Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1550/2017) Федерального казённого предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации»

на решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2017 по делу № А46-16680/2016 (судья Чернышев В.И.),

принятое по заявлению 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации

к Федеральному казённому предприятию «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании представителей:

от Федерального казённого предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» - ФИО1 по доверенности № 20 от 16.02.2017 сроком действия до 31.12.2019 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил :

120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации (далее – заявитель, административный орган, 120 отдел ГАСН) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Федеральному казённому предприятию «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (далее – ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», заинтересованное лицо, Предприятие) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении № 120/11-20/2016 от 24.11.2016.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.01.2017 заявление 120 отдела ГАСН удовлетворено, ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 50 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения.

Судом первой инстанции, проанализировав положения государственного контракта № 1516187390742090942000000 от 16.11.2015, акта приема-передачи от 20.05.2016, в котором содержится указание на упомянутый контракт, распоряжение Правительства РФ от 03.03.2010 № 272-р, пришел к выводу о том, что Предприятие приняло на себя функции заказчика, в связи с чем является лицом, обязанным выполнять устранение предписанных нарушений, и является надлежащим субъектом вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2017 отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленного требования отказать.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, формулирование позиции суда о наличии оснований для привлечения предприятия к административной ответственности, предусмотренной статьей 19.5 Кодекса об административных правонарушениях в РФ, произведено без детального и объективного исследования всех доводов заявителя, высказанных в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции, не основаны на нормах ГК РФ, кодекса о градостроительной деятельности.

В заседании суда апелляционной инстанции подателем жалобы поддержана позиция, изложенная также в тексте апелляционной жалобы, о том, ФКП «Управление заказчика капитального строительства» не является участником спорных правоотношений, возникших в связи с осуществлением строительных работ, обусловленных заключением государственного контракта № 1516187390742090942000000 от 16.11.2015г., в связи с чем не может быть субъектом вменяемого ему правонарушения. Указанная позиция мотивирована ссылками на положения статей 308, 702, 740, 758, 764 ГК РФ.

Предприятием также указано на не возникновение у него обязанностей по осуществлению строительного надзора, поименованных в Предписании, ввиду неполучения лицом, осуществляющим строительство (генеральным подрядчиком) соответствующего разрешения, и наличия оснований для квалификации строительных работ в качестве самовольных.

Подателем жалобы также указано на ненадлежащее исполнение судом обязанности по выяснения вины в действиях предприятия. По убеждению заявителя, системный анализ сформулированных доводов исключал вывод о наличии таковой ввиду незаконности вменения в вину предприятию неосуществления действий, фактически подлежащими исполнению иными субъектами.

ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» обращает внимание на то, что ответственность по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ наступает только за невыполнение законного предписания. Предприятие считает, что предписание, по сути, является неисполнимым.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, об отложении судебного заседания не заявил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

В связи с изложенным в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проведено в отсутствие представителя заявителя.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, заслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 02.11.2016 по 07.11.2016 на основании приказа начальника 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора № 217 от 14.10.2016 в присутствии старшего инженера-инспектора инспекции строительного надзора Регионального управления заказчика капитального строительства Центрального военного округа - филиала ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» ФИО2 в отношении Федерального казённого предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» по адресу: г. Омск, Ленинский АО, п. Светлый, проведена выездная проверка по контролю исполнения ранее выданного предписания № 1887/1 от 09.09.2016, в ходе которой установлено невыполнение пунктов 1, 2, 3, 5, 6 предписания в установленный срок, а именно:

- строительство трёх казарм осуществляется в отсутствие разрешения на строительство (пункт 1 акта проверки № 1887 от 09.09.2016): нарушены требования части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Копия разрешения на строительство, а также его реквизиты в 120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора в установленный срок не представлены;

- строительно-монтажные работы на трёх казармах выполняются в отсутствие утверждённой заказчиком (застройщиком) проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации на момент настоящей проверки отсутствует (не представлено) (пункт 2 акта проверки № 1887 от 09.09.2016) - нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 39 № 384-ФЗ от 30.12.2009 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», части 15 статьи 48, части 1 статьи 49, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 5.4 СП 48.13330.2011 «Организация строительства». На момент проверки по контролю исполнения предписания положительное заключение государственной экспертизы проектной документации по казармам № 1 и № 3 не представлено. В нарушение требований части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не передана лицу, осуществляющему строительство, проектная и рабочая документация, допущенная в производство работ;

