Постановление № 08АП-2714/07 от 19.08.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  19 августа 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  августа 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.

судей  Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-2701/2008 ) Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2008 по делу № А46-6238/2007 (судья Глазков О.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно–монтажный трест № 2»

к Главному управлению государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области

о признании незаконным и об отмене постановления № 195 от 27.06.2007,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Строительно–монтажный трест № 2»  – ФИО1 (доверенность от 29.06.2008 выдана на один год);

от  Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области  – ФИО2 (доверенность № 01-13-03/2679 от 11.08.2008 выдана на 4 месяца); ФИО3 (доверенность № 0113-03/277 от 04.02.2008 выдана на 4 месяца);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 05.05.2008 по делу № А46-6238/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажный трест № 2» (далее по тексту – ООО «СМУ № 2», Общество) о признании незаконным и отмене постановления Главного управления государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - ГУ ГСН и ГЭ, административный орган, податель жалобы) от 27.06.2007 № 195 о привлечении Общества к административной ответственности на основании пункта 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде штрафа в размере 500 000 руб.

В обоснование решения суд указал: поскольку правом на земельный участок, на котором осуществлялось строительство жилого дома, обладает Квартирно-эксплуатационная часть Сибирского военного округа (далее – Омская КЭЧ), все документы (разрешительная документация на строительство) оформлены на Омскую КЭЧ, а документов, подтверждающих передачу права застройщика ООО «СМУ № 2», а также выдачу Обществу доверенности на выполнение функций заказчика по строительству, административным органом не представлено, то суд пришел к выводу об отсутствии субъективной стороны вмененного Обществу правонарушения.

ГУ ГСН и ГЭ в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

При этом податель жалобы ссылается на то, что оспариваемое постановление полностью соответствует требованиям статьи 29.10 КоАП. По мнению административного органа, любое лицо, осуществляющее строительство, обязано начинать работы только после получения всей необходимой разрешительной документации; действие пункта 1 статьи 9.5 КоАП распространяется на всех лиц, осуществляющих строительство; данная норма не выделяет специального субъекта правоотношения.

В апелляционной жалобе указано, что совершение ООО «СМУ № 2» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 9.5 КоАП, подтверждена соответствующими доказательствами (акт проверки от 28.05.2007 № 04-03/276, протокол от 28.05.2007 № 84, постановление от 27.06.2007 № 195). Разрешение на строительство в материалах дела отсутствует. При этом разрешение на строительство следует отличать от разрешения на выполнение строительно-монтажных работ.

ГУ ГСН и ГЭ делает акцент на следующем: на основании согласованного и зарегистрированного в установленном порядке проекта предполагалось строительство 4-этажного 30-квартирного жилого дома, на строительство которого было выдано соответствующее разрешение; фактически ведется строительство 5-этажного с мансардным этажом 116-квартирного жилого дома с нежилыми помещениями в цокольном этаже; отсутствие разрешения на такое строительство является основанием для привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 9.5 КоАП.

ООО «СМУ № 2» согласно письменному отзыву, представленному в суд, считает решение от 05.05.2008 по делу № А46-6238/2007 законным и обоснованным, апелляционную жалобу – неподлежащей удовлетворению. В отзыве указано: поскольку все разрешительные документы и право на земельный участок были оформлены на Омскую КЭЧ, а ООО «СМУ № 2» выполняло функцию подрядчика, то арбитражный суд сделал верный вывод об отсутствии субъективной стороны административного правонарушения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представительГУ ГСН и ГЭ поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель  пояснил, что фактически строили не тот объект, который указан в проекте; дом, который строится в данный момент, не имеет разрешения на строительство. Представитель считает, что общество необходимо привлечь к ответственности именно по части 1 статьи 9.5 КоАП. На вопрос суда: что является доказательством правонарушения,  представитель пояснил, что таковым является акт проверки.

Представитель ООО «СМУ № 2» поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу. При этом указал, что строительство ведется в соответствии с проектом, предоставленным Омской КЭЧ.

После перерыва в судебном заседании представитель ГУ ГСН и ГЭ пояснил, что  в отношении ООО «СМТ № 2» было вынесено постановление по статье 9.4 КоАП о привлечении к административной ответственности и наложении штрафа в сумме 100 000 руб. Общество обжаловало данное постановление в арбитражном суде, в результате чего привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 30 000 руб. в связи с отсутствием заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ГУ ГСН и ГЭ проведена проверка организационно-правового порядка строительства ООО «СМТ № 2» жилого дома № 3 в осях 8-Г/12-18 на пересечении улиц Орловского - Братская в Октябрьском административном округе города Омска. Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 28.05.2007 № 04-03/276 (том 1, лист дела 7).

В ходе проверки установлено, что строительство жилого дома осуществляется без разрешения на строительство, что является нарушением части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В связи с выявленным нарушением по результатам проверки в отношении ООО «СМТ № 2» составлен протокол от 28.05.2007 № 84 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП.

27.06.2007 по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом вынесено постановление № 195, в соответствии с которым ООО «СМТ № 2» привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 9.5 КоАП в виде штрафа в размере 5 000 минимальных размеров оплаты труда, что составило 500 000 руб.

ООО «СМТ № 2» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 27.06.2007 № 195.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.10.2007 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано. Постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 24.01.2008 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.03.2008 по делу Ф04-2009/2008(2390-А46-23) решение от 24.10.2007 и постановление от 24.01.2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.05.2008 по делу А46-6238/2007 требование ООО «СМТ № 2» о признании незаконным и отмене постановления от 27.06.2007 № 195 удовлетворено в полном объеме.

Проверив законность и обоснованность решения от 05.05.2008 по делу А46-6238/2007 в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для их осуществления предусмотрено получение разрешений, в виде административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно пункту 1, 2 статьи 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 07.05.1998 № 73-ФЗ (в редакции, действовавшей с 15.01.2003 по 09.01.2005) разрешение на строительство - документ, удостоверяющий право собственника, владельца, арендатора или пользователя объекта недвижимости осуществить застройку земельного участка, строительство, реконструкцию здания, строения и сооружения, благоустройство территории. Разрешение на строительство выдается в соответствии с настоящим Кодексом на основании заявлений заинтересованных физических и юридических лиц, документов, удостоверяющих их права на земельные участки, и при наличии утвержденной проектной документации.

Понятие «разрешение на строительство» расшифровывается и в статье 2 Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации от 17.11.1995 № 169-ФЗ (ред. от 10.01.2003, действовавшая с 15.01.2003 по 31.12.2004). Так, разрешение на строительство - основание для реализации архитектурного проекта, выдаваемое заказчику (застройщику) органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления в целях контроля за выполнением градостроительных нормативов, требований утвержденной градостроительной документации, а также в целях предотвращения причинения вреда окружающей природной среде.

Таким образом, указанное законодательство допускало получение разрешения на строительство либо заказчиком, либо застройщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, вступившего в действие 30.12.2004, разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно материалам дела 11.07.2003 Омская КЭЧ заключила с ООО «СМТ № 2» договор № 8 (том 1, лист дела 24) о совместном строительстве жилых домов №№ 2, 3 на территории 16 Во­енного городка по ул. Орловского - Братская в Октябрьском административном округе г. Омска.

При этом обязанности сторон по договору распределены следующим образом:

в целях осуществления строительства и ввода в эксплуатацию жилых домов Омская КЭЧ предоставляет площадку под строительство жилых домов; оформляет  разрешительную документацию на строительство жилых домов, выдает ООО «СМТ № 2» доверенность на право выполнения функций заказчика по строительству жилых домов;

в целях осуществления строительства и ввода в эксплуатацию жилых домов ООО «СМТ № 2» осуществляет строительство жилых домов и ввод их в эксплуатацию, производит финансирование иных работ, связанных со строительством  жилых домов и вводом их в эксплуатацию.

На основании Градостроительного кодекса Российской Федерации от 07.05.1998 № 73-ФЗ (в редакции, действовавшей с 15.01.2003 по 09.01.2005) Мэром г. Омска издано распоряжение № 2585 от 01.10.2004 «О разрешении Омской КЭЧ строительства двух жилых домов на территории 16 Военного городка в Ок­тябрьском административном округе» (том 1, лист дела 13). Пунктом 2.3 распоряжения Омскую КЭЧ обязали выполнить строительство двух жилых домов и инженерное обеспечение в соответствии с утвержденным проектом.

По сути своей распоряжение № 2585 от 01.10.2004, выданное в соответствии с действующим на тот момент законодательством, и является разрешением на строительство. Причем этот документ получен надлежащим лицом, поскольку, как было выше указано, Градостроительный кодекс Российской Федерации от 07.05.1998 № 73-ФЗ предусматривал получение разрешения на строительство, как заказчиком, коим является Омская КЭЧ, так и застройщиком.

