Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2510/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Долинный Владимира Вячеславовича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Омской области

о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72, №73 от 13.08.2007 частично недействительными,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области - ФИО2 по доверенности от 21.04.2008 № 02-04-1/5150 выданной на один год (удостоверение УР № 340324 действительно до 31.12.2009); ФИО3 по доверенности от 22.04.2008 № 02-04-1/5171 выданной на один год (удостоверение УР № 338425 действительно до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО4 по доверенности от 24.05.2007 выданной на три года (удостоверение № 43 от 22.01.2003);

УСТАНОВИЛ :

Решением от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее – ИП Долинный В.В., предприниматель, налогоплательщик) к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области (далее – МИФНС № 11 по Омской области, инспекция, налоговый орган, податель жалобы) о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72, №73 от 13.08.2007 частично недействительными.

Суд признал недействительным решение № 20 от 27.07.2007 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее - ФИО7) в виде штрафа в размере 1 687 848 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 198 110 руб., за неполную уплату единого социального налога (далее – ЕСН) в виде штрафа в размере 2 836 руб., предложения произвести уплату названных налоговых санкций и дополнительно исчисленных 8 439 239 руб. ФИО7, 1 146 470,62 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 119 203 руб. НДС, 127 197,07 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 14 181 руб. ЕСН, 1554,28 руб. пеней за его несвоевременную уплату;

признал недействительным требование № 72 от 13.08.2007 в части предложения уплатить ФИО7 в размере 8 439 239 руб., пени за его несвоевременную уплату - 1 146 470,62 руб., штраф за неполную уплату налога - 1 687 848 руб.;

признал недействительным требование № 73 от 13.08.2007 в части предложения уплатить НДС в размере 119 203 руб., пени за его несвоевременную уплату - 127 197,07 руб., штраф за неполную уплату НДС - 198 110 руб., ЕСН в размере 14 181 руб., пени за его несвоевременную уплату - 1 554,28 руб., штраф за неполную уплату ЕСН - 2 836 руб.

В обоснование решения суд указал на следующие обстоятельства:

налоговый орган не доказал отсутствие у ИП ФИО1 статуса налогового резидента Российской Федерации, поскольку ни один из названных им документов (протокол допроса ФИО5 от 20.03.2007, протокол допроса ФИО6 от 20.03.2007, справка Управления Федеральной миграционной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 и справка войсковой части 2533 Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 15.02.2008 за № 21/601/7/253) не позволяет с прийти к утверждению, что предприниматель находился в 2005 году на территории Российской Федерации менее 183 дней;

применение по отношению к ИП ФИО1 ставки 30 % по ФИО7 налоговым органом не обосновано;

основанием для признания решения № 20 от 27.07.2007 недействительным в обжалованной предпринимателем части является нарушение налоговым органом пункта 2, подпункта 2. 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации; инспекция не применяла необходимые меры для извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

МИФНС № 11 по Омской области в апелляционной жалобе просит решение от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Податель жалобы период нахождения предпринимателя на территории Российской Федерации определил исходя из сведений, содержащихся в письме УФМС по Омской области и показаниях представителя предпринимателя ФИО5, согласно которым Долинный В.В. постоянно проживает в ФРГ, последний раз приезжал в 2005 году в мае месяце. То есть, по мнению инспекции, в 2005 году предприниматель Долинный В.В. пробыл в Российской Федерации значительно меньше 183 календарных дней.

В жалобе налоговый орган пояснил, что в ходе выездной налоговой проверки у предпринимателя не истребовался заграничный паспорт, поскольку доверенным лицом предпринимателя ФИО5 было заявлено, что последний является налоговым резидентом ФРГ. Позиция представителя налогоплательщика заключалась в том, что ИП Долинный В.В., являясь резидентом ФРГ и не являясь резидентом РФ, не должен подвергаться в Российской Федерации налоговой дискриминации в силу статьи 24 Соглашения между ФРГ и РФ «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы». Однако, в ходе судебного заседания позиция представителя налогоплательщика изменилась, им было заявлено о недоказанности налоговым органом статуса ИП ФИО1

Кроме того, податель жалобы указывает, что акт налоговой проверки был направлен в адрес как представителя налогоплательщика ФИО5, так и в адрес самого налогоплательщика, что подтверждается соответствующей почтовой квитанцией. Один экземпляр акта выездной налоговой проверки в отношении ИП ФИО1 № 01-04 от 04.06.2007 направлен 05.06.2007 по адресу Rotterdamer str 92 Deutschland Dureu, второй был вручен представителю ФИО5, что подтверждается ее подписью в акте. Налоговый орган в ходе судебного заседания заявил о наличии доказательств, подтверждающих надлежащее уведомление налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, однако, суд первой инстанции не учел данное обстоятельство.