- выполненные работы, влияющие на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства контроль за выполнением которых не может быть проведён после выполнения других работ, не освидетельствованы (не приняты) уполномоченными представителями проектной организации, лица, осуществляющего строительство, строительного контроля заказчика (застройщика), при этом допущено ведение последующих работ до освидетельствования предыдущих (пункт 3 акта проверки № 1887 от 09.09.2016) - нарушены требования пункта 3 части 1 статьи 39 № 384-ФЗ от 30.12.2009 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», частей 1, 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктов 5, 6, 10, 12 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468;

- общие и специальные журналы, в которых ведётся учёт выполнения работ, не зарегистрированы в 120 отделе ГАСН (пункт 5 акта проверки № 1887 от 09.09.2016) - нарушены требования части 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 4 РД-11-05-2007 «Порядок ведения и (или) специального журналов учета выполнения работ»;

- нарушены сроки направления извещения о начале строительства в 120 отдел ГАСН в связи с фактическим началом строительства казарм (пункт 6 акта проверки № 1887 от 09.09.2016). В установленный срок Предприятием не представлено извещение о начале строительства объектов с приложением копии разрешения на строительство, проектной документации, общих и специальных журналов учёта выполнения работ, положительного заключения экспертизы проектной документации - нарушены требования части 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки составлен акт от 07.11.2016 № 2807.

24.11.2016 главный инспектор 120 отдела государственного архитектурно- строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации ФИО3, установив неисполнение Предприятием в установленный срок пунктов 1, 2, 3, 5, 6 предписания № 1887/1 от 09.09.2016, составил в отношении заинтересованного лица протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании данного протокола 120 отдел государственного архитектурно- строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

16.01.2017 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статье 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

Статьёй 26.2. КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в виде наложения административного штрафа в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административного приостановления их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения в сфере строительства, обеспечивающие его осуществление в соответствии с установленным законом порядком. Объективная сторона данного правонарушения характеризуется невыполнением в установленный срок законного предписания органа, уполномоченного осуществлять контрольно-надзорные функции.

Как предусмотрено в пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 13 статьи 1 ГрК РФ строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В части 5 статьи 48 ГрК РФ определено, что лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, выступает застройщик либо привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 49 ГрК РФ обязанность по направлению проектной документации на экспертизу возложена на застройщика и технического заказчика.

По смыслу положений частей 1, 7 статьи 51 ГрК РФ обязанность по получению разрешения на строительство объекта капитального строительства возложена на застройщика.

Частью 3 статьи 52 ГрК РФ определено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу части 4 статьи 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство.

Из системного толкования приведенных норм ГрК РФ следует, что в качестве застройщика должен выступать заказчик или иное лицо, организующее застройку земельного участка и обеспечивающее получение разрешения на строительство и подготовку, экспертизу проектной документации на строительство объекта капитального строительства. Лицо, осуществляющее строительство - это подрядчик, непосредственно осуществляющий строительство объекта на основании соответствующего договора с застройщиком, который обязан передать подрядчику разрешение на строительство и проектную документацию.

Распоряжением Правительства РФ от 11.03.2008 № 290-р в ведении Минобороны России учреждено ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», которое создано в целях выполнения работ и оказания услуг в сфере проектирования, строительства и организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства.

Предприятие осуществляет, в том числе контроль за исполнением государственных контрактов на выполнение работ по капитальному строительству и капитальному ремонту (подпункт «д» пункта 11 распоряжения Правительства РФ от 11.03.2008 № 290-р).

Распоряжением Правительства РФ от 03.03.2010 № 272-р Федеральное казённое предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» определено единственным исполнителем, оказывающим услуги заказчика (застройщика) в части проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов Минобороны России.

21.12.2012 между Министерством обороны РФ (Государственный заказчик) и ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (Исполнитель) подписан государственный контракт № ДГЗ/ФКП-9/2012 на оказание услуг для нужд Министерства обороны Российской Федерации по организации проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов Минобороны России (т. 2 л.д. 77-88).

В пункте 1.1 контракта от 21.12.2012 Исполнитель обязуется по заданию Государственного заказчика оказывать услуги заказчика (застройщика), соответствующие требованиям настоящего Контракта, по организации проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов Государственного заказчика, указанных в Приложении № 1 к Контракту.

В пункте 4 справки о государственном контракте от 21.12.2012 (т. 2 л.д. 91) в качестве основания для размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя) значится Распоряжение Правительства РФ от 03.03.2010 № 272-р.

Из имеющегося в материалах дела договора безвозмездного срочного пользования земельным участком № 141/3/БСПЗ(К)-941 от 22.12.2014 (т. 2 л.д. 111-113) следует, что Министерство обороны Российской Федерации передало ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» в безвозмездное срочное пользование земельный участок с кадастровым номером 55:36:000000:0592 с местоположением в г. Омске пос. Светлом для выполнения работ по проектированию, строительству и реконструкции объектов в рамках реализации контрактов для нужд Министерства обороны Российской Федерация».

В соответствии с пунктом 5.1 данного договора Предприятие несёт ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

16.11.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (Госзаказчик) и ФГУП «Главное управление специального строительства по территории Центрального федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» (Генподрядчик) заключён государственный контракт № 1516187390742090942000000 на полный комплекс работ по объекту: «Строительство 3-х казарм на территории военного городка № 35 (242 учебного центра) подготовки младших специалистов Воздушно-десантных войск», г. Омск, п. Светлый (шифр объекта Ц-42/15-106) – т. 1 л.д. 49-78).

В названном контракте стороны определили, что Заказчиком является лицо, привлечённое Государственным заказчиком в целях осуществления контроля и надзора за производством работ, на основании государственного контракта, заключенного между Государственным заказчиком и Заказчиком (пункту 1.1.14 контракта).

В пункте 2.5 контракта определено, что государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определённых в разделе 7 Контракта, Федеральному казённому предприятию «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (Заказчик).

В разделе 7 контракта определены функции Заказчика, в частности:

- заказчик осуществляет контроль и технический надзор за выполнением строительно-монтажных Работ (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения Работ), используя при этом качественные критерии, заложенные в существующих в Российской Федерации строительных нормах и правилах, технических условиях и стандартах, применяемых в строительстве, условиям Контракта (пункту 7.1.5);

- до начала производства строительно-монтажных работ Заказчик передаёт Генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, один экземпляр которого направляет Государственному заказчику в течение 3 (трёх) дней со дня подписания, а так же всю необходимую для строительства Объекта документацию (проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости), технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство) – пункт 7.11.

22.08.2016 между Министерством обороны РФ (Государственный заказчик) и ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (Исполнитель) на основании, в том числе распоряжения Правительства РФ от 03.03.2010 № 272-р, заключили государственный контракт № 1620187377312090942000000 (данный контракт является приложением к апелляционной жалобе).

В соответствии с пунктом 2.1 Исполнитель обязуется по заданию Государственного заказчика в сроки, определяемые Государственным заказчиком в государственных контрактах, оказать услуги в отношении объектов, указанных в Приложении № 1 к контракту, в объеме, соответствующем качеству и иным требованиям, установленным контрактом.

В приложении № 1 к государственному контракту № 1620187377312090942000000 от 22.08.2016 в строке 131 указан шифр объекта (Ц-42/15-106), наименование объекта – строительство 3-х казарм на территории военного городка № 35 (242 учебного центра) подготовка младших специалистов Воздушно-десантных войск, место строительства – п. Светлый, г. Омск.

20.05.2016 во исполнение государственного контракта № 1516187390742090942000000 от 16.11.2015 ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» (заказчик) передало по акту приёма-передачи ФГУП «Главное управление специального строительства по территории Центрального федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства» (Генподрядчик) строительную площадку, расположенную в границах земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:0592 для выполнения строительно-монтажных работ по объекту: строительство трех казарм на территории военного городка № 35.

Указание на Контракт содержится в самом акте.

С учетом изложенного, доводы подателя жалобы о том, что в рамках заключенного Министерством обороны государственного контракта «Управление заказчика капитального строительства» является лишь представителем Министерства обороны, на которого не может быть возложена ответственность за ненадлежащее исполнение обязанностей заказчика в части осуществления строительного надзора в отношении объекта, расположенного в пос. Светлый г. Омска не основана на материалах рассматриваемого спора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» материалы дела с достаточной достоверностью подтверждают позицию административного органа, о принятии предприятием в полном объеме на себя функций государственного заказчика, обусловленных заключенным государственным контрактом, что обусловило правомерный вывод административного органа, поддержанный судом первой инстанции о наличии у предприятия статуса субъекта вменяемого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 6 статьи 19.5 Кодекса об административных правонарушениях в РФ,

Выводы заинтересованного лица об обратном не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Оспаривая законность вынесенного постановления, заявитель неоднократно в ходе судебного разбирательства по делу указывает на незаконность вынесенного предписания, неисполнимость вмененных в обязанность предприятию требований, ввиду того, что действия, обозначенные в отдельных пунктах предписания, фактически могут быть исполнены иными субъектами строительной деятельности.

Признавая доводы подателя апелляционной жалобы в указанной части частично обоснованными суд исходит из следующего.

По делу о привлечении к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ в предмет доказывания входит установление законности и обоснованности предписания.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что критериями законности предписания являются конкретность, то есть фиксация в нем нарушений тех требований, соблюдение которых обязательно для лица в силу закона, и исполнимость, поскольку оно обеспечивается мерами государственного принуждения, в частности, административной ответственностью за нарушение установленного в нем срока исполнения.

Соответственно, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами с тем, чтобы можно было четко установить: какие нормы права были нарушены; в каких действиях выражены данные нарушения; что следует сделать для их устранения в целях приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Из пункта 1 предписания № 1887/1 от 09.09.2016 следует, что строительство трех казарм осуществляется в отсутствие разрешения на строительство, что, в свою очередь, является нарушением части 2 статьи 51 ГрК РФ. Заинтересованному лицу необходимо устранить выявленное нарушение до 31.10.2016.

В соответствии с частью 2 статьи 51 ГрК РФ строительство объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство.

Из материалов дела усматривается, что ГАСН, установив факт осуществления строительства трех казарм в отсутствие разрешения на строительство, выдал Предприятию предписание, обязывающее до 31.10.2016 представить копию разрешения.

Оспаривая законность выданного предписания в указанной части, предприятие указывает, что не является лицом, на которого законодательством возложена обязанность по получению указанного разрешения.

Признавая позицию подателя апелляционной жалобы в указанной части частично обоснованной суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из частей 6, 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается уполномоченным органом исполнительной власти на основании заявления застройщика на основании пакета правоустанавливающих документов.

Между тем, возможность получения застройщиком разрешения на строительство, при том, что строительство уже ведется, нормами ГрК РФ не предусмотрена. Доказательств, свидетельствующих о том, что допущенное нарушение градостроительного законодательства может быть в любом случае устранено 120 отдел ГАСН не представил. Какого-либо способа устранения выявленного нарушения либо указания на иные действия, которые необходимо совершить ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», предписание не содержит.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 1 предписания является неисполнимым.

В пункте 2 предписания указано на то, что строительно-монтажные работы на трех казармах выполняются в отсутствие утвержденной заказчиком (застройщиком) проектной документации, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации на момент проверки отсутствует (не представлено). Указанное является нарушением пункта 2 части 1 статьи 39 ТР «О безопасности зданий и сооружений», части 6 статьи 52, части 1 статьи 49 ГрК РФ, пункта 5.4 СП 48.13330.2011 «Организация строительства». Заинтересованному лицу необходимо устранить выявленное нарушение до 31.10.2016.

В силу части 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком.

В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Согласно пункту 5.4 СП 48.13330.2012 «Организация строительства» проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе.

В пункте 2 части 1 статьи 39 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» определено, что обязательная оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) осуществляется в форме, в том числе, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации.

Обязательность получения положительного заключения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий до начала осуществления работ предусмотрена действующим законодательством.

Из материалов дела усматривается, что ГАСН, установив факт отсутствия при осуществлении строительно-монтажных работах на трех казармах утвержденной проектной документации и положительного заключения, какого-либо способа устранения выявленного нарушения либо указания на иные действия (кроме как устранить нарушение и передать лицу, осуществляющему строительство, проектную и рабочую документацию, допущенную в производстве работ), которые необходимо совершить ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России», не поименовало.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о некорректности пункта 2 предписания № 1887/1 от 09.09.2016.

В пункте 6 предписания указано на нарушение срока направления извещения о начале строительства в 120 отдел ГАСН в связи с фактическим началом строительства казарм. В качестве предписываемой меры по устранению выявленного нарушения указано на необходимость направления предприятием извещения о начале строительства объектов в связи с фактическим началом строительных работ.

Действительно, в части 5 стати 52 ГрК РФ предусмотрено, что в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти извещение о начале таких работ.

Предприятие в установленный срок 120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора о начале строительства не известило.

Между тем, возможность направления извещения о начале строительства, при том, что строительство уже ведется, нормами ГрК РФ не предусмотрена. Доказательств, свидетельствующих о том, что допущенное нарушение градостроительного законодательства может быть в любом случае устранено предприятием 120 отдел ГАСН не представил.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о некорректности пункта 6 предписания № 1887/1 от 09.09.2016.