30.03.2005 Главным управлением государствен­ного архитектурно - строительного надзора и вневедомственной экспертизы Омской об­ласти на основании разрешения на строительство в соответствии с пунктом 2 Примерного положения о порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ, утвержденного Приказом Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 03.06.1992 № 131, Омской КЭЧ выдано разрешение на выполнение строительно - монтажных работ № 23 (том 1, лист дела 17-18). Разрешение выдано на выполнение подготовительных работ по строительству 5-ти этажного кирпичного жилого дома № 3 в 16 Военном городке, расположенного по адресу: ул. Ор­ловского - Братская в Октябрьском административном округе г. Омска.

Впоследствии Омской КЭЧ получено разрешение от 14.07.2005 № 25 «б» (том1, лист дела 19-20) на выполнение всех видов строительно - монтажных работ по строительству 5-ти этажного кирпичного жилого дома № 3 в 16 Военном городке, расположенного по адре­су ул. Орловского - Братская в Октябрьском административном округе г. Омска.

Со­гласно указанным разрешениям генеральным подрядчиком строительства названного дома указано ООО «СМТ № 2», которое и приступило к строительству.

Таким образом, 01.10.2004 Омской КЭЧ получено разрешение на строительство дома в соответствии с действующим на тот момент законодательством и утвержденным проектом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданные физическим или юридическим лицам до введения в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации, признаются действительными.

Следовательно, распоряжение № 2585 от 01.10.2004 «О разрешении Омской КЭЧ строительства двух жилых домов на территории 16 Военного городка в Ок­тябрьском административном округе» после введения в действие нового Градостроительного кодекса Российской Федерации осталось в силе.

То есть, несостоятельной является ссылка ГУ ГСН и ГЭ на отсутствие у ООО «СМУ № 2» разрешения на строительство, на то, что никакой другой документ, имеющий другое название, содержание, или действие которого продлено, не может заменить документ, форма которого утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2005 № 698 «О форме разрешения на строительство в форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию».

Распоряжение № 2585 от 01.10.2004 осталось в силе после введения в действие нового Градостроительного кодекса, а постановление, утверждающее форму разрешения на строительство, принято на основе нового Кодекса и начало действовать только с 15.12.2005.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что на основании согласованного и зарегистрированного в установленном порядке проекта предполагалось строительство 4-этажного 30-квартирного жилого дома, на строительство которого было выдано разрешение; фактически же ведется строительство 5-этажного с мансардным этажом 116-квартирного жилого дома с нежилыми помещениями в цокольном этаже. По мнению ГУ ГСН и ГЭ, строительство в настоящее время дома, не соответствующего проекту, без разрешения является основанием для привлечения к административной ответственности ООО «СМУ № 2».

В распоряжении № 2585 от 01.10.2004 указано, что Омская КЭЧ обязана выполнить строительство двух жилых домов и инженерное обеспечение в соответствии с утвержденным проектом, строительство какого именно дома (сколько этажей, сколько квартир) предполагается по этому документу не ясно.

Согласно имеющемуся в деле генеральному плану (том 1, лист дела 23) предполагалось строительство 5ти этажного дома в виде буквы «П» (строительство 5ти этажного дома подтверждается и разрешением на выполнение строительно-монтажных работ от 30.03.2005 № 23 и от 14.07.2005 № 23 «б»).

Доказательств того, что строительство ведется не по утвержденному проекту административным органом суду не представлено. Акт проверки от 28.05.2007 № 04-03/276, протокол от 28.05.2007 № 84 содержат указание на то, что без разрешения ведется «строительство жилого дома № 3 в осях 8-Г/12-18», что может быть расценено лишь как предполагаемое доказательство иного расположения дома.

Кроме того, необходимо отметить, что нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), влечет наложение административного штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 9.4 КоАП. Пунктом 1 статьи 9.5 КоАП предусмотрена административная ответственность за строительство без разрешения на строительство, если получение такового предусмотрено законодательством.

Так как разрешение на строительство Омской КЭЧ получено 01.10.2004, то оснований для привлечения общества по пункту 1 статьи 9.5 КоАП за строительство без разрешения нет.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении № 195 от 27.06.2007 подлежит отмене.

С учетом изложенного, основания для отмены обжалуемого решения арбитражного суда отсутствуют.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.05.2008 по делу № А46-6238/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.