Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2162/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу № А70-11134/2012 (судья Безиков О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема» ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

3-и лицо: Государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема» от 15.11.2012, номер реестровой записи РНП.11311-12

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил :

Общество с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема» (далее по тексту – ООО «СибЭкоСистема», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – ответчик, Управление) о признании недействительным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема», на основании которого сведения в реестр включены 15 ноября 2012 года, номер реестровой записи РНП.11311-12.

Определением от 17.12.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее по тексту – третье лицо, заказчик).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу № А70-11134/2012 заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным и несоответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» решение № Р60/12-01 от 08.11.2012 по делу № Р60/12 о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта (на основании которого сведения в реестр включены 15 ноября 2012 г., номер реестровой записи РНП.11311-12), вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении ООО «СибЭкоСистема».

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области принять меры, направленные на исключение ООО «СибЭкоСистема» из реестра недобросовестных поставщиков.

С Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в пользу ООО «СибЭкоСистема» взысканы судебные расходы в сумме 2000 рублей, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что заявителем были приняты активные и достаточные меры по подписанию государственного контракта, что уже само по себе исключает наличие в поведении Общества признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта. Включение ООО «СибЭкоСистема» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что банковская гарантия, выданная на иных условиях, чем установлено в документации об открытом аукционе в электронной форме, не может быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта. В представленной банковской гарантии отсутствует ссылка на конкретный размещаемый заказ, в том числе на протокол аукциона как основание заключения контракта; нет указания на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Банковская гарантия выдана заявителю банком в лице Председателя Правления, однако подписана вышеуказанная банковская гарантия И.О. Председателя Правления, что ставит под сомнение полномочия лица, выдавшего банковскую гарантию, а также объективность существования данного документа, как единого целого.

Непредставление надлежащей банковской гарантии не позволило заказчику заключить с Обществом государственный контракт, в связи с чем включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От ООО «СибЭкоСистема» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заказчиком 31.08.2012 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме №0167200003412004498.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона №0167200003412004498-3 от 01.10.2012, победителем аукциона признано ООО «СибЭкоСистема», место нахождения: 625026, <...>. Проект контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме №0167200003412004498 заказчиком для его подписания победителем аукциона был направлен оператору электронной площадки в установленный законом срок.

12.10.2012 заявитель направил оператору электронной площадки подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии № 0154506 от 12.10.2012, выданной гарантом – Обществом с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Транспортный инвестиционный банк».

Однако заказчиком направленный контракт подписан не был.

16.10.2012 от имени заказчика был составлен и размещен на электронной площадке протокол об отказе от заключения контракта.

Основанием для отказа от заключения контракта послужил вывод о том, что заявителем не выполнен пункт 3.1. документации об аукционе № 0167200003412004498. В размещенной на электронной площадке ООО «СибЭкоСистема» в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии № 0154506 от 12.10.2012 не указана ссылка на протокол аукциона как основание заключения контракта, а также не содержится указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Не согласившись с отказом от заключения контракта, Общество обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службы на действия Заказчика.

УФАС России по Тюменской области на основании приказа от 22.10.2012 № 563 проведена внеплановая проверка действий Заказчика при проведении аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение № 304-01 по делу № 304 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов от 24.10.2012, в соответствии с которым жалоба Общества признана необоснованной.

Заказчиком в УФАС России по Тюменской области были поданы сведения № 5961/08 от 25.10.2012 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной проверки по факту уклонения Общества от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме № 0167200003412004498, Управлением было вынесено решение № Р60/12-01 по делу № Р60/12 о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, в соответствии с которым факт уклонения Общества от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме № 0167200003412004498 был признан подтвердившимся.

При принятии решения Управление исходило из того, что пунктом 3 документации об аукционе № 0167200003412004498 установлено требование о наличии обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения контракта (договора) установлено в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Банковская гарантия, выданная на иных условиях, чем установлено в документации об открытом аукционе в электронной форме №0167200003412004498, не может быть принята Заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта по аукциону №№0167200003412004498.

На основании указанного решения в Реестр недобросовестных поставщиков 15 ноября 2012 года включены сведения в отношении Общества, номер реестровой записи РНП.11311-12.

В связи с чем, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об Обществе с ограниченной ответственностью «СибЭкоСистема», на основании которого сведения в реестр включены 15 ноября 2012 года, номер реестровой записи РНП.11311-12.

24.01.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судом решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.06.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее по тексту – Федеральный закон № 94-ФЗ), настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа) и другое.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ), которым является Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 11 статьи 14.12 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из изложенного выше следует, что в реестр недобросовестных поставщиков может быть включено лицо, которое уклонилось от заключения контракта, то есть не представило подписанный проект контракта или протокол разногласий, либо не представило документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. Также в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты по решению суда.

Указанный перечень является исчерпывающим.

Суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, ввиду отсутствия названных выше оснований, предусмотренных статьями 14.2, 19 Федерального закона № 94-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Общество через оператора электронной площадки направило в адрес Заказчика подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документы об обеспечении исполнения контракта в форме банковской гарантии № 0154506 от 12.10.2012, выданной ООО «Коммерческий банк «Транспортный инвестиционный банк», что свидетельствует о намерении заключить с заказчиком контракт.

Обстоятельств уклонения от его заключения судом не усматривается.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указало, что банковская гарантия, выданная на иных условиях, чем установлено в документации об открытом аукционе в электронной форме, не может быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта. В представленной банковской гарантии отсутствует ссылка на конкретный размещаемый заказ, в том числе на протокол аукциона как основание заключения контракта; нет указания на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Указанный довод судом отклоняется.

Как следует из статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (часть 1 статьи 369 ГК РФ).

Представление банковской гарантии, которая, по мнению Управления, выдана без указания каких-либо обстоятельств (в данном случае Управление ссылается на отсутствие ссылки на протокол аукциона и на отсутствие указания на согласие с несением обязательств в случае изменения и дополнения условий контракта), не является основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков. Представление банковской гарантии, содержащей какие-либо несоответствия, по смыслу норм Федерального закона № 94-ФЗ не свидетельствует об уклонении Общества от заключения контракта. А также не свидетельствует о наличии иных оснований, предусмотренных частью 11 статьи 14.12 Федерального закона № 94-ФЗ.

В частности данная норма права говорит о том, что участник открытого аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае не представления документа об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта. То есть в случае не представления банковской гарантии.

По условиям контракта предоставление банковской гарантией является обязательной (пункт 3.1) и данное условие Обществом было соблюдено. Банковская гарантия была предоставлена заказчику. А содержащиеся в ней недочеты (отсутствие на указания каких-либо условий) не могут расцениваться как непредставление такого документа, либо уклонение от его представления, следовательно, не могут расцениваться как уклонение Общества от заключения контракта.

Более того является неправильным суждение подателя жалобы о том, что представленная Обществом банковская гарантия не соответствует требованиям закона.

Часть 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ прямо устанавливает только два требования к банковской гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения контракта: 1) гарантия должна быть безотзывной: 2) гарантия должна быть выдана банком или иной кредитной организацией.

В силу пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ требование об обеспечении исполнения контракта должно устанавливаться заказчиком (уполномоченным органом) в документации об открытом аукционе. Как следует из данной нормы, в документации могут быть определены следующие условия обеспечения: размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления; обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Таким образом, в документации об аукционе могут быть определены лишь такие требования к содержанию банковской гарантии, которые касаются её размера (денежной суммы, которую должен будет выплатить гарант по требованию бенефициара) и характеристик обеспечиваемых гарантией обязательств (т.е. основных обязательств принципала - участника аукциона, которые он должен будет выполнять в соответствии с заключаемым государственным контрактом).

В представленной банковской гарантии указаны как размер, так и характеристика обеспечиваемых гарантией обязательств, следовательно, данная банковская гарантия является надлежащей.

В пункте 3.1. документации об аукционе № 0167200003412004498 имеется ссылка на указание в банковской гарантии протокола аукциона как на основание заключения контракта, исполнение которого обеспечивает данная гарантия (в целях идентификации такого контракта).

Управление считает, что данный пункт аукционной документации Обществом нарушен и в банковской гарантии не содержится указания на протокол, как на основание заключения контракта.

Однако, представленная Обществом банковская гарантия № 0154506 от 12.10.2012 содержит ссылку на наименование и номер контракта (которые были указаны в направленном оператору электронной площадки проекте контракта): «контракт № 0167200003412004498_60620 на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Ожогина - Патрушева (Тюменский район)», а также указывает на стороны данного контракта. Такая формулировка банковской гарантии в полной мере обеспечивает идентификацию государственного контракта, исполнение которого обеспечивается этой гарантией.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» прямо разъяснено, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для её оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюдённым и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Также апелляционный суд отмечает, что пунктом 3.1. документации об аукционе № 0167200003412004498 установлено требование к обеспечению исполнения контракта, предоставляемому в виде безотзывной банковской гарантии, а именно: безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в контракт, не освобождают его от обязательств по соответствующей банковской гарантии.

Однако в силу части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Поскольку указанные в части 5 статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ исключения являются исчерпывающими и не распространяются на правоотношения сторон рассматриваемого дела, то изначально включение данного условия в пункт 3.1 контракта является не основанным на действующем законодательстве.

Податель жалобы также указал, что банковская гарантия выдана заявителю Банком в лице Председателя Правления, однако подписана вышеуказанная банковская гарантия И.О. Председателя Правления, что ставит под сомнение полномочия лица, выдавшего банковскую гарантию, а также объективность существования данного документа, как единого целого.

Назначение единоличным исполнительным органом юридического лица на время своего временного отсутствия исполняющего его обязанности является общеизвестным обычаем делового оборота (статья 5 ГК РФ).

Доказательств отсутствия у исполняющего обязанности полномочий на подписание банковской гарантии в материалах дела не имеется.

Таким образом, представленная заказчику банковская гарантия является надлежащей и не является основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку им не нарушены требования Федерального закона № 94-ФЗ.

Решение Управления от 08.11.2012 № Р60/12 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует Федеральному закону № 94-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем правомерно признано незаконным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворив заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу № А70-11134/2012 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко