Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А70-9366/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Промстрой» (ИНН 7204097787, ОГРН 1067203134470) к обществу с ограниченной ответственностью «СГС» (ИНН 7224024473, ОГРН 1027200853360) о взыскании 13 517 122 руб. 69 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СГС» к обществу
с ограниченной ответственностью «Промстрой» о взыскании 787 649 руб. 62 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «СГС» – представитель ФИО2 (по доверенности от 09.01.2017 № 10 сроком действия до 31.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью «Промстрой» – представитель
ФИО3 (по доверенности от 01.09.2016 № 32 сроком действия до 31.12.2017), представитель ФИО4 (по доверенности от 10.01.2017 № 02 сроком действия
до 31.12.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Промстрой» (далее – ООО «Промстрой») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «СГС» (далее – ООО «СГС») о взыскании 13517 122 руб. 69 коп. задолженности по договору субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ,
195 823 руб. 10 коп. договорной неустойки за период с 02.03.2016 по 26.07.2016.

ООО «СГС» в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предъявило встречные исковые требования о взыскании
с ООО «Промстрой» 445 851 руб. 20 коп. убытков, 341 798 руб. 42 коп. неустойки за просрочку выполнения работ.

На основании определения от 03.02.2017 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

До приятия решения по существу рассматриваемого спора истец
по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил уточнения предмета иска, просил взыскать
с ответчика по первоначальному иску задолженность по подписанным актам по формам КС-2, КС-3 в сумме 659973 руб. 93 коп. за период с 10.03.2016 по 03.02.2017,
20393 руб. 19 коп. неустойки; по дополнительно выполненным работам с учётом коэффициентов перевода на перевозку задолженность в сумме 4851021 руб. за период с 16.06.2016 по 03.02.2017, 112543 руб. 68 коп. неустойки, по дополнительно выполненным работам без учёта коэффициента перевода на перевозку задолженность
в сумме 4439448 руб. за период с 16.06.2016 по 03.02.2017, 102995 руб. 19 коп. неустойки.

Решением от 10.02.2017 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-9366/2016 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. Произведён зачёт встречных требований. С ООО «СГС» в пользу ООО «Промстрой» взыскано 4 096 631 руб. 84 коп. задолженности, 36 647 руб. государственной пошлины. Этим же решением истцу по первоначальному иску возвращено из федерального бюджета 47 103 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «СГС»обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Промстрой» в полном объёме; оставить в силе решение суда в части взыскания с ответчика по встречному иску
в пользу истца убытков в сумме 445 851 руб. 20 коп. Также податель жалобы просил взыскать с ООО «Промстрой» в пользу ООО «СГС» 341 798 руб. 42 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору и 18 753 руб. расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

ООО «Промстрой» в отзыве апелляционную жалобу просило в удовлетворении жалобы отказать, оставить решение суда первой инстанции в силе.

Принимая во внимание, что требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности по подписанным формам КС-2, КС-3 в сумме 659 973 руб. 93 коп. за период с 10.03.2016 по 03.02.2017, 20 393 руб. 19 коп. неустойки судом первой инстанции не рассмотрено, на основании определения от 19.04.2017 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции. Этим же определением назначено предварительное судебное разбирательство на 11.05.2017 на 16 ч 15 мин.

В силу части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

В случае, если стороны возражают против перехода к рассмотрению дела
в основном судебном заседании либо не явились на предварительное судебное заседание, суд должен назначить дату судебного заседания, о чём известить лиц, участвующих в деле.

Стороны против перехода к судебному разбирательству не возражали (запись
в протоколе предварительного судебного заседания от 11.05.2017).

На основании части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции завершил предварительное судебное заседание и объявил о рассмотрении дела в судебном заседании.

В судебном заседании от ООО «Промстрой» поступило заявление об уточнении заявленных требований, в котором истец по первоначальному иску просит взыскать
с ООО «СГС» 659 973 руб. 93 коп. задолженности по подписанным формам КС-2, КС-3, 20 393 руб. 19 коп. неустойки на сумму долга 659 973 руб. 93 коп. за период
с 10.03.2016 по 03.02.2017, 4 439 448 руб. стоимости дополнительно выполненных работ без учёта коэффициента перевода на перевозку; 102 995 руб. 19 коп. неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 4 439 448 руб. за период с 16.06.2016 по 03.02.2017.

Вышеуказанные уточнения приняты судом апелляционной инстанции.

Также ООО «Промстрой» заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи разъяснений по доводам заявителя апелляционной жалобы (запросе письменных разъяснений у эксперта).

Принимая представленные возражения относительно судебного экспертного исследования, коллегия суда не нашла оснований для удовлетворения вышеуказанного ходатайства.

Представитель ООО «СГС» в судебном заседании поддержал ранее представленное в материалы дела ходатайство об истребовании доказательств:

- от ООО «Промстрой» книги покупок-продаж за второй квартал 2016 года
и декларации по налогу на прибыль, с расшифровкой, за первое полугодие 2016 года
с отметками налогового органа, в которых должна быть отражена счёт-фактура
от 20.05.2016 № 183 и сумма 6 153 225 руб. 64 коп.;

- от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 3 информации
об отражении ООО «Промстрой» в налоговой отчётности счёта-фактуры от 20.05.2016 № 183 на сумму 6 153 225 руб. 64 коп. и о начислении с неё и оплате соответствующих налогов.

С учётом предмета доказывания по настоящему спору и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, 12 ноября 2015 года между ООО «Промстрой» (субподрядчик) и ООО «СГС» (подрядчик) подписан договор субподряда № ЗСН.13-11.2015/СУБ, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы, согласованные сторонами в приложении № 11 к договору «Объёмы работ» на условиях и в сроки, предусмотренные в настоящем договоре. Подрядчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить указанные работы.

В силу пункта 1.2 вышеуказанного договора виды и объёмы работ, подлежащие выполнению субподрядчиком, определяются в приложении № 1 «Перечень смет».

На основании пункта 3.1 договора от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ стоимость работ по настоящему договору определяется в соответствии с приложением № 10 к договору «Расчётные показатели для формирования договорной цены» и на момент заключения настоящего договора ориентировочно составляет 39 626 807 руб. 94 коп. (в том числе налог на добавленную стоимость 18%). Стоимость работ
по договору формируется на основании сметной документации, выданной субподрядчику на момент подписания договора в соответствии с приложением № 1 «Перечень смет». Расчётные показатели, указанные в приложении № 10 к договору, зафиксированы договором на весь срок действия договора и изменению не подлежат. Стоимость материалов и оборудования поставки подрядчика не включается стоимость работ по договору.

Окончательная стоимость работ по договору определяется сторонами на основании подписанных сторонами актов формы КС-2, КС-3 за фактически выполненный объём работ (пункт 3.3 договора).

Как следует из пункта 3.4 договора от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ, в случае возникновения в ходе выполнения работ неучтённых рабочей документацией работ, требующих дополнительных затрат, субподрядчик информирует об этом подрядчика
в письменном виде, после чего стороны действуют в порядке, установленном пунктом 14 договора, в соответствии с пунктом 3.1. 1 договора. Субподрядчик, не сообщивший подрядчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтённых
в рабочей документации, не вправе требовать оплаты этих работ, в том числе,
и в случае, когда такие работы были включены в акт приёмки, подписанный подрядчиком.

Подрядчик осуществляет целевое финансирование объекта путём авансирования
в размере 40% от суммы, указанной в пункте 3.1 договора, что составляет
15 850 723 руб. 18 коп. (с учётом налога на добавленную стоимость 18%). Денежные средства перечисляются в течение 10 банковских дней с даты подписания настоящего договора (пункт 3.6 договора).

В силу пункта 3.7 договора от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ платежи за выполненные работы подрядчик производит в первый рабочий четверг по истечении 14 календарных дней с момента подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 и предоставлении правильно оформленного счёта и счёта-фактуры, при условии передачи субподрядчиком подрядчику оформленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации исполнительной документации в отношении выполненных работ.