В пункте 3 предписания указано на то, что в нарушение пункта 3 части 1 статьи ТР «О безопасности зданий и сооружений», частей 1, 4 статьи 53 ГрК РФ, пунктов 5, 6, 10, 12 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, выполненные работы, влияющие на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, не освидетельствованы (не приняты) уполномоченными представителями проектной организации, лица, осуществляющего строительство, строительного контроля заказчика (застройщика), при этом генеральным подрядчиком (ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России») допущено ведение последующих работ до освидетельствования предыдущих.

Суд апелляционной инстанции находит данный пункт предписания обоснованным, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Данные обязанности возложены на Предприятие разделом 7 государственного контракта.

Таким образом, на ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» лежит обязанность проводить строительный контроль на рассматриваемых объектах, а также обеспечивать соблюдение строительных норм и правил, принимать меры по устранению нарушений.

В силу части 8 статьи 53 ГрК РФ порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, подпунктом «г» пункта 6 которого определено, что строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает, в том числе проведение совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Согласно пункту 12 указанного Положения проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Сведения о проведенных контрольных мероприятиях и их результатах отражаются в общем журнале работ с приложением к нему соответствующих актов. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых совместно подрядчиком и заказчиком, составляются в 2 экземплярах и подписываются их представителями.

В силу пункта 10 этого же Положения определено, что до завершения процедуры освидетельствования скрытых работ выполнение последующих работ запрещается.

Предприятием в нарушение указанных требований не подписан ни один акт освидетельствования скрытых работ.

В установленный в предписании срок данное нарушение не устранено, что зафиксировано в акте проверки.

В пункте 4 предписания указано, что строительный контроль лицом, осуществляющим строительство (ФГУП «ГУССТ № 1 при Спецстрое России») не осуществляется, а именно: отсутствуют записи о строительном контроле в разделе 5 общих журналов работ, какого-либо документа с фиксацией замечаний не представлено, при этом в общем журнале не приведено данных об отсутствии замечаний и схемах контроля выполнения работ, чем нарушены пункта 3 части 1 статьи 39 ТР «О безопасности зданий и сооружений», части 1, 2 статьи 53 ГрК РФ, пункт 8.5 РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ».

Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (вместе с «РД-11-05-2007») в пункте 8 определено, что разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

В пункте 8.5 РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ» установлено, что Раздел 5 "Сведения о строительном контроле лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанный раздел включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатков при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, сведения об устранении указанных недостатков, а также о применяемых строительным контролем схемах контроля выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Однако, предприятием запись о строительном контроле в разделе 5 общих журналов не вело, в установленный срок нарушение не устранило.

В пункте 5 предписания указано, что общие и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ не зарегистрированы в 120 отделе ГАСН, что является нарушением части 5 статьи 52 ГрК РФ, пункта 4 РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ».

В соответствии с пунктом 3 РД-11-05-2007 «Порядок ведения и (или) специального журналов учёта выполнения работ» общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В силу пункта 4 РД-П-05-2007 общие и (или) специальные журналы работ (далее -журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 ГрК РФ, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.

Подлежащие передаче в орган государственного строительного надзора журналы работ должны быть сброшюрованы и пронумерованы застройщиком или заказчиком, титульные листы указанных журналов должны быть заполнены.

Однако, Предприятие в связи с фактическим началом работ указанные журналы на регистрацию в 120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора не направило, в установленный срок нарушение не устранило.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» по невыполнению законных требований предписания образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Предприятие предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований 120 отдела ГАСН в материалы дела не представлено.

Вступая в соответствующие правоотношения, ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» должно было знать о существовании установленных обязанностей и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения действующих норм и правил, что должно было выразиться в исполнении требований предписания 120 отдела ГАСН.

О необходимости совершить действия по устранению выявленных нарушений Предприятие было поставлено в известность заблаговременно, что предполагало возможность использования любых средств по исполнению предписания.

Таким образом, вина ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, находит подтверждение.

Порядок привлечения к административной ответственности заявителем не нарушен, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ не истёк.

С учётом изложенного, требование 120 отдела ГАСН о привлечении заинтересованного лица к ответственности за совершение административного правонарушения по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ является правомерным.

Следовательно, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, и не влияют на правильность принятого решения.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Федерального казённого предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2017 по делу № А46-16680/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко