Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-1523/2007 ) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы№ 9 по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Омской области от 25.06.2007 по делу № А46-3640/2007 (судья Ваганова Н.А.), по заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новосибирской области к индивидуальному предпринимателю Захарову Николаю Люсьеновичу

о взыскании 315 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя - ФИО3 (паспорт <...> выдан ОВД Чановского района Новосибирской области от 14.01.2002, доверенность № 03-13/13 от 03.09.2007);

от заинтересованного лица - ФИО4 (паспорт <...> выдан ОВД Омского района Омской области от 11.08.2004, доверенность № 5518 от 14.11.2006 на 1 год),

УСТАНОВИЛ:

межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 9 по Новосибирской области (далее по тексту – заявитель, МИФНС России № 9 по Новосибирской области, налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о взыскании с предпринимателя ФИО2 (далее – заинтересованное лицо, налогоплательщик, предприниматель) 315 000 руб., составляющих сумму налоговых санкций за нарушение налогового законодательства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.06.2007 в удовлетворении требований МИФНС России № 9 по Новосибирской области о взыскании 315 000 руб. налоговых санкций, отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, МИФНС России № 9 по Новосибирской области обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции податель жалобы указывает, что: - договор аренды № 144 от 01.03.2006 заключенный между ФИО2 и ОАО «Новосибирский мясоконсервный комбинат» подтверждает тот факт, что предприниматель использовал арендуемое помещение по назначению; - статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) не указано, что в ходе камеральной налоговой проверки проводить осмотр помещений нельзя; - налоговым органом соблюдены требования п. 3 ст. 101 НК РФ; - в уведомлении № 97 в последнем абзаце содержится предложение о предоставлении объяснений; - также судом первой инстанции не верно сделан вывод о привлечении предпринимателя дважды за одно правонарушение, так как решение № 288 было принято ошибочно и отменено, требования выписано не было.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо с доводами апелляционной жалобы не согласно, считает решение обоснованным и законным, просит его оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители заявителя и заинтересованного лица в судебном заседании поддержали доводы и возражения по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и отзыве.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, изучив материалы дела и заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена визуальная и камеральная налоговая проверка представленной предпринимателем ФИО2 налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за апрель 2006 года, в ходе которой, было установлено, что в налоговом органе зарегистрировано и в налоговой декларации налогоплательщиком указано 6 игровых аппаратов.

Фактически, как следует из представленной руководителю инспекции докладной записки № 1174 от 14.06.2006, в апреле 2006 года работало 20 аппаратов, 14 из которых работало без регистрации в налоговом органе.

В связи с выявленным нарушением налогоплательщику было направлено уведомление № 97 (исх.№1526 от 13.06.2006), в котором ФИО2 был уведомлен о том, что «на основании п.7 ст.366 Главы 29 Налогового Кодекса РФ части П исчислен штраф в трехкратном размере ставки налога за каждый незарегистрированный аппарат, что составило 315 000 руб.».

По результатам рассмотрения материалов камеральной проверки руководителем Инспекции было принято решение № 419 от 29.06.2006, в соответствии с которым за совершение налогового правонарушения ФИО2 был привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 НК РФ, в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, что составило 315 000 руб.

В соответствии со статьей 104 Налогового кодекса РФ налогоплательщику было направлено требование № 787 от 07.08.2006 об уплате налоговой санкции в сумме 315000 руб. в срок до 22.08.2006 в добровольном порядке.

В связи с тем, что в установленный срок требование № 787 не было исполнено налогоплательщиком, инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с предпринимателя ФИО2 315 000 руб. налоговых санкций.

В удовлетворении требований заявителя судом первой инстанции было отказано.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для отмены или изменения решения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 366 НК РФ игровой автомат отнесен к объектам обложения по налогу на игорный бизнес.

Положениями ст. 364 НК РФ установлено, что для целей главы 29 Кодекса, определяющей налог на игорный бизнес, под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с ч. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

В целях применения ст. 366 Кодекса под "установкой игрового автомата" следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.

В силу ч. 3 данной статьи налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что игровой автомат становится объектом налогообложения с момента его установки в игровом заведении и использования по назначению.

Согласно ст. 44 НК РФ, обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

В соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 данной статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Согласно статье 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Частью 6 ст. 108 НК РФ определено, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, основанием для вынесении решения № 419 от 29.06.2006 послужил выявленный в ходе камеральной проверки факт неисполнения налогоплательщиком обязанности по регистрации объектов налогообложения (игровых аппаратов) в налоговом органе.

В доказательство совершения ФИО2 правонарушения, инспекция представила служебную записку № 35 от 14.06.2006, составленную начальником отдела выездных проверок. Из текста данной служебной записки следует, что инспектором было проведено визуальное наблюдение объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. В ходе проверки установлено следующее: по адресу: <...> магазин «Универсам» фактически находится 8 игровых аппаратов (зарегистрировано 6 аппаратов); <...> «СДХ» находится 1 игровой аппарат; Венгерово, ул.Ленина, 61 фактически находится 8 игровых аппаратов (зарегистрировано 5 аппаратов). Также проверкой установлено, что в здании магазина «Мясоконсервный» расположен игровой салон, в котором находится 12 игровых аппаратов и все в рабочем состоянии.

В вышеуказанной записке указаны количество и место расположения игровых автоматов, однако из нее невозможно сделать заключение о принадлежности и исправности данных аппаратов, возможности приема денежных средств монетоприемниками и купюроприемниками, из чего следует, что указанные обстоятельства налоговым органом не проверялись.

Инспекцией не представлено доказательств того, что указанные объекты установлены предпринимателем ФИО2 и используются с целью получения прибыли.

В соответствии с ч. 4ст. 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя.

Довод подателя жалобы о том, что договор аренды № 144 от 01.03.2006, заключенный между ФИО2 и ОАО «Новосибирский мясоконсервный комбинат», подтверждает факт совершения правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется. Пункт 1.1 указанного договора содержит следующее: арендодатель (ОАО «Новосибирский мясоконсервный комбинат») сдает, а арендатор (предприниматель ФИО2) принимает во временное пользование нежилое помещение согласно приложению № 1 по адресу: Новосибирская область, р.<...> площадью 30,8 кв.м для организации зала игровых автоматов; пункт 3.1.1 – арендатор обязан: использовать арендуемое помещение исключительно по целевому назначению , указанному в п. 1.1. Однако содержание указанных положений в договоре, само по себе не свидетельствует об их исполнении, доказательств же такового суду не представлено, из чего следует, что вывод налогового органа основан на предположении.

Статьей 87 Налогового кодекса РФ предусмотрены две формы налоговых проверок налогоплательщиков: камеральные и выездные.

Согласно статье 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В абзаце 4 установлено, что при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налога.

Таким образом, возможность осмотра (обследования) используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения помещений данной статьей не закреплено.

Статьей 89 НК РФ прямо предусмотрена возможность проведения осмотра при выездной налоговой проверки, также в пункте 1 статьи 92 НК РФ (регламентирующей осмотр) указано, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, на основании решения руководителя налогового органа, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Из вышеизложенного следует, что осмотр должен проводится в рамках выездной налоговой проверки.

Статья 92 предусматривает осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки, но при условии, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Кроме того, осмотр производится на основании решения руководителя налогового органа, в присутствии понятых. О производстве осмотра составляется протокол.

В ст. 99 НК РФ определено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляются протоколы, в которых указываются выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства.

Однако в материалах дела отсутствуют: - решение руководителя налогового органа о проведении осмотра; - доказательство надлежащего извещения предпринимателя о проведении осмотров; - протоколы осмотра помещений.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу ст. 68 АПК РФ судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах произведенный налоговым органом осмотр не соответствует требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ, в связи с чем, служебная записка № 35 от 14.06.2006 не может служить надлежащими доказательством по делу.

Суд первой инстанции обоснованно указал на нарушение, при составлении решения о привлечении к налоговой ответственности, налоговым органом требований п. 3 ст. 101 НК РФ. Решение инспекции не содержит: изложения обстоятельств совершения налогового правонарушения; как данные обстоятельства были установлены; ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства.

В решении № 419 от 29.06.2006 не указаны реквизиты игровых автоматов, отсутствие регистрации которых вменяется налогоплательщику в качестве нарушения; места их установки; документы, подтверждающие право собственности на эти автоматы.

Тот факт, что в уведомлении № 97 указано место установки игровых автоматов, их количество, не освобождает налоговый орган от соблюдения требований ст. 101 НК РФ при вынесении решения, кроме того, судом первой инстанции указаны и другие, вышеназванные нарушения.

Довод налогового органа о том, что в уведомлении № 97 исходящий № 1526 от 13.06.2006 в последнем абзаце содержится предложение налогоплательщику о предоставлении объяснений по факту выявленного правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, так как в тексте данного документа, находящегося в материалах дела, отсутствует данная ссылка.

Кроме того, обеспечение возможности лица, в отношении которого проводится проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения является существенным условием процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 2.2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 267-О от 12.07.2006 суд первой инстанции обоснованно указал на это инспекции.

Судом первой инстанции также обосновано, не принят во внимание список почтовых отправлений № 285, который, по мнению налогового органа, свидетельствует о направлении уведомления № 97 в адрес предпринимателя 19.06.2006, так как номер уведомления в нем указан 1527 от 13.06.2006 вместо № 1526 от 13.06.2007, с учетом того, что в отношении предпринимателя было вынесено два решения о привлечении к налоговой ответственности, то можно предположить, что данный список является подтверждением направления уведомления по факту привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, каких-либо доказательств подтверждающих совершение описки в указанном списке суду не представлено.

Кроме того, МИФНС России № 9 по Новосибирской области в нарушение требований пункта 2 статьи 108 Налогового кодекса РФ 04.06.2004 было принято два решения № 288 от 29.06.2006 и № 419 от 29.06.2006 о привлечении ФИО2 к налоговой ответственности, соответственно, по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ и по п. 7 ст. 366 НК РФ за одно и то же правонарушение, что является грубейшим нарушением действующего законодательства.

Довод налогового органа о том, что решение инспекции № 288 отменено не исключает факт нарушения ст. 108 НК РФ, так как эти решения были составлены в один день и инспекция нарушила действующее законодательство с момента их вынесения, кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства отмены налоговым органом решения № 288 от 29.06.2006.

Основываясь на вышеизложенном, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 25.06.2007 по делу № А46-3640/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.А. Шиндлер

О.А. Сидоренко