Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-3399/2015 ) закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.02.2015 по делу № А75-12175/2014 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» (ОГРН 1028601499629, ИНН 8610000158) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, заинтересованные лица: муниципальное казенное учреждение строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», Прокуратура города Нягани, о признании незаконным решения от 18.08.2014 по делу № 05-06-122/2014, предписания от 18.08.2014 № 54,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества Дорожно-Строительный трест «Узтюмендорстрой» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от муниципального казенного учреждения строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Прокуратуры города Нягани - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

установил:

закрытое акционерное общество Дорожно-Строительный трест «Узтюмендорстрой» (далее – заявитель, общество, ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 18.08.2014 по делу № 05-06-122/2014, предписания от 18.08.2014 № 54.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены муниципальное казенное учреждение строительства муниципального образования города Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» (далее – Заказчик, МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции»), Прокуратура города Нягани (далее - Прокуратура).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.02.2015 по делу № А75-12175/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что начало строительства автомобильного проезда на объекте было начато только после выяснения факта, что заявитель является единственным участником открытого аукциона, из чего следует, что заявителем не нарушен пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2007 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В письменном отзыве Управление возразило на доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов был опубликован электронный аукцион на «Строительство автомобильного проезда на объекте: «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13 по заявке муниципального казенного учреждения строительства МО г. Нягань «УКСиР» (извещение № 0187300008113000733) (том 1 л.д. 38).

ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» 30.10.2013 была подана заявка под номером 1 на участие в аукционе № 0187300008113000733.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 14.11.2013 № 649 открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся, принято решение в соответствии с частью 21 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) заключить государственный (муниципальный) контракт с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» (том 1 л.д. 42).

Между ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» и Заказчиком 27.11.2013 был подписан муниципальный контракт № 77-КС на выполнение строительства автомобильного проезда на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13 (том 1 л.д. 30-37).

Пунктом 2.1 контракта определено начало работ: с момента заключения муниципального контракта - 27.11.2013, окончание работ: 30.07.2014.

Прокуратурой города Нягани проведена проверка соблюдения муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» законодательства в сфере расходования бюджетных средств, выделенных в 2013 году на реализацию целевой программы Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Модернизация и реформирование жилищно-коммунального комплекса Ханты-Мансийского автономного округа – Югры на 2011-2013 годы и на период до 2015 года», утвержденной постановлением Правительства Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26.11.2010 № 313-п.

Проведенной проверкой установлены факты осуществления подрядной организацией - ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой») с ведома заказчика - муниципального казенного учреждения строительства муниципального образования г. Нягани «Управление капитального строительства и реконструкции» работ по строительству автомобильных проездов по муниципальным контрактам от 26.11.2013 № 82-КС, от 27.11.2014 № 77-КС, до подведения итогов открытых аукционов по размещению муниципальных заказов, о допуске Заказчиком подрядной организации к выполнению работ до определения победителя, что свидетельствует о ведении между Заказчиком и Подрядчиком переговоров в ходе размещения заказа.

Прокуратурой в адрес антимонопольного органа 04.04.2014 направлены материалы проверки для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» дела о нарушении антимонопольного законодательства, привлечения виновных должностных лиц к административной ответственности.

По результатам рассмотрения материалов дела № 05-06-122/2014 комиссия Управления ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре вынесла оспариваемое решение от 18.08.2014 № 05-06/ВН-988-6053 и выдала предписание от 18.08.2014 № 54 (том 1 л.д. 13-22, 23-24).

Решением от 18.08.2014 МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» признаны нарушившими часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении соглашения между Заказчиком и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», что дало возможность выполнения ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» работ, являвшегося предметом аукциона в электронной форме № 495 (извещение № 0187300008113000733) и муниципального контракта, до объявления победителя и заключения муниципального контракта. Данные действия могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при размещении муниципального заказа.

Антимонопольным органом установлено, что муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» в ноябре 2013 года был проведен открытый аукцион в электронной форме на строительство автомобильного проезда на объекте: «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенном по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13.

Единственным участником и победителем торгов, с которым 26.11.2013 был заключен муниципальный контракт, признано ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой». Однако фактически работы, являющиеся предметом аукциона, выполнялись, начиная с 01.11.2013.

Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом, исходя из содержания представленных Заказчиком общего журнала работ (том 2 л.д. 16-18), актами освидетельствования скрытых работ (том 2 л.д. 138-170).

Предписанием от 19.08.2014 ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» предложено в срок до 30.09.2014 совершить следующие действия:

1. Прекратить нарушение части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции при проведении открытых аукционов по строительству автомобильных проездов,

2. Совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, при проведении открытых аукционов по строительству автомобильных проездов, а именно части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

3. Представить итоговые протоколы по проведенным торгам (в сфере строительства автомобильных дорог) за период с 01.08.2014 по 31.08.2014.

4. Представить журнал выполненных работ по проведенным торгам (в сфере строительства автомобильных дорог).

Информацию об исполнении настоящего предписания необходимо было предоставить в срок до 31.08.2014.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

04.02.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принято решение, которое обжаловано ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, Комиссией Управления заслушаны пояснения представителей МКУМС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой».

МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» пояснило, что в 2013 году проводило аукционы по строительству автомобильных проездов по объекту: Жилые улицы, магистральные инженерное сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань. Подрядчик приступил к выполнению объемов работ после рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, когда протоколом № 626 был допущен к участию в аукционе как единственный участник. В связи с тем, что работы носят сезонный характер, подрядчик приступил к выполнению работ в период благоприятных погодных условий до подписания контракта, учитывая риски.

ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» пояснило, что на официальном сайте Российской Федерации были размещены извещения о проведении открытых аукционов на строительство автомобильных проездов на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань». Рассмотрение заявок на участие в открытом аукционе вышеуказанного объекта состоялось 12.11.2013 и 14.11.2013.

На основании итоговых протоколов стало известно, что подана одна заявка и в соответствии действующим законодательством, муниципальный контракт будет заключен с единственным участником, то есть с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», поэтому общество обратилось к Заказчику с просьбой приступить к выполнению работ по указанным объектам до подписания контрактов. Данная просьба обоснована климатическими условиями (наступлением зимы).

Устное согласие Заказчика было получено, Подрядчик после 12 и 14 ноября 2013 года приступил к выполнению работ.

Также из пояснений заявителя следует, что записи в журнале производства работ, датируемые более ранними сроками, ошибочны и не соответствуют действительности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что из материалов дела усматривается, договоренность в устной форме между МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» о начале выполнения строительства автомобильного проезда на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13, ранее даты подписания муниципального контракта – 27.11.2013.

Исходя из письменных пояснений МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», в 2013 году были выделены средства на продолжение строительства проездов. В связи с климатическими условиями ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», рискуя, до подведения итогов открытого аукциона, самостоятельно вышел на объект для продолжения строительства проездов, чтобы выполнить объем работ в период благоприятных погодных условий (том 2 л.д. 70).

Согласно письму ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» от 14.05.2014, адресованному руководителю антимонопольного органа (том 2 л.д. 65-66), учитывая сезонный характер работ, они были выполнены к 26 и 27 ноября 2013 года и предъявлены заказчику на оплату.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции пояснения Заказчика и Подрядчика в части даты начала осуществления работ отличаются и противоречат как друг другу, так и общему журналу работ, актам освидетельствования скрытых работ, представленным в ходе проверки.

Утверждение ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» о том, что обращение к Заказчику произошло после 12 ноября и 14 ноября 2013 года, т.е. после выяснения факта, что общество является единственным участником открытых аукционов, опровергаются материалами дела (записями в журнале выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ), которые свидетельствуют, что работы Подрядчиком уже были начаты с 01.11.2013 и первый акт освидетельствования скрытых работ датирован - 05.11.2013.

Данные факты подтверждают, что Заказчик предоставил возможность выполнения работ ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13, до определения победителя по итогам открытого аукциона в электронной форме № 495 (извещение № 0187300008113000733), заключения муниципального контракта.

Как отмечено судом первой инстанции, с учетом начала работ 01.11.2013 они были завершены к 26, 27 ноября 2013 года (согласно пояснениям Подрядчика).

В случае признания обоснованными доводов заявителя о том, что работы Подрядчиком начаты после 12 и 14 ноября 2013 года, срок их проведения сокращается фактически до 14-16 дней при значительном объеме работ. Согласно общему журналу работ все земляные работы осуществлены в ноябре 2013 года. Тогда как в заседание суда первой инстанции самим заявителем представлены расшифровки выполненных работ за ноябрь и декабрь 2013 года (приложение к КС-3), согласно которым земляные работы проводились и в декабре 2013 года. При этом объем строительных работ за ноябрь 2013 года полностью тождественен объему работ за декабрь 2013 года.

Таким образом, в представленных Заказчиком и Подрядчиком документах и пояснениях имеются противоречия.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что к представленным заявителем в ходе судебного разбирательства исправленным муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» общему журналу работ (том 2), актам освидетельствования скрытых работ (том 3 л.д. 51-116), следует относиться критически, поскольку в них все даты, свидетельствующие о начале работ до подведения итогов аукциона, были исправлены заказчиком и подрядчиком после направления прокуратурой материалов проверки в Управление ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (исправления заверены должностными лицами Заказчика и Подрядчика 14.08.2014, материалы проверки направлены прокуратурой в апреле 2014 года - том 2 л.д. 3).

Более того, даты исправлены и в иной первичной учетной документации по строительству - акте контроля плотности щебеночного основания (том 3 л.д. 113), протоколе определения коэффициента уплотнения грунта, протоколах испытания грунта, битума (том 3 л.д. 61, 107- 113).

При этом, на имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства копиях актов скрытых работ, общего журнала работ такие исправления отсутствуют. Имеющиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства копии снимались Прокуратурой г. Нягани в ходе проверки с подлинников, представленных непосредственно МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции».

Таким образом, подлинники указанных документов при проверке были представлены заказчиком, что подтверждается объяснениями прокурора и представителя муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», данными в судебном заседании 28.01.2015.

Учитывая изложенное, формальное соблюдение сторонами процедуры проведения аукциона и заключения контракта при наличии угрозы ограничения конкуренции (лишения возможности исполнить контракт в полном объеме иными потенциальными участниками конкурса в случае их победы в таковом), свидетельствует о наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

В тех случаях, когда проведение торгов в силу закона является обязательным, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Последующее объявление торгов на производство уже выполненных работ вводит в заблуждение потенциальных участников торгов (непонятна цель их проведения - найти наиболее выгодного участника либо оформление расчета с лицом, которое выполнило эти работы) и способно привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вынесенные антимонопольным органом решение и предписание в оспариваемой части, являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку заявителю при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, и апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» надлежит взыскать в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.02.2015 по делу № А75-12175/2014 – без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 628183, <...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов