Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4111/2015) Общества с ограниченной ответственностью «Арагацстрой»

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2015 по делу № А70-14781/2014 (судья Безикова О.А.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Арагацстрой» (ИНН: <***> ОГРН: <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Тюменской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании в части решения № 09-12/1/8 от 21.08.2014,

при участии в судебном заседании представителей:

от Общества с ограниченной ответственностью «Арагацстрой» - ФИО1 (по доверенности от 24.03.2015);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Тюменской области – ФИО2 (по доверенности № 1 от 19.01.2015); ФИО3 (по доверенности № 56 от 24.11.2014);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Арагацстрой» (далее – заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Тюменской области (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) о признании недействительным в части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 09-12/1/8 от 21.08.2014 (далее – решение).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2015 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Проанализировав представленные в материалы рассматриваемого спора доказательства суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности учета в составе налоговой и бухгалтерской отчетности Общества документов по сделкам с ООО «Фортэкс», ООО «Ростонар», ООО «Импульс», ООО «СтройСервисОпт», ООО «СпецТехноСтрой», ООО «ИнвестСтрой», в связи с неподтверждением в ходе налоговой проверки факта реальности оказанных услуг. При этом суд согласился с позицией налогового органа о том, что вышеназванные контрагенты не производили работ для налогоплательщика, заявленные в договорах и первичных документах работы и услуги выполнены силами Общества либо с привлечением третьих лиц.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Арагацстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По убеждению подателя апелляционной жалобы, представленные налоговым органом доказательства не опровергают факта реальности осуществленных заявителем с указанными контрагентами операций, а вывод о документальной неподтвержденности спорных операций не влечет безусловного отказа в применении налогового вычета и исключения из состава расходов заявителя сумм по сделкам с указанными контрагентами.

Инспекцией не представлено каких-либо объективных данных о том, что Общество знало, либо должно было знать о недобросовестности его контрагентов, согласованности действий заявителя и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Выводы судебного акта по делу в целом, по убеждению Общества, основаны на ненадлежащем и неполном анализе представленных доказательств, сформулированы без учета позиции заявителя о неполучении им необоснованной налоговой выгоды, противоречат существу сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. позиции о необходимости доказывания налоговым органом по делам данной категории согласованности действий заявителя и его контрагентов, многочисленной судебной практике.

Подателем апелляционной жалобы также указано на ненадлежащую правовую оценку судом первой инстанции свидетельских показаний номинальных руководителей контрагентов Общества, а именно ООО «СпеТехнострой» ФИО4, руководителя ООО «СпецСервисОпт» ФИО5, руководителя ООО «Импульс» ФИО8, которые частично подтвердили факт участия их в создании и деятельности указанных организаций.

Подателем жалобы также указано на отсутствие в вынесенном судебном акте надлежащей правовой оценки представленной в материалы рассматриваемого спора рецензии на заключение эксперта, из содержания которой усматривается, что указанное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, выполнено с нарушением методик проведения почерковедческих исследований, что свидетельствует о формальном подходе эксперта.

От налогового органа в материалы дела поступил письменный отзыв, согласно которому решение суда первой инстанции являются законным и обоснованным.

Заседание суда апелляционной инстанции проведено посредством использования видеоконференц- связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества с ограниченной ответственностью «Арагацстрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей руководителей контрагентов заявителя, допрошенных налоговым органом в ходе проверки, протоколам допросов которых, с его точки зрения судом первой инстанции дана ненадлежащая правовая оценка.

Отклоняя указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, с указанным ходатайством податель заявления обращался при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

Отклоняя указанное ходатайство, суд первой инстанции указал на имеющиеся в материалах рассматриваемого спора протоколы допросов указанных лиц, а также не указание подателем ходатайства фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для рассматриваемого спора, которые могли бы пояснить указанные лица.

Указанные обстоятельств не названо в аналогичном ходатайстве, озвученном заявителем при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции.

Из части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Между тем, как это следует из существа рассматриваемого спора, выводы налогового органа об отсутствии у рассматриваемых операций признаков реальности, поддержанные судом первой инстанции, основаны не только на анализе представленных в материалы рассматриваемого спора протоколах допросов указанных лиц, а на совокупности представленных налоговым органом доказательств, в связи с чем повторный допрос лиц, показания которых уже оформлены соответствующим протоколами, представленными в дело, при оценке законности вынесенного судебного акта представляется суду апелляционной инстанции противоречащим положениям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Тюменской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.05.2014 №09-12/1/6.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений Общества Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 2 021 647 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 893 253 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1 551 567 руб., а также перечислить суммы удержанных, но не перечисленных налогов (налог на доходы физических лиц н/а) в сумме 8 677 руб.; удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать (налог на доходы физических лиц за 2012 год) в сумме 39 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – Управление, вышестоящий налоговый орган).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 02.12.2014 №0666, которым решение Инспекции отменено в части доначисленных сумм налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2012 года в сумме 1 097 155,70 руб., сумм налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 1 271 647 руб., общей суммы налоговых санкций в размере 473 760 руб. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменений. Решение Инспекции утверждено с учетом внесенных изменений.

Полагая, что решение Инспекции частично не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

27.02.2015 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из текста вынесенного судебного акта, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, определяющей правовые подходы к оценке представленных по делу доказательств и распределении обязанности доказывания по делам данной категории пришел к выводу о достаточности и достоверности представленных в материалы рассматриваемого спора доказательств в целях подтверждения законности выводов обжалуемого решения налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды и наличия оснований для привлечении Общества к налоговой ответственности.

В свою очередь, доводы и доказательства налогоплательщика о незаконности обжалуемого решения налогового органа не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства по делу в суде первой инстанции, Общество не опровергло установленные налоговым органом в ходе налоговой проверки обстоятельства.

В обоснование указанной позиции в обжалуемом решении суда первой инстанции приведены ссылки на следующие нормы права и установленные в ходе рассмотрения спора обстоятельства.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе положения глав 21 и 25, связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет НДС и налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налога на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Открытое акционерное общество "Строительное монтажное управление № 17" в соответствии со статей 143 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, поставивших товары, выполнивших работы (услуги), должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки установлено неправомерное применение заявителем налоговых вычетов по НДС и отнесение в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат, произведенных по хозяйственным операциям с ООО «Фортэкс», ООО «Ростонар», ООО «Импульс», ООО «СтройСервисОпт», ООО «СпецТехноСтрой», ООО «ИнвестСтрой» ввиду выявленных обстоятельств недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах Общества; невозможности реального осуществления спорными контрагентами операций в связи с отсутствием у последних необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности; непроявления Обществом должной осмотрительности при заключении сделок. Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления налога на прибыль, отказ в применении налогового вычета.

В подтверждение факта реальности осуществленных с указанными контрагентами хозяйственных операций налогоплательщик ссылается на наличие договорных отношений, оформление указанных операций соответствующими бухгалтерскими документами.

Так в частности по контрагенту ООО «Фортэкс» ссылается на наличие заключенного договора от 29.10.2012 № 25 на выполнение капитального ремонта кровли инфекционного и сосудистого отделения ГБУЗ ТО «Областная больница № 23» г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 3000847 руб. 11 коп. сумма НДС в договоре не обозначена.

По контрагенту ООО «ИнвестСтрой» в обоснование реальности осуществленных операций налогоплательщик ссылается на заключенный договор от 01.08.202 № 44 на выполнение работ по ремонту дворовых территорий в г. Ялуторовске, стоимость работ составляет 7502715, 30 руб. без НДС; договор от 21.12.2012 № 37 на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту объекта ГБУЗ ТО «Областная больница № 23», «Детская поликлиника», г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 3220012, 36 руб. без НДС; договор от 21.12.2012 № 40 на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту объекта ГБУЗ ТО «Областная больница № 23», «Травматологическое отделение», г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1226 852, 24 руб. без НДС; договор от 21.12.2012 № 42 на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту объекта ГБУЗ ТО «Областная больница № 23», «Детская поликлиника», г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 2745600, 54 руб. без НДС.

Между налогоплательщиком и ООО «Ростонар» заключен договор от 12.11.2011 № 7 на выполнение подрядных строительных работ, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 2102000 руб. сумма НДС в договоре не обозначена.

Между налогоплательщиком и ООО «СтройСервисОпт» заключены договор от 08.06.2012 № 15 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 23 г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1301161 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 08.06.2012 № 15 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 11 рп Гольшманово, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1497988, 85 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 08.06.2012 № 15 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 11 рп Гольшманово, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1497027, 15 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 08.08.2012 № 16 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 7 с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1401 089, 80 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 17.08.2012 № 15 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 7 с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 999914, 62 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 01.10.2012 № 38 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту кардиологического отделения ГБУЗ ТО «Областная больница № 12» с. Заводоуковск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1985500, 22 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 01.10.2012 № 21 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту ГБУЗ ТО «Областная больница № 7» с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1003 363, 52 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 15.10.2012 № 25 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту ГБУЗ ТО «Областная больница № 7» с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1495700 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 15.10.2012 № 26 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больница № 23 г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1 00543,20 руб. сумма НДС в договоре не обозначен;, договор от 01.11.2012 № 11 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больница № 11 (инфекционное отделение) р.п. Гольшманово, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 3000576, 20 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 01.11.2012 № 31 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту ГБУЗ ТО «Областная больница № 23» г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1982 400 руб. сумма НДС в договоре не обозначена; договор от 02.11.2012 № 15 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту ГБУЗ ТО «Областная больница № 7» с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 2498550, 12 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 12.11.2012 № 33 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту ГБУЗ ТО «Областная больница № 23» г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1 51 670 руб. сумма НДС в договоре не обозначена;

договор от 15.11.2012 № 35 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту помещения инфекционного отделения ГБУЗ ТО «Областная больница № 11» р.п. Гольшманово, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 2001985, 53 руб. сумма НДС в договоре не обозначена; договор от 25.11.2012 № 39 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту терапевтического отделения ГБУЗ ТО «Областная больница № 12» г. Заводоуковск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 2501425, 36 руб. сумма НДС в договоре не обозначена.

Между налогоплательщиком и ООО «СпецТехноСтрой» заключен договор от 08.06.2012 № 17 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту детской поликлиники ГБУЗ ТО «Областная больница № 23» г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 3 000 037, 10 руб. сумма НДС в договоре не обозначена.

Между налогоплательщиком и ООО «Импульс» заключены договор от 15.09.2012 № 20 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 23 детская поликлиника г. Ялуторовск, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1 500 641, 81 руб. сумма НДС в договоре не обозначена; договор от 19.09.2012 № 21 на выполнение общестроительных работ по капитальному ремонту больницы № 7 (поликлиника) с. Армизонское, стоимость работ в договоре обозначена в пункте 2.2 и составляет 1 001 005, 71 руб. сумма НДС в договоре не обозначена.

Оценивая достоверность представленных в обоснование реальности хозяйственных операций с указанными контрагентами документов в рамках мероприятий налогового контроля налоговый орган пришел к следующим выводам.

Контрагенты не располагают необходимыми условиями для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств.

Поименованными организациями не осуществлялись платежи за пользование коммунальными услугами (электроэнергию, водоснабжение, вывоз мусора и другие), за услуги телефонной связи и интернет, платежи по заработной плате и соответствующие отчисления, что обусловлено отсутствием ведения финансово-хозяйственной деятельности указанными организациями, а, следовательно, отсутствием реальной возможности осуществить выполнение работ для Общества.

Справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ контрагентами за 2010 -2012 гг. не представлены, налог в бюджет не уплачивался. Налоговая отчетность не представляется, либо отражает минимальные показатели налоговых обязательств.

Требования налогового органа о представлении документов контрагентами не исполнены, документы не представлены.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом с целью проверки наличия у вышепоименованных контрагентов материально технической базы для осуществления хозяйственной деятельности были направлены следующие запросы:

- в инспекцию гостехнадзора г. Тюмени направлен запрос о предоставлении информации в отношении самоходной техники и других видов. Получен ответ о том, что самоходные и другие виды техники не регистрировались;

- в Межрайонный отдел государственного технического осмотра АМТС и экзаменационной работы ГИБДД У МВД России но Тюменской области направлен запрос о доставлении сведений о транспортных средствах. Получен о том, что регистрационные действия не проводились;

- в ГАУ ТО «Центр занятости населения по г. Тюмени и Тюменского района» направлен запрос о предоставлении сведений о принятии на работу граждан (в т.ч. иностранных). Получен ответ о том, что не регистрированы в качестве получателей государственных услуг;

- в УФМС России но Тюменской области направлен запрос . Получен ответ о том, что за разрешением на привлечение и иностранных работников не обращались, уведомлений не представляли;

Факты невозможности осуществления хозяйственных операций с привлечением указанных контрагентов с очевидностью усматриваются из представленных в материалы дела протоколов допросов свидетелей.