При этом податель жалобы считает, что участие в рассмотрении материалов проверки представителя предпринимателя, действующего по нотариально заверенной доверенности, не противоречит налоговому законодательству.

ИП Долинный В.В. согласно представленному суду апелляционной инстанции письменному отзыву считает решение от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 законным и обоснованным, апелляционную жалобу – неподлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции от МИФНС № 11 по Омской области поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (расчет штрафов, санкций и пени, доказательства направления акта проверки предпринимателю, на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе). Суд определил ходатайство удовлетворить, приобщить документы к материалам дела.

Представитель налогового органа поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, при этом пояснил, что согласно почтовой квитанции от 05.06.2007 ИП ФИО1 в Германию заказным письмом с уведомлением направлялся акт налоговой проверки, однако, уведомление о рассмотрение материалов налоговой проверки ФИО1 направлялось в Германию не заказным письмом, а простым.

Представитель ИП ФИО1 с доводами апелляционной жалобы не согласился и пояснил, что предприниматель не был уведомлен о дате рассмотрения акта налоговой проверки, следовательно, у инспекции отсутствовали основания для привлечения его к налоговой ответственности.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС № 11 по Омской области проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ФИО7, ЕСН и НДС за 2003-2005 годы. По результатам проверки составлен акт № 01-04 от 04.06.2007 (том 1, лист дела 16-20).

27.07.2007 начальником инспекции принято решение № 20 (том 1, лист дела 24-34), а 13.08.2007 выставлены требования № 72 и № 73 (том 1, лист дела 35-38).

Решением № 20 от 27.07.2007 предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ФИО7 в виде штрафа в размере 1 687 848 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 198 110 руб., за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 2 836 руб., предпринимателю предложено произвести уплату названных налоговых санкций и дополнительно исчисленных 8 439 239 руб. ФИО7, 1 146 470,62 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 119 203 руб. НДС, 127 197,07 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 14 181 руб. ЕСН, 1554,28 руб. пеней за его несвоевременную уплату.

Решением от 02.10.2007 № 26-18/01216зг (том 1, лист дела 84-87), вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области по апелляционной жалобе налогоплательщика, доводы последнего были отклонены, а решение от 27.07.2007 № 20 оставлено без изменения.

29.10.2007 ИП Долинный В.В. обратился в арбитражный с заявлением о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72, №73 от 13.08.2007 частично недействительными (предпринимателем не оспаривается НДС в размере 871 345 руб. – см. том 3, лист дела 123).

Решением от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование предпринимателя.

Указанное решение обжалуется налоговым органом в суде апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции относительно неправомерности применения по отношению к ИП ФИО1 ставки 30 % при начислении ФИО7.

Налогоплательщиками ФИО7 признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации (статья 207 Налогового кодекса Российской Федерации).

Объектом налогообложения ФИО7 признается согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации, - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации и от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка по ФИО7 равна 13 %, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Согласно пункту 3 этой же статьи налоговая ставка устанавливается в размере 30 % в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.

В рассматриваемом случае налоговый орган при начислении предпринимателю ФИО7 применил ставку 30 %, поскольку пришел к выводу, что Долинный В.В. не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Суд первой инстанции по этому поводу указал, что понятие налогового нерезидента Российской Федерации раскрывалось в период спорных правоотношений посредством разъяснения законодателем его противоположности - понятия налогового резидента Российской Федерации. Так, согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым резидентом Российской Федерации признаётся физическое лицо, фактически находящееся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.

При этом, как верно отметил суд, Налоговый кодекс Российской Федерации не разъясняет, должен ли налогоплательщик подтверждать свой статус налогового резидента Российской Федерации или нет.

Налоговый орган в подтверждение того, что предприниматель не является резидентом Российской Федерации, то есть, находится на территории Российской Федерации менее 183 дней в календарном году, ссылается на следующие документы:

протокол допроса ФИО5 от 20.03.2007 (том 2, лист дела 31-32), протокол допроса ФИО6 от 20.03.2007 (том 2, лист дела 29-30), письмо Управления Федеральной миграционной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 (том 2, лист дела 28) и письмо войсковой части 2533 Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 15.02.2008 за № 21/601/7/253 (том 3, лист дела 125), не позволяют с достоверностью прийти к утверждению, что заявитель находился в 2005 году на территории Российской Федерации менее 183 дней.

Указанные документы обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих нахождение ИП ФИО1 на территории Российской Федерации менее 183 дней в 2005 году.