Как указывает истец по первоначальному иску, в ходе выполнения работ по договору от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ им была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, о чём последний известил ООО «СГС» в письмах исх. от 19.11.2015 № 703, от 23.11.2015 № 712, указав на расхождения в видах и объёмах работ с фактически выполняемыми работами (выявлены посторонние предметы (строительный мусор, ж/б и металлоконструкции), что не предусмотрено договором; необходимость проведения дополнительных мероприятий по водоотведению на площадке ввиду скопления воды глубиной до 2 метров; наличие расхождения фактической стоимости привозного грунта (песка) от сметной стоимости; несоответствие дальности транспортировки разработанного грунта с выемки на предоставленные площадки для временного хранения (фактическое расстояние составляет 13 км, а по договору – 9 км); в связи с перевозкой грузов по неусовершенствованному покрытию дополнительно осуществляется работа по ремонту и содержанию грунтовых дорог).

Кроме того, в письмах исх. от 23.11.2015 № 710, 712 субподрядчик уведомил подрядчика о том, что не урегулирована поэтапная процедура проверки, согласования и подписания исполнительной документации; о наличии расхождений в дальности возки непригодного грунта на временный накопитель, ненадлежащем состоянии дороги и площадки под накопитель; направил локальные сметные расчёты и на согласование коэффициента стеснённости из-за перевозки переувлажненных грунтов.

Также в исковом заявлении истец по первоначальному иску ссылается на направление в адрес ООО «СГС» следующих писем:

- исх. от 25.11.2015 № 722 – о вызове заказчика для согласования уточнения объёмов и видов работ в ходе исполнения договора;

- исх. от 11.01.2016 № 03, от 20.01.2016 № 38, от 21.01.2016 № 41, от 01.02.2016 № 94, от 09.02.2016 № 116 с уведомлением об отсутствии сведений по результатам согласования и утверждения изменений по ЗВИ; по вопросам внесения в проектно-сметную документацию работ по демонтажу старых ж/б проездов, по осушению участка при повторном затоплении и по изменению объёмов работ по рыхлению мёрзлого грунта;

- исх. от 11.05.2016 № 369 и от 01.06.2016 № 428, содержащие обобщающие сведения об отклонении в ходе выполнения работ за весь период.

Впоследствии ООО «Промстрой» направило в адрес ООО «СГС» акты выполненных работ по формам КС-2, справки выполненных работ по формам К-3.

Наличие у ООО «СГС» задолженности за выполненные истцом
по первоначальному иску работы сумме 13 321 299 руб. 59 коп. послужило основанием для предъявления ООО «Промстрой» первоначального иска в суд.

Полагая, что ООО «Промстрой» выполнены работы не в полном объёме
и ненадлежащего качества, в связи с чем у ООО «СГС» образовались убытки, последнее обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании
445 851 руб. 20 коп. убытков, возникших в связи с некачественным выполнением работ по выторфовке, 341 798 руб. 42 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, а также доводы сторон, суд считает первоначальный иск подлежащим отклонению, встречные исковые требования – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Право на обращение в суд принадлежит лицам в случае нарушения либо оспаривания их прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицо, права которого нарушены, вправе применять способы защиты нарушенных прав, предусмотренные законом, в том числе, указанные в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51).

При этом наличие акта приёмки работ, подписанного сторонами, не лишает заказчика права предоставить суду свои возражения по объёму и качеству работ (пункты 12, 13 информационного письма № 51).

Подрядчик несёт ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пунктов 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из пояснений истца по первоначальному иску следует, что ООО «Промстрой» во исполнение принятых на себя по договору субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ выполнило работы, задолженность по оплате которых, с учётом направленных сопроводительным письмом исх. от 20.02.2016 № 167, откорректированных впоследствии и подписанных сторонами настоящего спора актов по форме КС-2 от 09.02.2016 за январь – февраль 2016 года № ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-06, ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-07 на общую сумму 11556 570 руб. 72 коп., справки по форме КС-3 от 09.02.2016 № ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS3-03, составила
659973 руб. 93 коп.

В целях разрешения возникших разногласий по объёму и качеству выполненных работ судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза (определение от 21.09.2016), проведение которой поручено экспертам Торгово-промышленной палаты Тюменской области – ФИО5, ФИО6, ФИО7.

Исходя из рекомендаций, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Заключение экспертов от 28.11.2016 № 042-01-00-092 признаётся судом соответствующими требованиям Федерального закона Российской Федерации от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Результаты экспертизы в установленном законом порядке сторонами не оспорены.

При этом доводы ООО «СГС» относительно недостоверности экспертного исследования в части предоставленных сопроводительным письмом исх. от 01.02.2017 б/н локально-сметных расчётов принимаются судом во внимание, в том числе поскольку обоснование необходимости предоставления уточнений от экспертов не последовало.

С учётом того, что возникшие вопросы по экспертному исследованию по высказанным сторонами спора замечаниям устранены путём направления уточнений исх. от 30.01.2017 № 2018, суд исходит из сведений, содержащихся в приложенных к данному письму локально-сметных расчётах. При этом суд отмечает, что при подготовке данных локально-сметных расчётов экспертами учтены согласованные сторонами настоящего спора размеры коэффициентов, применяемых при расчёте стоимости работ.

Согласно экспертному заключению от 28.11.2016 № 042-01-00-092 (с учётом предоставленных уточнений от 17.01.2017 № 1954, от 30.01.2017 № 2018) стоимость фактически выполненных работ согласно принятым сторонами актам по форме КС-2 составляет 42869661 руб. 96 коп. (при принятии во внимание письма Минрегиона РФ от 30.01.2012 № 2597-08/ДШ-ОГ – 40710979 руб. 40 коп.); стоимость некачественно выполненных работ составила 445851 руб. 20 коп.

При этом экспертами применительно к подписанным сторонами актам по форме КС-2 установлено, что объём по отсыпке земляного полотна (объём непучинистого грунта) в подписанных документах завышен (94560 куб. метров) относительно фактически выполненных объёмов данного вида работ (72258 куб. метров) (позиция 26 таблицы № 4).

Принимая во внимание изложенное выше, суд приходит к выводу о наличии оснований для оплаты выполненных ООО «Промстрой» работ на сумму 42869661 руб. 96 коп. (в отсутствие доказательств внесения изменений в подписанный сторонами спора договор в части формирования цены с учётом исключения при расчётах цен на перевозку грузов поясного коэффициента), включающих в себя стоимость предъявленных к оплате работ согласно актам по форме КС-2 от 09.02.2016 за январь – февраль 2016 года № ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-06, ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-07.

Работы по выторфовке выполнены ООО «Промстрой» с ненадлежащим качеством, о чём последнее ООО «СГС» было поставлено в известность путём направления писем исх. от 25.02.2016 № Т00238-16, от 05.04.2016 № Т00589-16, от 17.05.2016 № Т00659-16, от 07.07.2016 № 399.

Наличие выявленных недостатков, стоимость некачественно выполненных работ (445851 руб. 20 коп.) подтверждены экспертным заключением от 28.11.2016 № 042-01-00-092 и не оспорены ООО «Промстрой».

Встречные исковые требования ООО «СГС» о взыскании убытков подлежат удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Статьёй 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путём возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В силу пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков.

Из материалов дела следует, что ООО «СГС» направило в адрес ООО «Промстрой» претензию исх. от 17.08.2016 № 471, указав на необходимость устранения выявленных недостатков в срок до 30 августа 2016 года, ответных действий на которую не последовало.

Договором субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ предусмотрена возможность устранения недостатков силами подрядчика (пункты 2.3.6, 5.7, 5.8, 6.2 договора).

Наличие недостатков подтверждено экспертным заключением от 28.11.2016
№ 042-01-00-092 и не оспорено ООО «Промстрой».

Оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая доказанность факта некачественного выполнения работ, длительность не устранения выявленных недостатков, равно как и отсутствие такового волеизъявления со стороны ООО «Промстрой», обстоятельства выполнения данного вида работ собственными силами ООО «СГС» (с учётом занимаемой сторонами процессуальной позиции по иску в рассматриваемой части), принимая во внимание, что работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания убытков в испрашиваемой сумме, отмечая при этом, что согласно экспертному заключению стоимость устранения выявленных недостатков определена в сумме, превышающей испрашиваемую.

В силу пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения.

Цена работы может быть приблизительной или твёрдой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определённой приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определённой в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твёрдой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объём подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на своё сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как усматривается из материалов дела, ООО «Промстрой» по выявлению необходимости проведения дополнительных работ незамедлительно уведомило
о данном обстоятельстве ООО «СГС», предпринимая в дальнейшем активные меры
по урегулированию данного вопроса, что следует из имеющейся в деле переписки сторон.

Согласование увеличения объёма работ по договору субподряда от 12.11.2015
№ ЗСН.13-11.2015/СУБ следует из обстоятельств подписания сторонами дополнительного соглашения к договору от 15.12.2015 № 1.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд усматривает основания для оплаты ООО «СГС» стоимости фактически выполненных работ, составившей согласно заключению экспертов 4404012 руб. 52 коп. В данной связи суд исходит из позиции истца по первоначальному иску об исключении при расчёте стоимости дополнительных работ поясного коэффициента согласно письму Минрегиона РФ от 30.01.2012 № 2597-08/ДШ-ОГ, что следует из обоснования размера уточнённых исковых требований, со ссылкой на локально-сметный расчёт, составленный в результате проведения судебной экспертизы.

Соглашаясь с правильностью определения экспертом стоимости данного вида работ при применении коэффициента ЗПМ равного 5,71, суд исходит из пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Отклоняются в данной связи доводы ответчика по первоначальному иску относительно безосновательности включения в смету объёма работ по уборке снега, поскольку данное опровержение на надлежащих доказательствах не основано.

Поскольку стоимость дополнительных работ определена исходя из фактического объёма и вида работ на основе представленных и исследованных экспертами документов, а также проведённого осмотра места работ, доводы ответчика в части изначального определения истцом расстояния перевозки в представленных в дело актах по форме КС-2 правового значения для целей разрешения настоящего спора не имеют.

Принимая во внимание изложенное выше, сопоставив сумму произведённой оплаты по договору субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ (54375365 руб. 26 коп.) и стоимость фактически выполненных работ, с учётом гарантийной суммы в размере 5% (44909990 руб. 76 коп.), суд не усматривает оснований констатировать наличие на стороне ООО «СГС» подлежащей взысканию в судебном порядке задолженности за выполненные ООО «Промстрой» работы, поскольку обратное приведёт к неосновательному обогащению последнего, что в порядке исполнения судебного акта является недопустимым.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку
в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика неустойку, начисленную на сумму 659973 руб. 93 коп., за период с 10.03.2016 по 03.02.2017; неустойку, начисленную в связи с неоплатой дополнительно выполненных работ,
за период с 16.06.2016 по 03.02.2017.

Исходя из вышеизложенного, в отсутствие оснований считать установленным размер испрашиваемой истцом по первоначальному иску задолженности за выполненные и зафиксированные в актах по форме КС-2 от 09.02.2016 за январь – февраль 2016 года № ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-06, ЗСН.13-11.2015/СУБ-КS2-07 работы, с учётом заключения эксперта относительно фактического объёма выполненных работ, не соответствующего, в том числе объёмам по вышеуказанным актам, что свидетельствует о порочности представленного истцом расчёта неустойки
в данной части, у суда отсутствуют основания для применения к ООО «СГС» меры ответственности в виде взыскания неустойки.

В данной связи суд также отмечает, что оплата по договору субподряда
от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ осуществлена ответчиком по первоначальному иску за пределами указанного истцом периода начисления неустойки за нарушение сроков оплаты дополнительно выполненных работ (с 23.11.2015 по 22.03.2016).

Встречные исковые требования о взыскании с ООО «Промстрой» неустойки
за нарушение сроков выполнения работ суд отклоняет ввиду следующего.

Согласно пункту 4.1 договора субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ устанавливаются сроки выполнения работ: начало – 12.11.2015, окончание – 12.12.2015.

Материалами настоящего дела подтверждено, что ООО «Промстрой», приступив к выполнению работ и установив необходимость выполнения дополнительных работ, уведомило ответчика о данном обстоятельстве (письма исх. от 19.11.2015 № 703,
от 23.11.2015 № 712, от 25.11.2015 № 722). При этом уведомления о возможности нарушения согласованных сроков выполнения работ, о приостановлении работ,
от субподрядчика не последовало.

В соответствии с абзацем четвёртым пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

При этом в соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик,
не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из представленного в дело письма исх. от 08.12.2015 № 760 не следует указания ООО «Промстрой» на невозможность проведения работ в согласованный срок,
на приостановление работ (указано на неблагоприятные метеоусловия, что делает технически невозможным выполнение полного комплекса земляных работ,
на ограничение движения транспортных средств в дневное время).

Подписывая дополнительное соглашение от 15.12.2015 № 1 к договору субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ, предметом которого является дополнительное авансирование в связи с увеличением объёма работ, стороны также
не согласовали увеличение сроков проведения работ.

То обстоятельство, что подписание данного соглашения имело место быть
по истечению согласованных сроков, правового значения для целей разрешения спора в рассматриваемой части не имеет.

Учитывая изложенные выше нормы, уведомление о необходимости корректировать сроки выполнения работ согласно письму исх. от 21.01.2016 № 41
не является основанием для освобождения от ответственности за нарушение данных сроков.

Поскольку субподрядчик не приостанавливал выполнение работ, в отсутствие доказательств наличия обстоятельств, исключающих выполнение работ на объекте полностью, суд приходит к выводу о нарушении согласованных сроков, в связи с чем обоснованным является начисление договорной неустойки согласно пункту 7.2 договора.

Между тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец по встречному иску не доказал обоснованность расчёта договорной неустойки.

Согласно данному расчёту неустойка исчисляется исходя из суммы
57931935 руб. 98 коп., не сопоставимой с ценой договора согласно пункту 3.1 договора субподряда от 12.11.2015 № ЗСН.13-11.2015/СУБ и со стоимостью фактически выполненных работ, определённой экспертным заключением от 28.11.2016 № 042-01-00-092.

При этом суд отмечает, что исходя из буквального в силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации толкования вышеназванного условия договора, отсутствуют основания для начисления неустойки на стоимость работ, в том числе выполненных к моменту окончания согласованного сторонами конечного срока их выполнения.

Соответственно, при неподтверждённости стоимости невыполненных на указанный момент работ, с учётом заключения эксперта относительно фактического объёма работ по договору, суд констатирует порочность представленного расчёта неустойки, в связи с чем требование ООО «СГС» о её взыскании подлежит отклонению.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отменяет решение от 10.02.2017 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-9366/2016, принимает новый судебный акт.

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определён общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах.

Вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении (статья 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении первоначального иска расходы по уплате государственной пошлины, по оплате услуг по проведению экспертизы относятся на истца; в связи с частичным удовлетворением встречного иска судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

При предъявлении иска в суд ООО «Промстрой» уплатило государственную пошлину в установленном законом размере – 90 586 руб. (платёжное поручение от 26.07.2016 № 1700).

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьёй 333.40 Кодекса.

С учётом результатов рассмотрения первоначального иска, истцу надлежит возвратить из федерального бюджета 41 472 руб. государственной пошлины.

При предъявлении встречного искового заявления ООО «СГС» уплатило государственную пошлину в размере 18 753 руб. (платёжное поручение от 31.01.2017 № 149), при подаче апелляционной жалобы – в размере 3 000 руб. (платёжное поручение от 13.02.2017 № 244).

Согласно определению от 21.09.2016 на стороны возложена обязанность по внесению на депозитный счёт Арбитражного суда Тюменской области денежных средств в размере 356 000 руб. в равных долях. Согласно состоявшимся по делу судебным актам указанная обязанность исполнена сторонами.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.02.2017 Арбитражного суда Тюменской области по делу
№ А70-9366/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Промстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>, офис (кв.) 25) отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Промстрой»
(ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>
, офис (кв.) 25) из федерального бюджета 41 472 руб. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 26.07.2016 № 1700.

Удовлетворить встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «СГС» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>) частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промстрой»
(ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>
, офис (кв.) 25) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СГС»
(ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>) 445 851 руб. 20 коп. убытков; а также
12 313 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 100 765 руб. 80 коп. судебных расходов на оплату услуг по проведению экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований общества
с ограниченной ответственностью «СГС» (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: <...>) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин

Т. П. Семенова