Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамента государственного заказа ХМАО – Югры, Общества с ограниченной ответственностью «Феникс», Акционерного общества «Электронные торговые системы»,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – ФИО1 (удостоверение, по доверенности № 1 от 12.01.2016 сроком действия до 31.12.2016);

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - ФИО2 (по доверенности от 01.01.2016 сроком действия 31.12.2016)

от Казенного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» - ФИО3 (по доверенности №4 от 11.01.2016 сроком действия 31.12.2016)

от Общества с ограниченной ответственностью «Феникс» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Акционерного общества «Электронные торговые системы» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» (далее –заявитель, учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты- Мансийскому автономному округу – Югре (далее – управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 07.10.2015 № 03/КА-5212 и предписания от 07.10.2015 № 03/КА в части признания в действиях казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» нарушений частей 5 и 8 статьи 34, статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), а также в части признания в действиях Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Общество с ограниченной ответственностью «Феникс», Акционерное общество «Электронные торговые системы».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа- Югры от 30.12.2015 заявленные Учреждением требования удовлетворены частично, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 07.10.2015 № 03/КА-5212 признано недействительным в части пунктов 3, 4, 5 (в части признания в действиях казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» нарушений частей 5 и 8 статьи 34, статьи 34 Закон о контрактной системе). В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения заявленных требований, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит в указанной части решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на том, что указание в проекте контракта лишь порядка определения размера штрафных санкций, без указания размера штрафа в фиксированной сумме является нарушением статьи 422 ГК РФ, частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, Управление указало, на незаконность установленного пунктом 8.2 Проекта контракта требования о необходимости согласования подрядчиком на этапе выполнения работ характеристик товара, указанных в первой части заявки (оборудования, строительных материалов и конструкций), считая его дополнительным, противоречащим положениям статей 34, 64 Закона о контрактной системе.

Поскольку первая часть заявки участника аукциона фактически является Спецификацией к будущему государственному контракту, то она описывает фактические (достоверные и полные сведения) технические характеристики товара (оборудования) и данному товару будет дана надлежащая оценка аукционной комиссией при рассмотрении заявки участника закупки на соответствие требованиям аукционной документации.

Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, также подал апелляционную жалобу, в которой просит в указанной части решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению Департамента, вывод суда первой инстанции о наличии в его действиях нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, выразившихся во включении в аукционную документацию условия о наличии у участников закупки лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности, являются неправомерными и противоречат Федеральному закону от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», Постановлению Правительства РФ от 30.12.2011 № 1225, утвердившим Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности, а также пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

От Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором заявитель поддерживает позицию Департамента, изложенную в апелляционной жалобе.

От Управления и Департамента до начала судебного заседания в материалы дела также поступили письменные отзывы, согласно которым позиции оппонентов в оспариваемой каждой из сторон частей обжалуемого судебного акта они оценили как несостоятельные.

До начала судебного заседания от Акционерного общества «Электронные торговые системы» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» извещено надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляло, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей названных лиц, участвующих в деле.

Заседание суда апелляционной инстанции проведено посредством видеоконференц- связи при содействии Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

В судебном заседании представители Департамента государственного заказа ХМАО – Югры и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре поддержали требования, изложенные в их апелляционных жалобах и отзывах на жалобы, просят решение суда первой инстанции в обжалуемой каждым части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Казенного Учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе Департамента государственного заказа ХМАО – Югры, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, выслушав лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

04.09.2015 на электронной торговой площадке www://zakupki.gov.ru Департаментом государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры была опубликована информация о проведении аукциона в электронной форме «Выполнение работ по строительству объекта: «Реконструкция здания Сургутского государственного университета под биологическую лабораторию», заказчиком по которому является Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства».

18.09.2015 уполномоченным органом были внесены изменения в извещение о проведении аукциона.

23.09.2015 и 30.09.2015 уполномоченным органом были опубликованы разъяснения.

Не согласившись с действиями заказчика и уполномоченного органа, ООО «Феникс» обратилось с заявлением в антимонопольный орган (том 1 л.д.116-120). Податель жалобы указывал, что аукционная документация содержит в себе положения, противоречащие действующему законодательству в сфере закупок, чем нарушает права участников. Как полагает ООО «Феникс», объектом закупки является выполнение работ по строительству объекта: «Реконструкция здания Сургутского государственного университета под биологическую лабораторию», в связи с чем, условием допуска к участию в данном аукционе, является наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдаваемого саморегулируемой организацией (далее – СРО). При этом заказчик не вправе устанавливать к участникам закупки требования о наличии лицензии на выполнение работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Кроме того, общество было не согласно с пунктом 23 документации об электронном аукционе, согласно которому, заказчик требует предоставить во второй части заявки свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от СРО по видам работ: 33.3.Жилищно-гражданское строительство со стоимостью работ по одному договору не менее 70 714 814 рублей 19 копеек. По данным подателя жалобы, стоимость работ согласно СРО по одному договору должна быть не менее цены предложенной участником аукциона.

ООО «Феникс» также выразил несогласие с пунктом 8.2. государственного контракта, при этом указывает, что Закон о контрактной системе не предусматривает обязанность подрядчика согласовывать с государственным заказчиком поставщиков оборудования, строительных материалов и конструкций и пунктом 23, так как описание объекта закупки, а именно описание качественных, технических и функциональных характеристик, используемых при выполнении работ товаров, что носит необъективный характер и вводит участников закупки в заблуждение.

Поступление данной жалобы в антимонопольный орган явилось основанием для проведения проверки.

Решением комиссии антимонопольного органа от 07.10.2015 (том 1 л.д.133-139):

1) действия уполномоченного органа – Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры признаны нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе;

2) действия заказчика - казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Управление капитального строительства» признаны нарушающими:

- требования части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в части не установления фиксированной суммы размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом;

- требования части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в части не установления фиксированной суммы размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом;

- требования статьи 34 Закона о контрактной системе в части установления требований в проекте контракта не предусмотренных Законом о контрактной системе (согласование подрядчика с государственным заказчиком поставщиков оборудования и строительных материалов при определении последних).

В отношении заказчика и уполномоченного органа выдано предписание (том 1 л.д.140-143).

Не согласившись с решением и предписанием, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

30.12.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа- Югры вынесено решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно статье 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В то же время в силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик вправе устанавливать единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона.

Как усматривается из документации об открытом аукционе в электронной форме и проекта договора по такому аукциону, в перечень работ, право на выполнение которых является предметом соответствующей закупки, включены работы по капитальному ремонту здания, включающие в себя, в том числе работы по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

При этом подпунктом 3.4.2 пункта 10.1.17 раздела 3 документации запроса предложений установлены требования к заявкам участников: наличие лицензии МЧС в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и «Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 № 1225 на следующие виды работ: выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Именно данное требование аукционной документации, среди прочего, оспаривалось ООО «Феникс», как участником соответствующего аукциона, в жалобе, поданной в Ханты-Мансийское УФАС России, и было признано незаконным оспариваемым решением Управления.

Суд первой инстанции счел позицию антимонопольного органа правомерной и признал указанное выше требование аукционной документации необоснованным.

В апелляционной жалобе Департаментом со ссылкой на положения Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и «Положение о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 № 1225 изложена позиция об ошибочности вышеизложенного вывода антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции.

Вместе с тем, Департаментом не учтено следующее.

Так, материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение по строительству объекта: «Реконструкция здания Сургутского государственного университета под биологическую лабораторию». Как следствие, на основании пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ условием допуска к участию в данном аукционе, устанавливаемым в аукционной документации, является наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдаваемого саморегулируемой организацией.

При этом только подпунктом 3.4.2 пункта 10.1.17 раздела 3 аукционной документации предусмотрено выполнение работ по огнезащите используемых материалов, изделий и конструкций, которые могут быть выполнены только лицами, имеющими лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности в соответствии со статьей 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Кроме того, из содержания аукционной документации и проекта государственного контракта не следует, что работы, предусмотренные аукционной документацией, могут выполняться только самим подрядчиком, и что подрядчик, с которым заключается контракт по результатам проведения закупки, не имеет права привлекать субподрядные организации.

При таких обстоятельствах, учитывая, что работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, а также то, что при исполнении контракта на выполнение работ по строительству объекта: «Реконструкция здания Сургутского государственного университета под биологическую лабораторию», подрядчик может привлечь к выполнению соответствующих работ субподрядчика, суд апелляционной инстанции считает обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что требование от участника рассматриваемого аукциона, имеющего свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства, одновременного предоставления лицензии МЧС является неправомерным и не служит целям соблюдения принципов проведения закупок, предусмотренных статьями 6, 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Указанный вывод подтверждается и позицией Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, согласно которой требований аукционной (конкурсной) документации при включении в предмет закупок наряду со строительными работами также работ, выполнение которых требует наличия лицензии, и признано незаконным требование от участника закупки, имеющего свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства, одновременного предоставления лицензии МЧС при условии, что работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ по капитальному ремонту здания, и при условии, что при исполнении контракта подрядчик может привлечь к их выполнению субподрядчика, поскольку такое требование приводит к необоснованному ограничению конкуренции в сфере соответствующих закупок (см., например, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № А75-1009/2015, № А75-4902/2015).

Как следствие, вывод суда первой инстанции о законности решения антимонопольного органа в части признания заказчика и уполномоченного органа нарушившими пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ является правомерным.

Кроме того, проанализировав доводы Управления относительно законности оспариваемого решения в части признания действий КУ ХМАО - Югры «Управление капитального строительства» и Департамента госзаказа нарушающими части 5, 8 статьи 34 и статью 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, а также изучив соответствующие нормативные положения в совокупности и взаимосвязи с фактическими обстоятельствами по настоящему делу, к правильному применению и оценке которых сводится разрешение обозначенного спорного эпизода формирования требований аукционной документации, суд апелляционной инстанции также поддерживает соответствующую позицию суда первой инстанции, по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ установлено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Требования к контракту установлены в статье 34 Закона 44-ФЗ

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя),документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частями 4, 7 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом

Порядок заключения контракта по итогам электронного аукциона урегулирован статьей 70 Закона № 44-ФЗ.

Так, частью 1 указанной статьи установлено, что контракт заключается с победителем электронного аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2 статьи 70 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона

Согласно пункту 5 статьи 34 за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начисляются штрафы, размер которых устанавливаетсяконтрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 8 статьи 34 указанного Закона штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком, подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской федерации от 25.11.2013 № 1063 (далее – Правила № 1063).

В соответствии с пунктом 6 Правил № 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Согласно пункту 14.4 государственного контракта документации об аукционе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. При этом штрафы не применяются в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числегарантийного обязательств), предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере:

10% от цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн.рублей;

5% от цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн.рублей до 5 млн.рублей;

1% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн.рублей.

Вопреки позиции антимонопольного органа, указанной в оспариваемом решении и апелляционной жалобе, изложенный в контракте способ определения размера штрафа не противоречит действующему законодательству, поскольку при наличии сведений о цене контракта позволяет точно определить размера штрафа. Более того, в случае изменения цены контракта размер штрафа также сможет быть пересмотрен, и установлен в соответствии с измененной ценой.

Кроме того, необходимо учитывать, что на момент рассмотрения жалобы ООО «Феникс» закупка находилась на стадии рассмотрения аукционной комиссии первых частей заявок участников закупки, что исключало возможность заказчика включить в проект контракта фиксированную сумму штрафа, поскольку цена контракта была не известна.

Довод антимонопольного органа о несоответствии пункта 8.2 проекта контракта положениям статьи 34 Закона о контрактной системе ввиду того, что согласование характеристик товара, указанные в первой части заявки участником закупки, с заказчиком на этапе выполнения работ по контракту не предусмотрено действующим законодательством, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Так, пунктом 8.2 государственного контракта предусмотрено, что подрядчик с согласованием государственного заказчика определяет поставщиков оборудования и строительных материалов и конструкций.

При этом, пунктом 8.2 проекта контракта не предусмотрено какого-либо дополнительного согласования характеристик товара.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетными учреждениями либо иными юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4, и 5 статьи 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 стать 2 Закона о контрактной системе он, в том числе, основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно части 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Закон о контрактной системе не содержит запрета на согласование подрядчиком с заказчиком организаций – поставщиков строительных материалов. В данном случае заказчиком не возлагаются дополнительные обязанности, не предъявляются дополнительные требования к подрядчику, а потом данное условие не является ограничением конкуренции.

Таким образом, с учетом вышеуказанных норм права, установление в контракте условий, не предусмотренных статей 34 Закона о контрактной системе, но и не противоречащих данной статье, не может служить основанием для признания в действиях КУ «УКС Югры» нарушения данной статьи Закона.

Кроме того, из пояснений Департамента следует, что исполнение указанного в пункте 8.2 проекта контракта условия не является обязательным (императивным) и носит формальный характер.

При определении подрядчиком поставщиков оборудования, материалов и конструкций он вправе самостоятельно решать, следует ли ему согласовывать с заказчиком поставщиков или нет.

Принимая во внимание изложенные выше выводы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение подлежит признанию недействительным только в части пунктов 3, 4, 5.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Ханты-Мансийское УФАС России и Департамент госзаказа освобождены от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре и Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры оставить без удовлетворения,

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.12.2015 по делу № А75-13184/2015 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

О.А. Сидоренко