Из показаний ФИО5 (доверенное лицо предпринимателя) следует, что ИП Долинный В.В. посещал Российскую Федерацию в 2005 году в мае, пробыл примерно один месяц. ФИО6 пояснила, что в сентябре 2005 года приобрела у супруги ФИО1 квартиру, хозяева проживали в ней до выезда в Германию в октябре 2004 года, с этого времени она ФИО1 не видела, сделку купли-продажи оформляли через доверенное лицо ФИО1

Данные показание не являются абсолютно достоверной информацией о нахождении предпринимателя в Российской Федерации, поскольку он не обязан информировать этих людей о каждом своем визите в Россию.

Из письма Управления Федеральной миграционной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 следует, что ИП Долинный В.В. по вопросу выхода из гражданства Российской Федерации в органы внутренних дел Омской области в период с 2003 по 2005 год не обращался; 01.10.2004 он снят с регистрационного учёта в связи с переездом на постоянное место жительства в Германию. В письме войсковой части 2533 Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 15.02.2008 за № 21/601/7/253 указано, что ведение пограничными органами поимённого учёта лиц, следующих через Государственную границу, не осуществляется.

Таким образом, из этих документов не представляется возможным сделать вывод о количестве дней, проведенных предпринимателем на территории Российской Федерации.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в материалы дела представлены копии договоров, заключенных лично ФИО1 в различные периоды 2005 года, а также доверенности, выданные предпринимателем уже после снятия его с учета 01.10.2004 (том 1, лист дела 23, 44, 91; том 2, лист дела 113-114, 131-134, 137-142).

Судом апелляционной инстанции не может быть принята во внимание ссылка подателя жалобы на протокол рассмотрения возражений от 27.07.2007, в котором зафиксировано со слов ФИО5, что ИП Долинный В.В. является налоговым резидентом ФРГ, поскольку данное обстоятельство не подтверждено никакими документами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к основанному выводу, что налоговый орган не доказал отсутствие у ИП ФИО1 статуса налогового резидента Российской Федерации, что делает несостоятельным заключения МИФНС № 11 по Омской области о необходимости применении по отношению к предпринимателю пункта 3 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данное обстоятельство является основанием для признание решения № 20 от 27.07.2007 недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ФИО7 в виде штрафа в размере 1 687 848 руб., а также в части предложения произвести уплату ФИО7 в размере 8 439 239 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в размере 1 146 470,62 руб.

Что касается отнесения сумм НДС в размере 34 598 руб. по тренингу и содержанию лошадей на налоговый вычет, то суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции по этому поводу. Налоговый орган не учел, что одним из заявленных видов деятельности предпринимателя (информационная карта Омского областного комитета статистики от 09.07.2003 № 13-32/1) является разведение животных и оптовая торговля ими, что предполагает их содержание и тренинг и не исключает участия в этом ФГУ «ГКЗ «Омская» с ипподромом». Счета-фактуры, выставленные ФГУ «ГКЗ «Омская» с ипподромом», за тренинг и содержание лошадей, могут представляться в подтверждение налоговых вычетов по НДС. Предприниматель правомерно отнес расходы на содержание лошадей к расходам на предпринимательскую деятельность, что повлекло снижение размера ЕСН за 2005 год.

Основанием для признания решения № 20 от 27.07.2007 недействительным в обжалованной предпринимателем части является нарушение налоговым органом пункта 2, подпункта 2, 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В данном случае материалы проверки рассматривались в присутствии представителя предпринимателя по доверенности ФИО5 (протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки – том 1, лист дела 104-106).

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил довод налогового органа, что инспекцией не допущено нарушений требований пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку рассмотрение материалов проверки проведено в присутствии представителя предпринимателя.

Действительно, пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя. Однако, этой же статьей предусмотрена обязанность налогового органа известить о времени и месте рассмотрения материалов проверки непосредственно лицо, в отношении которого она проводилась.

Доказательств извещения лично ФИО1 инспекцией не представлено.

Таким образом, налоговым органом не подтвержден факт извещения лично предпринимателя о рассмотрении материалов проверки; оспариваемое решение вынесено налоговым органом без надлежащего уведомления лица, привлекаемого к ответственности, о месте и времени рассмотрения материалов проверки. То есть, налогоплательщик был лишен возможности представить объяснения или возражения по факту налогового правонарушения, присутствовать при рассмотрении материалов проверки лично либо дать какие-либо указания своему представителю.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд первой инстанции признал указанные нарушения существенными, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода.

Основания для отмены обжалуемого решения арбитражного суда отсутствуют, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся подателя жалобы - МИФНС № 11 по Омской области.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

ФИО8