Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1505/2017) акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 декабря 2016 года по делу № А70-2702/2016 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 2 483 417 рублей,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского административного округа» - представитель ФИО1 (паспорт, по доверенности б/н от 01.02.2017, сроком действия 1 год); представитель ФИО2 (паспорт, по доверенности б/н от 01.02.2017, сроком действия один год);

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель ФИО3 (паспорт, по доверенности № 2 от 09.01.2017, сроком действия до 31.12.2017),

установил:

акционерное общество «Дорожно-эксплуатационное управление Калининского Административного округа» (далее – АО «ДЭУ КАО», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (далее – Департамент, ответчик) о взыскании 1 300 242 руб. 57 коп. необоснованного снятия стоимости работ на основании актов проверки качества (снижение), 1 183 204 руб. непринятых работ за сентябрь 2013 года по договору от 20.11.2011 № 1/11.

До разрешения спора по существу истец уточнил требования, просил взыскать с ответчика 2 485 339 руб., из них 1 187 007 руб. стоимости непринятых работ, 1 404 450 руб. необоснованного снятия стоимости работ на основании актов проверки качества (снижение).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнения исковых требований приняты судом к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.12.2016 по делу № А70-2702/2016 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, АО «ДЭУ КАО» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что суд необоснованно расценил поведение истца как недобросовестное. В целях определения стоимости уменьшения работ и стоимости фактически выполненных работ надлежит применить принцип расчета стоимости снижения за качество содержания дорог, установленный экспертами ООО «РЦСИ «Артель» при проведении судебной экспертизы, по аналогии с делом № А70-10470/2014. Отмечает, что наличие подписанного акта КС-2 за «летнее содержание» по муниципальному контракту не лишает истца права требовать оплаты фактически выполненных работ, фактически работы по обеспыливанию проезжей части (мойка совершенствованных покрытий водой 10%), поливу газонов, по грейдированию обочин не вошли в акт КС-2 и не оплачены заказчиком.

От Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители АО «ДЭУ КАО» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 23.03.2017, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 28.03.2017. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва приобщены к материалам дела письменные пояснения АО «ДЭУ КАО» о записях в журнале производства работ, подтверждающих выполнение не предъявленных в акте КС-2 № 559.

Представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на вопросы суда пояснила, что приемку от истца выполненных работ и проверку акта КС-2 № 559 по видам и объемам работ осуществляли на основании полученного от истца в заверенном им и прошитом виде экземпляра журнала производства работ.

Апелляционный суд заслушал объяснения представителей сторон по поводу поступивших от истца письменных пояснений применительно к записям о работах в журнале производства работ, переданного истцом ответчику в прошитом и заверенном виде.

Представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени пояснила, что вновь предъявленные к оплате работы не могут быть доказаны записями в журнале производства работ, поскольку соответствующие записи в журнале относятся к принятым по акту КС-2 № 559 и оплаченным циклам работ.

По существу рассматриваемых требований представители АО «ДЭУ КАО» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени поддержал позицию, изложенную в судебном заседании до перерыва, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей истца и ответчика, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 28.11.2011 между Департаментом (заказчик) и АО «ДЭУ КАО» (до изменения наименования организационно-правовой формы – ОАО «ДЭУ КАО», подрядчик) подписан муниципальный контракт № 04000.11.113 на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - контракт), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принимает на себя обязательства по заданию заказчика выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, а заказчик - принять и оплатить их.

Объем, перечень и требования к работам согласованы сторонами в приложениях №№ 1-5 к контракту.

Пунктом 2.2 контракта сторонами согласована окончательная цена контракта – 2 051 276 497 руб. 07 коп. Окончательная цена контракта, указанная в пункте 2.2 настоящего контракта, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, когда она может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного настоящим контрактом объема работ и иных условий исполнения настоящего контракта.

Пунктом 2.7 контракта предусмотрено, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ (этапа работ) по настоящему контракту в пределах стоимости (цены) выполненных работ в течение 30 календарных дней со дня подписания сторонами документов, предусмотренных пунктом 2.8 настоящего контракта. Сумма очередного платежа, причитающегося подрядчику, определяется как оплата за принятые заказчиком фактические объемы работ за вычетом суммы, удерживаемой в соответствии с условиями настоящего контракта .

Срок выполнения работ по контракту установлен пунктом 3.1 договора и составляет 1096 дней.

Выполнение работ (этапа работ), предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик подтверждает актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, счетом-фактурой, подписанными сторонами (пункт 2.8 контракта).

Разделом 7 контракта установлен порядок осуществления проверки и сдачи-приемки работ.

Так, согласно пункту 7.1 контракта, приемка работ осуществляется заказчиком, либо уполномоченным им лицом, (с участием подрядчика) путем оценки качества выполненных работ, руководствуясь нормативно-технической документацией по оценке качества содержания автомобильных дорог, приведенной в Приложении № 3 к контракту, обслуживаемых подрядчиком объектов и анализа следующих материалов:

- промежуточных актов проверок качества выполнения работ в отчетный период;

- исполнительной производственно-технической документации (журналы производства работ, сертификаты на применяемые материалы и т.п.).

По результатам проверки качества выполнения работ составляется акт проверки качества.

В соответствии с пунктом 7.2 контракта приемка работ осуществляется ежемесячно с 5 числа по последнее число месяца следующего за отчетным, кроме последнего месяца отчетного года. В последний месяц отчетного года приемка работ осуществляется не позднее 20 числа текущего месяца. Заказчик уведомляет подрядчика с помощью факсимильной связи или электронной почты о дате проведения приемки работ, не позднее, чем за один день до даты осуществления приемки работ за отчетный период.

Согласно пункту 7.3 контракта для участия в приемке работ подрядчик направляет своего представителя с доверенностью на право представления интересов подрядчика при осуществлении приемки работ за отчетный период и подписи документов.

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено, что для осуществления приемки работ подрядчик представляет заказчику не позднее 5 числа каждого месяца в течение всего срока выполнения работ следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанный подрядчиком;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

- акты проверок качества выполнения работ, в том числе промежуточные, заверенные печатью и подписью руководителя подрядчика ксерокопии журналов производства работ за отчетный период.

Заказчик обязуется рассмотреть и подписать соответствующие документы в течение 5 рабочих дней, при условии, что работа выполнены надлежащим образом и в соответствии с условиями настоящего контракта.

Согласно пункту 7.5 контракта в случае установления заказчиком при приемке работ несоответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям настоящего контракта. Акт приемки выполненных работ заказчиком не подписывается до момента устранения выявленных нарушений, а подрядчику направляется мотивированный отказ.

В соответствии с пунктом 7.6 контракта, при наличии недостатков в результатах выполненных работ стороны составляют двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и указанием периодов их выполнения. В случае отказа подрядчика от подписания указанного акта, в нем делается соответствующая отметка и акт подписывается в одностороннем порядке представителями заказчика. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет устранить в установленные сроки допущенные недостатки. Акт о приемке выполненных работ подписывается после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке недостатков.

Пунктом 7.7 контракта предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования Объектов по назначению и не могут быть устранены подрядчиком.

В соответствии с пунктом 7.8 контракта по согласованию сторон приемка выполненных работ может осуществляться поэтапно, по завершению каждого этапа работ.

Передача оформленной в установленном порядке документации по отдельным этапам настоящего контракта осуществляется сопроводительными документами подрядчика.

В Приложении №3 к муниципальному контракту определен «Перечень нормативно-технической документации», в котором указаны в том числе Постановление Администрации г. Тюмени от 09.09.2010г. №99-пк (далее Постановление) и Распоряжение Администрации города Тюмени от 29.07.2010 № 782-рк (далее Распоряжение), приложением к которым являются Инструкция оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний период, Инструкция оценки качества содержания автомобильных дорог в летний период , Инструкция по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды.

В сентябре 2013 года по результатам проверок качества оказанных услуг Департамент произвел снижение и снятие с ОАО «ДЭУ КАО» суммы 1 404 450 руб. Указанная сумма снижения за качество содержания рассчитана согласно вышеуказанной Инструкции оценки качества содержания автомобильных дорог в летний период ( далее - Инструкция).

Истец пояснил, что работы на эту сумму не приняты Департаментом у ОАО «ДЭУ КАО» и им не оплачены.

В подтверждение указанного обстоятельства истец ссылается на акт по форме КС-2 № 559 от 30.09.2013, локальный сметный расчет на снятие за сентябрь 2013 года, акт общий с 01.09.2013 по 30.09.2013, акт с 01.09.2013 по 10.09.2013 (1 декада), актом с 11.09.2013 по 20.09.2013 (2 декада), акт с 21.09.2013 по 30.09.2011 (3 декада).

Также истец утверждает, что за период сентябрь 2013 года Департамент не принял у ОАО «ДЭУ КАО» 4 цикла обеспыливания проезжей части, 1 цикл обеспыливания тротуаров, 1 цикл полива газонов, грейдирование обочин, 15 циклов откидывания грунта. Причины отказа в принятии данных работ озвучены представителем Департамента устно, ими явилось то, что обеспыливание проезжей части производится если температура воздуха составляет более 25 градусов, что не характерно для сентября; цикл полива газонов снят в связи с началом сезона дождей; цикличность по уборке грунта из под ограждений не принята ввиду невыполнения данного вида работ, что подтверждается актами объезда.

29.11.2011 во исполнение муниципального контракта, заключенного между истцом и ответчиком, между ОАО «ДЭУ КАО» (генеральный подрядчик) и ООО МСК «СибАгро» (подрядчик, субподрядчик) подписан договор № 2/11 на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее – договор), в соответствии с которым истец принял на себя обязательства выполнять работы по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени, а ответчик принять и оплатить их.

Объем, перечень и требования к работам согласованы сторонами в приложениях 1-5 к договору.

Истец указывает, что принятый у ООО МСК «СибАгро» объем работ по договору № 2/11 за сентябрь 2013 года передан им Департаменту в рамках исполнения муниципального контракта.

Однако, позднее, в связи с наличием разногласий по договору от 29.11.2011 ООО «МСК «Сибагро» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту о взыскании с ОАО «ДЭУ КАО», в том числе 1 969 162 руб. 72 коп. задолженности. Данная сумма включала в себя 1 301 455 руб. стоимости снижения за некачественно выполненные работы, 665 720 руб. стоимости непринятых работ в сентябре 2013 года.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2015 по делу № А70-10740/2014 требования удовлетворены частично на сумму 1 969 162 руб. 72 коп. задолженности, 143 502 руб. 73 коп. неустойки. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2015, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.12.2015, требования удовлетворены частично в размере 1 783 062 руб. 46 коп. задолженности, 129 940 руб. 68 коп. неустойки.

В суде апелляционной инстанции по делу № А70-10740/2014 истец отказался от взыскания 85 733 руб., составляющих стоимость 15 циклов работ по откидыванию грунта от бордюра и ограждения вручную. Отказ от иска в части принят судом, производство по делу в этой части прекращено.

Удовлетворяя требования ООО «МСК СибАгро» о взыскании стоимости работ частично, в размере 1 783 062 руб. 46 коп., суд в рамках дела № А70-10740/2014 указал, что размер снижения стоимости работ ввиду отсутствия возражений истца составляет 100 367 руб. 26 коп. В данном случае суд принял во внимание заключение эксперта ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель».

В отношении работ стоимостью 675 720 руб. апелляционный суд указал на отсутствие оснований у заказчика для отказа в оплате данных работ, поскольку работы выполнены; факт их невыполнения либо дополнительных характер данных работ ответчиком в ходе рассмотрения дела № А70-10740/2014 не подтвержден.

Представитель истца затруднился обосновать мотивы несогласия с обжалуемым решением суда по настоящему делу об отказе в иске в части взыскания 85 733 руб., составляющих стоимость 15 циклов работ по откидыванию грунта от бордюра и ограждения вручную , хотя в рамках дела № А70-10740/2014 ООО «МСК «Сибагро» (субподрядчик, выполнивший часть предъявленных в настоящем деле спорных работ) отказался от иска в этой части и не требовал за них оплату.

Ссылаясь на судебные акты, вынесенные при рассмотрении дела № А70-10740/2014, истец указывает на необходимость применения к отношениям, возникшим в рамках контракта от 28.11.2011, принципа расчета снижения стоимости работ вследствие их ненадлежащего качества, указанного в заключении экспертизы, выполненной ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель» по делу № А70-10740/2014, которая идентична по методике судебной экспертизе, проведенной в рамках настоящего дела № А70-2702/2016.

Полагая, что применение Департаментом неверного способа снижения стоимости работ за качество в рамках муниципального контракта привело к завышению данного показателя, а также указывая на неоплату заказчиком части выполненных подрядчиком работ и отраженных в акте (КС-2) за сентябрь 2013 года на сумму 1 187 007 руб., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для подачи истцом апелляционной жалобы.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, признавшего заявленные АО «ДЭУ КАО» требования необоснованными, судебная коллегия исходит из нижеследующего.

Проанализировав условия муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.113, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный контракт на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию автомобильных дорог является смешанным, содержит элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 702, 711, 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги и выполненные работы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком.

Указанный вывод подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Учитывая особенности обязанностей истца, результаты его работ и услуг могут быть проверены заказчиком на предмет видов, объемов, качества и, соответственно, стоимости (с учётом положений обязательной для сторон Инструкции) непосредственно после оказания услуг и по видам работ, заявленным самим истцом как подрядчиком в предъявляемых заказчику на рассмотрение актах по установленным формам.

Настоящий иск несет в себе требование об обязании в 2016 году заказчика оплатить виды и объемы работ, выполненные (по утверждению истца) в сентябре 2013 года, но не предъявленные к приемке заказчику в согласованном сторонами порядке и сроки.

Порядок осуществления проверки качества работ и сдачи-приемки работ установлен в разделе 7 муниципального контракта.

Из предусмотренного в контракте порядка усматривается, что приемка работ осуществляется заказчиком, либо уполномоченным им лицом, с участием подрядчика путем оценки качества выполненных работ, руководствуясь нормативно-технической документацией по оценке качества содержания автомобильных дорог, обслуживаемых подрядчиком объектов, приведенной в Приложении № 3 к контракту.

В рамках проверки качества выполнения работ составляются промежуточные акты проверок качества выполнения работ (в части содержания улично-дорожной сети) в отчетный период и осуществляется оценка исполнительной производственно-технической документации (журналы производства работ, сертификаты на применяемые материалы и т.п.).

По результатам проверки качества выполнения работ составляется общий акт проверки качества. Впоследствии с учетом оценки установленных обстоятельств производится сдача-приемка выполненных работ посредством фиксации фактически выполненных работ в акте по форме КС-2. Отраженные в акте по форме КС-2 работы, и впоследствии принятые заказчиком, подлежат оплате последним.

Судом установлено, что при проверке качества текущего содержания улиц за сентябрь 2013 года при участии подрядчика, Департамента и уполномоченного лица составлены промежуточные акты проверки качества за сентябрь 2013 года.

Далее, с учетом результатов промежуточных актов составлен общий акт качества содержания улиц за сентябрь 2013 года (с подекадным указанием сведений) (том 4 л. 17), а также локальный сметный расчет на снятие за сентябрь 2013 года, в котором указаны виды работ, по которым произведено снижение их стоимости (том 4 л.16).

В общем акте проверки качества текущего содержания за сентябрь 2013 года указаны общая площадь всех улиц каждой категории согласно договору, общая исключаемая площадь за каждую декаду отдельно по каждому конструктиву (проезжей части, тротуаров, газонов, обочин) и определена сумма всей исключаемой площади за все декады за месяц с учетом понижающих коэффициентов.

Указанная в локальном сметном расчете сумма снижения за качество содержания дорог составила 1 404 450 руб., расчет осуществлен ответчиком с применением понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкцией оценки качества содержания автомобильных дорог в летний период (приложения 2, 3 к приложению 3 к Положению о порядке содержания и ремонта автомобильных дорог местного значения города Тюмени, утвержденному Постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 № 99-пк), Инструкцией по оценке качества выполненных работ и временной технологией по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды (приложения 5, 6 к Распоряжению Администрации г. Тюмени от 29.07.2012 № 782-рк) (далее - Инструкции).

По результатам состоявшейся сдачи-приемки работ в рамках муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.113 составлен и подписан в отсутствие замечаний заказчиком, подрядчиком и уполномоченным лицом акт (по форме КС-2) № 559 от 30.09.2013 на общую сумму 37 756 874 руб. (том 4 л. 18-23).

Работы на указанную сумму оплачены заказчиком. Факт оплаты данной суммы сторонами не оспаривается.

Как отмечено выше, в рамках дела № А70-10740/2014 разрешен возникший между ОАО «ДЭУ КАО» и привлеченным им субподрядчиком в лице ООО «МСК «Сибагро» спор в части возникшей в рамках договора подряда от 29.11.2011 задолженности.

В рамках указанного дела суды на основании результатов проведенной судебной экспертизы ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель» установили размер снижения стоимости работ до 100 367 руб. 26 коп., исключив ее из суммы, подлежащей оплате, и констатировав необоснованность применения при расчете снижения за качество содержания работ понижающих коэффициентов, установленных в Инструкциях оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний и летний периоды.

Ссылаясь на выводы судов, сформулированные по делу № А70-10740/2014, ОАО «ДЭУ КАО» в рамках настоящего дела просит применить аналогичный принцип расчета стоимости снижения за качество содержания дорог, заключающийся в том, что уменьшение стоимости работ производится только применительно к тому дню, в котором заказчиком проводилась проверка и обнаружены недостатки работ.

По логике истца, поскольку в остальные дни проверка заказчиком не проводилась, то не было установлено и недостатков, поэтому все виды работ в такие дни должны быть оплачены исходя из общей площади улиц (протяженности подлежащего уборке конструктивного элемента благоустройства), умноженной на соответствующий тариф (расценку на вид работ).

ОАО «ДЭУ КАО» считает, что учитывая преюдициально установленные в рамках дела № А70-10740/2014 выводы, в правоотношениях между истцом и ответчиком по контракту также является необоснованным применение обозначенных выше Инструкций.

Учитывая выводы судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу, истец утверждает, что уменьшение стоимости за качество работ, выполненных в рамках муниципального контракта, при однократном снятии за нарушение за сентябрь 2013 года составило 104 208 руб., вместо снятых Департаментом 1 404 450 руб.

Со своей стороны Департамент настаивает на применении при расчете стоимости снижения за качество работ Инструкций, являющихся обязательными к применению в отношениях, сложившихся с истцом в рамках муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.113.

Оценив имеющиеся между сторонами разногласия в части порядка определения стоимости снижения за качество работ, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Так, по смыслу пункта 7.1 контракта оценка качества выполненных работ осуществляется на основании нормативно-технической документации по оценке качества содержания автомобильных дорог, приведенной в Приложении № 3 к контракту, и анализа составленных актов проверок качества, журналов производства работ и т.п.

В Приложении №3 к муниципальному контракту определен «Перечень нормативно-технической документации», в числе которых указаны Постановление Администрации г. Тюмени от 09.09.2010 №99-пк (далее Постановление) и Распоряжение Администрации города Тюмени от 29.07.2010 № 782-рк (далее Распоряжение), приложением к которым являются Инструкция оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний период, Инструкция оценки качества содержания автомобильных дорог в летний период, Инструкция по оценке качества выполненных работ и временной технологии по текущему содержанию территории города Тюмени в летний и зимний периоды.

Таким образом, при заключении муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.113 подрядчик и заказчик согласовали применение порядка проверки качества выполнения работ по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмень на основании обозначенных Инструкций.

В соответствии с пунктом 1.1. Инструкций они разработаны с целью оценки деятельности исполнителей муниципального заказа на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог местного значения города Тюмени.

Согласно п. 1.2 Инструкции , оценка деятельности предприятий (исполнителей муниципального заказа) производится по конечному результату работы с учетом достигнутого качества содержания территории. За неудовлетворительное качество текущего содержания учреждение, выполняющее функции заказчика (далее Заказчик), производит удержание денежных средств в соответствии с разделом 8 "Методика оценки качества текущего содержания и оплаты уборочных работ" настоящей Инструкции. При наличии бюджетных ассигнований на текущее содержание и благоустройство территории города средства, высвободившиеся по результатам проверки качества работ по текущему содержанию территории, должны быть направлены на другие мероприятия по благоустройству объектов города Тюмени.

Таким образом, установление ненадлежащего качества работ прямо влияет и на стоимость работ подрядчика по муниципальному контракту, на которую он вправе рассчитывать, а именно: в обычный порядок расчёта (произведение площади улицы/протяженности элемента благоустройства на расценку на вид работ и сложение полученных стоимостей видов работ) включаются коэффициенты, предусмотренные Инструкциями.

Основания и порядок применения коэффициентов приведены в указанном нормативно-правовом акте.

Пунктом 3.10 Положения о порядке содержания и ремонта автомобильных дорог местного значения города Тюмени, утвержденного Постановлением № 99-пк, установлено, что для выполнения работ по содержанию и ремонту автомобильных дорог уполномоченные органы привлекают подрядчика, определяемого по итогам размещения муниципального заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 4.2 Положения о порядке содержания и ремонта автомобильных дорог местного значения города Тюмени приемка работ по содержанию автомобильных дорог осуществляется в порядке, определенном муниципальными контрактами и Инструкциями оценки качества содержания автомобильных дорог в зимний и летний период.

В пункте 8.2.2 названной Инструкции определено, что заказчик в течение месяца проводит не менее трех проверок текущего содержания улично-дорожной сети, объектов зеленого фонда (одна проверка в декаду). По итогам проверки составляется акт проверки качества текущего содержания, который подписывается куратором заказчика и представителем подрядчика. Установленные нарушения по объектам проверки или их отсутствие фиксируются в акте проверки качества. По истечении очередного месяца куратором заказчика на основании актов проверки составляется итоговый документы (акт) по форме, приведенной в таблице № 11.

Согласно разделу 8 настоящей Инструкции оценка качества содержания элементов улично-дорожной сети, объектов зеленого фонда, сети ливневой канализации производится комплексно при условии соответствия их требованиям настоящей Инструкции. Объектом каждой проверки является проезжая часть, тротуары, обочины, газоны улично-дорожной сети, сеть ливневой канализации, объекты зеленого фонда. При обнаружении в процессе проверки несоответствия качеству содержание указанных объектов установленным нормативам применяются понижающие коэффициенты, приведенные в таблицы № 5, 6, 7, 8, 9. Понижающие коэффициенты установлены за каждый вид нарушения.

Из буквального содержания Инструкций следует, что в них определен не только порядок определения качества оказанных услуг и выполненных работ, но и порядок соразмерного уменьшения стоимости работ при выявлении случаев ненадлежащего качества выполнения работ посредством применения понижающих коэффициентов, соответствующих конкретному виду нарушения.

Вопреки ошибочной позиции истца, применение установленных Инструкциями понижающих коэффициентов к выполненным работам с учетом вида выявленных нарушений является одной из форм контроля качества выполненных работ по текущему содержанию улично-дорожной сети в процессе осуществления сдачи-приемки работ по контракту и основанием для снижения стоимости работ.

Статьей 732 ГК РФ предусмотрено право заказчика требовать соразмерного снижения стоимости работ, выполненных с ненадлежащим качеством.

В данном случае указанная норма соблюдается, более того, стороны муниципального контракта согласовали критерии такого соразмерного снижения стоимости работ ненадлежащего качества – в порядке и в соответствии с нормативно-правовым актом, учитывающим особенности предмета контракта и обязательств сторон.

Порядок проверки качества и влияния последнего на стоимость работ , установленныеРаспоряжением Администрации города Тюмени от 29.07.2010 N 782-рк (утвержденными им Инструкциями) сводится к следующему:

Оценка качества работ производится один раз в 10 дней (в данном случае периодичность проверок соблюдена).

По итогам каждой проверки составляется акт проверки качества текущего содержания (акты подекадные имеются в деле).

Установленные нарушения по объектам проверки фиксируются в соответствующей графе акта знаком "+", отсутствие нарушений фиксируется знаком "-". Результаты проверки, наименование и претензии по элементам оформляются в таблице N 10 акта проверки качества. (Акт общий, соответствующий по своему содержанию требованиям таблицы 10, также имеется в деле).

В частности акт, содержание которого установлено в таблице 10, устанавливает, фиксацию результатов проверки применительно к каждой декаде и отражается соответственно площадь (протяженность) убираемого объекта, пункты нарушений, указанных в таблицах №№5-8, соответствующий понижающий коэффициент, исключаемая (в результате применения коэффициента) из оплаты работ площадь и , соответственно, оплачиваемая площадь.

В таблицах №№5-8 предусмотрены понижающие коэффициенты за плохое качество тех или иных работ.

Например, за наличие мусора, грязи общая площадь улицы группы В, подлежащая оплате по соответствующему виду работ, уменьшается пропорционально понижающему коэффициенту.

Поскольку проверка проводится один раз в декаду, ежедневные проверки не предусмотрены ни контрактом, ни обязательными для сторон нормативно-правовым актом, со всей очевидностью , невозможны, поэтому результаты проверки распространяются на всю декаду, а не только на день проверки.

Правильность такого толкования подтверждает и таблица 11 . содержащая требования к итоговому акту ( первая строка, третий столбец), в котором речь идет именно об исключаемой за декаду площади объекта содержания.

Апелляционный суд отмечает, что если в известный подрядчику день проверки качества работ заказчиком, подрядчик допускает ненадлежащее исполнение обязанностей, то ни в коей мере им не доказано отсутствие подобных или иных дополнительных недостатков в непроверяемые дни.

Соответственно, подрядчиком не доказано и отсутствие оснований для применения понижающих коэффициентов в такие дни (если бы его толкование Инструкций в этой части можно было принять, что места не имеет).

В этой связи довод о несоразмерном уменьшении заказчиком стоимости работ отклоняется, поскольку нарушение согласованного сторонами порядка и критериев оценки качества работ и расчета их стоимости со стороны заказчика истец не обосновал.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что позиция подрядчика искажает общий экономический механизм, заложенный в Инструкциях оценки качества и в расценках на конкретные виды работ (предельная стоимость содержания 1 кв. м улично-дорожной сети, скверов установленной группы, категории).

Со всей очевидностью, при утверждении стоимости содержания 1 кв. учтены особенности и периодичность оценки качества и, соответственно этим особенностям предусмотрена формула снижения стоимости работ вследствие некачественности работ.

S - общая площадь;

общ

S - площадь, подлежащая оплате;

опл

S = S + S + S - исключаемая площадь по итогу проверок

иск иск1 иск2 иск3

за месяц.

S = S - S

опл общ иск

Окончательный расчет с подрядными организациями за истекший месяц

следует производить по формуле:

С = S x Т x К

общ пон

Где

С - сумма, подлежащая оплате за уборку улично-дорожной сети, скверов

установленной группы, категории за прошедший месяц;

Т - предельная стоимость содержания 1 кв. м улично-дорожной сети,

скверов установленной группы, категории;

К - понижающий коэффициент к оплате.

пон

К = S / S

пон опл общ

Апелляционный суд считает неправомерной позицию подрядчика, поскольку она основана на игнорировании указанного порядка и сводится к необоснованному навязыванию заказчику ежедневной, повсеместной и на предмет всех видов работ проверке качества.

Учитывая статус АО «ДЭУ КАО» в качестве исполнителя муниципального заказа на выполнение работ по текущему содержанию территории города Тюмени, а также положения пункта 7.1 контракта, требования обозначенной выше Инструкции в полном объеме применимы к правоотношениям подрядчика и заказчика, основанным на муниципальном контракте от 28.11.2011 № 04000.11.113.

Поэтому приведенный ответчиком расчет стоимости снижения качества с применением понижающих коэффициентов, предусмотренных Инструкциями, утвержденными Постановлением Администрации города Тюмени от 09.09.2010 № 99-пк, Распоряжением Администрации г. Тюмени от 29.07.2012 № 782-рк, в данном случае обоснован и соответствует достигнутым подрядчиком и заказчиком в муниципальном контракте от 28.11.2011 № 04000.11.113 соглашениям (пункт 7).

Утверждение истца о том, что применительно к настоящим правоотношениям надлежит применить принцип определения стоимости снижения качества работ, примененный в судебных актах по делу № А70-10740/2014, имеющих преюдициальное значение, коллегия суда признает несостоятельным.

Преюдициальное значение могут иметь установленные судом обстоятельства, но не правовые выводы.

Правовые выводы в спорах разные : в настоящем деле (между муниципальными заказчиком и подрядчиком) стоимость качественных работ определяется по правилам указанных выше нормативных актов.

В деле № А70-10740/2014 (между подрядчиком и субподрядчиком) применены правила ст. 723 ГК РФ в отношении тех работ субподрядчика, ненадлежащее качество которых подрядчик смог доказать по правилам ст. 65 АПК РФ.

По правилу ч. 3 ст. 308 ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Поэтому условия договора ООО «МСК «СибАгро» и ОАО «ДЭУ КАО» не создают обязанностей для не участвующего в нем Департамента.

Установленные в рамках дела № А70-10740/2014 факты относятся исключительно к правоотношениям ООО «МСК «СибАгро» и ОАО «ДЭУ КАО», возникшим в связи с исполнением договора от 29.11.2011 № 2/11 и не влекут изменения или прекращения прав и обязанностей АО «ДЭУ КАО» и Департамента, урегулированных муниципальным контрактом.

Суды при применении в рамках дела № А70-10740/2014 результатов судебной экспертизы ООО «Бюро независимых экспертиз «Артель» для расчета стоимости снижения качества исходили из того, что, во-первых, ООО МСК «СибАгро» не является исполнителем муниципального заказа и стороной муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.113. Во-вторых, в заключенном ООО МСК «СибАгро» и АО «ДЭУ КАО» договоре № 2/11 от 29.11.2011 прямо не оговорено применение Инструкций, ссылка на которые имеется в Приложении № 3 к контракту, заключенному между АО «ДЭУ КАО» и Департаментом.

Поэтому доводы заявителя жалобы в части применения ответчиком неверного способа расчета стоимости снижения за качество работ подлежат отклонению, а определенная Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени стоимость снижения качества содержания дорог (за сентябрь 2013 года) на сумму 1 404 450 руб. признается судом апелляционной инстанции обоснованной.

При этом коллегия суда обращает внимание, что данная стоимость снижения за качество работ учтена сторонами при сдаче-приемке работ (акт № 559 от 30.09.2013 (по форме КС-2)).

Указанный акт № 559 от 30.09.2013 (по форме КС-2) составлен самим истцом.

Также со стороны подрядчика никаких возражений относительно стоимости снижения работ и порядка ее определения при подписании подекадных актов и итогового акта ( по таблицам 10 и 11 Инструкции) в адрес заказчика не поступило (иное не доказано).

Данные возражения отсутствовали у подрядчика вплоть до разрешения возникшему между подрядчиком и субподрядчиком в рамках договора от 29.11.2011 спора по делу № А70-10740/2014 (постановление апелляционного суда от 09.10.2015). Данное поведение истца коллегия суда не может признать добросовестным.

С учетом установленных выше обстоятельств, исковые требования АО «ДЭУ КАО» в части возврата заказчиком суммы 1 404 450 руб., являющейся, по мнению истца, необоснованно удержанной из стоимости фактически выполненных работ, подлежат оставлению без удовлетворения.

Наряду с этим истец в рамках настоящего дела просил взыскать с ответчика стоимость непринятых заказчиком работ на сумму 1 187 007 руб.

В основание указанных требований истец ссылается на односторонний акт по форме КС-2 № 1 от 27.01.2016 на общую сумму 2 483 417 руб., в котором в качестве отчетного периода выполнения работ указан период с 01.09.2013 по 30.09.2013.

По утверждению истца, ответчик необоснованно отказался от принятия выполненных в сентябре 2013 года работ общей стоимостью 1 187 007 руб. и их оплаты.

В состав неоплаченных заказчиком работ истцом включены: работы по обеспыливанию проезжей части (мойка совершенствованных покрытий водой), по мойке тротуаров, по поливу газонов, работы по откидыванию грунта от ограждений (грейдирование обочин).

При оценке исковых требований в указанной части, коллегия суда руководствуется следующим.

Так, согласно пункту 6.2.11 контракта подрядчик обязался вести и по первому требованию заказчика предоставлять производственную документацию (журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также факты и обстоятельства, связанные с производством работ).

В материалы настоящего дела представлен журнал производства работ за сентябрь 2013 года, сведения которого использовались подрядчиком и заказчиком при приемке работ по муниципальному контракту (том 4 л. 29-169).

При исследовании журнала производства работ за указанный период судом апелляционной инстанции установлено, что в данном журнале отражены факты выполнения подрядчиком работ по мойке усовершенствованных покрытий, мойке тротуаров, работ по поливу газонов и по откидыванию грунта от ограждений.

Как установлено выше, сдача-приемка выполненных работ за сентябрь 2013 года удостоверена подписанием уполномоченными представителями подрядчика и заказчика акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 559 от 30.09.2013 на сумму 37 756 874 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт о приемке выполненных работ формы КС-2 не является формальным документом.

Составление данного акта означает совершение сторонами юридически-значимой деятельности по удостоверению приемки переданных заказчику работ и работ не ограничивается формальным подписанием.

Настоящий иск в части дополнительных работ основан на одностороннем акте по форме КС-2, составленном в начале 2016 года и содержит требование об оплате содержания улиц в сентябре 2013 года.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными – п. 4 ст. 743 ГК РФ.

Акт по форме КС-2 представляет собой документ общеустановленной формы, который подтверждает, что подрядчик учел все свои работы по видам, объемам, определил их стоимость и предъявил к приемке заказчику, а заказчик проверил именно на этот предмет все учтенные в акте работы, соотнес с имеющимися у него сведениями об их качестве и согласился со стоимостью.

Проверить предъявляемые к приемке работы на предмет качества, объемов является безусловным правом заказчика. Соответственно, подрядчик обязан предъявлять выполненные работы в такие периоды времени, когда указанное право заказчика может быть реализовано.

Требование оплатить работы, факт выполнения, объёмы и качество которых заказчик заведомо лишен возможности проверить по субъективным обстоятельствам подрядчика, не обоснованно, в связи с чем соответствующий отказ заказчика признается правомерным.

В настоящем случае акт № 559 от 30.09.2013 составлен подрядчиком и подписан генеральным директором АО «ДЭУ КАО», а также уполномоченным лицом заказчика. Подписи сторон удостоверены оттисками печатей организаций.

При оценке акта о приемке выполненных работ № 559 от 30.09.2013 суд апелляционной инстанции установил, что в данный акт, в числе прочих, включены работы по мойке усовершенствованных покрытий водой 10% площади проезжей части (позиции №2,38), работы по мойке усовершенствованных покрытий водой (60%) тротуаров (позиция №17), работы по поливу газонов (позиция №35).

Соответственно, в акте № 559 от 30.09.2013 стороны констатировали факт выполнения подрядчиком спорных работ (мойка проезжей части и тротуаров, полив газонов) и их приемку заказчиком.

Ссылки истца на журнал производства работ апелляционный суд отклоняет.

В журнале учтены виды работ и дни , в которые они выполнялись.

Заказчик проверял работы по журналу, переданному ему истцом. Данный журнал исследовался в судебном заседании, он составлен подрядчиком и передан заказчику в прошитом заверенном виде, исключающем искажение его содержание.

Ни в коей мере не доказано, что акте № 559 от 30.09.2013 не учтены все указанные в журнале спорные виды работ, что учтенные в данном акте работы определены в объемах в нарушение обязательной для сторон Инструкции.

Доказательства того, что работы, о которых идет речь в апелляционной жалобе и письменных пояснениях истца, не учтены в акте о приемке выполненных работ за сентябрь 2013 года (КС-2) № 559 от 30.09.2013 на сумму 37 756874 руб. и не оплачены заказчиком, в материалы дела подателем жалобы не представлены.

Акт о приемке выполненных работ № 1 от 27.01.2016 (за отчетный период с 01.09.2013 по 30.09.2013) к числу таких доказательств не относится.

По убеждению коллегии суда, акт № 1 от 27.01.2016 не является допустимым доказательством по настоящему спору, поскольку, учитывая продолжительный период времени, истекший с момента выполнения спорных работ (с 30.09.2013 по 27.01.2016), а также виды данных работ, у суда отсутствует возможность оценить и проверить достоверность сведений, отраженных в данном документе.

Относительно работ по откидыванию грунта от бордюра и ограждений суд апелляционной инстанции обращает внимание на судебные акты по делу № А70-10740/2014, из которых следует, что ООО МСК «СибАгро» завило отказ от иска в данной части, который принят судом, производство по делу в этой части прекращено.

Таким образом, АО «ДЭУ КАО» надлежащие и достаточные доказательства, свидетельствующие о наличии на стороне Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени задолженности по работам, выполненным в рамках муниципального контракта от 28.11.2011 № 04000.11.11, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, в удовлетворении исковых требований в части взыскания с Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени стоимости непринятых работ судом первой инстанции отказано правомерно.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 декабря 2016 года по делу № А70-2702/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

Т.П. Семёнова