. 17 коп.

В апелляционной жалобе ее податель указывает на то, что Инспекцией пропущен срок для принудительного взыскания пени по НДФЛ, поскольку им своевременно были представлены по итогам 2012-2013 годов справки по форме 2-НДФЛ, соответственно у Инспекции имелась информация о наличии задолженности ранее даты проведения выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции находит доводы подателя апелляционной жалобы подлежащими отклонению, в силу следующего.

В соответствии со статьей 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено настоящей статьей и главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

Материалами налоговой проверки установлено, что ИП ФИО1 представлял в налоговый орган в предписанный законом срок сведения о доходах физических лиц за 2012 - 2013 годы и о суммах НДФЛ, начисленных и удержанных в указанных налоговых периодах по форме, утвержденной Министерством Российской Федерации по налогам и сборам, в виде справок по форме 2-НДФЛ.

Однако налог, удержанный с выплаченных физическим лицам доходов, предприниматель в бюджет в полном объеме не перечислял.

Основанием для направления требования об уплате недоимки по налогам, сборам, штрафам и пеням является выявленная налоговым органом задолженность по налогу.

Сведения, представляемые налоговым агентом в налоговый орган в соответствии с пунктом 3 статьи 230 НК РФ по форме 2-НДФЛ, не позволяют установить срок уплаты налога, даты выплаты дохода и ряд иных данных, необходимых для оформления требования об уплате налога.

Для выставления в адрес налогового агента требования об уплате налога необходимо установить наличие задолженности, ее размер и дату образования путем исследования первичных документов, служащих основанием для исчисления, удержания и перечисления НДФЛ в бюджет, поскольку требование должно содержать достоверные и проверенные сведения о действительной обязанности налогового агента по перечислению налога в бюджет.

Таким образом, поскольку в справке по форме 2-НДФЛ отсутствуют необходимые и достаточные сведения для проверки факта перечисления в бюджет НДФЛ, что препятствует выставлению в адрес налогового агента требования об уплате налога и предполагает дополнительную проверку всех документов, связанных с исчислением, удержанием и перечислением НДФЛ в бюджет, у Инспекции отсутствует объективная возможность до проведения выездной проверки определить задолженность по перечислению НДФЛ, в том числе дату образования задолженности, и выставить требования о перечислении удержанного налога, начислить пени и предъявить их к уплате.

Неосуществление налоговым органом проверки представленных справок по форме 2-НДФЛ не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов налогоплательщика и одновременно не лишает и не ограничивает право налогового органа на проведение выездной налоговой проверки в порядке, предусмотренном статьей 89 НК РФ.

Таким образом, начисление Инспекцией по итогам выездной проверки пени на сумму налога, удержанного в проверяемом периоде, но не перечисленного в установленные сроки в бюджет на дату вынесения обжалуемого решения в размере 736 руб. 17 коп. соответствует положениям НК РФ.

В апелляционной жалобе ИП ФИО1 ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, которое выразилось в том, что при ознакомлении с материалами арбитражного дела после принятого судом решения, установлено, что в материалах дела имеются письменные доказательства Инспекции, о представлении которых заявителю не было известно заблаговременно (сведения об операциях на расчетном счете налогоплательщика, ИП ФИО6, ФИО10).

Суд апелляционной инстанции находит данную ссылку подлежащей отклонению, исходя из следующего.

Во-первых, предприниматель располагал информацией (сведениями) об операциях на своем расчетном счете, равно как и сведениями об операциях на расчетных счетах ИП ФИО6 и ФИО10

Сведения о результатах предыдущей выездной проверки стали известны ИП Дрозду В.А. после получения акта налоговой проверки.

Во-вторых, выписки по расчетным счетам были предметом налоговой проверки, что отражено на листах 5-6 акта от 12.11.2015 №2.9-22/45/37/99 (т. 1 л.д. 5-6).

В-третьих, налогоплательщик на листе 5 заявления об оспаривании ненормативного акта налогового органа указывает, что последним был проведен анализ деятельности Дрозда В.А., ФИО6, ФИО10 только применительно к дате передачи денежных средств, что подтверждает позицию Инспекции о наличии у предпринимателя сведений об операциях на расчетных счетах поименованных лиц.

В целом, доводы апелляционной жалобы налогоплательщика направлены лишь на переоценку обстоятельств дела.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.10.2016 по делу № А70-6316/2016 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер

А.Н. Лотов