Так, числящийся руководителем ООО «Фортэкс» ФИО6 утверждает, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации не имеет.

ФИО5, числящийся директором ООО «СтройСервисОпт» (протокол допроса №13 от 26.02.2014) пояснил, что в начале 2011 года узнал о возможности получения денежных средств за открытие предприятия. При каких обстоятельствах происходила регистрация организации ему неизвестно, так как им подписывалась только нотариально заверенная доверенность, на чье имя - свидетель не помнит. Учредительные документы не подписывал. С какой целью было создано ООО «СтройСервисОпт», виды деятельности свидетелю также неизвестны. За получением лицензии никуда не обращался. На должность руководителя организации никого не назначал. Подписывал чистые листы бумаги, кому передавал - не помнит. Трудовых договоров от имени организации ни с кем не заключал. Никому не поручал от имени организации заключать трудовые договоры. Открывал расчетный счет в банке, подписывал стандартный набор документов, имя инициатора не помнит. Документы на получение пластиковых карт не подписывал. Про офисные и складские помещения организации ему не известно. Общество ФИО5 не знакомо, в т.ч. его руководитель. Никаких документов по финансово-хозяйственным отношениям с Обществом не подписывал, такими документами не располагает. Количество работников организации и иные сведения неизвестны. Никаких вознаграждений от сделок между ООО «СтройСервисОпт» с Обществом не получал. Денежными средствами на расчетном счете не распоряжался. Заключение таких сделок подтвердить не может. Бухгалтерскую и налоговую отчетность не формировал и не подписывал. Как предоставлялась данная отчетность ему не известно. Печатей организации не имеет. Свидетель также указал, что в начале 2011 года передавал паспорт за денежное вознаграждение человеку ранее ему не знакомому, ФИО неизвестно.

ФИО4, числящийся директором ООО «СпецТехноСтрой» (протокол допроса №13/1 от 20.05.2014) пояснил, что в период с 03.05.2011 по 31.12.2012 работал в ООО «СпецТехноСтрой» в должности директора, управление фирмой. Решение создать фирму было единственным. Организация была создана в целях проведения строительно-монтажных работ, чем фактически и занималась. За получением лицензии он обращался в некую фирму г.Москвы. Численность работников – 1 человек, сам ФИО4 Трудовые договоры не заключались. Расчетные счета открывал. Свидетель указал, что Общество на слух ему знакомо, но конкретно пояснить ничего не может. Лично с директором Общества и его представителями не знаком. В отношении заключенных сделок с Обществом, предметов договоров и иных первичных документов свидетель пояснить ничего не может. Какие-либо документы относительно взаимоотношений с Обществом отсутствуют. Печати организации отсутствуют.

ФИО7, числящийся директором ООО «Ростонар» (протокол допроса №874 от 21.10.2013) пояснил, что по просьбе знакомого оформил регистрацию организаций за вознаграждение, паспорт был передан также за вознаграждение. Документы по регистрации ООО «Ростонар» не подписывал. Причастность к данной организации свидетель отрицает. Также ФИО7 21.10.2013 подано заявление в налоговый орган г. Екатеринбурга с просьбой не регистрировать на его имя какие-либо юридические лица, так как он не собирается представлять интересы таких организаций. Просит также не принимать налоговую и бухгалтерскую отчетность от имени какого-либо юридического лица, где в качестве лица ее подписавшего указан ФИО7

ФИО8, числящийся директором ООО «Импульс» с 16.09.2011 (протокол допроса свидетеля №16 от 17.07.2014) пояснил, что с какого времени он является директором, не помнит. Руководителем предложил ему стать знакомый, контактные данные назвать не может. Общество и его представителей свидетель не помнит. Предыдущий руководитель организации ФИО9 (ФИО10) свидетелю не знаком. Финансово-хозяйственную деятельность с Обществом подтвердить не может.

ФИО11, числящаяся директором ООО «ИнвестСтрой», (протокол допроса свидетеля №1 от 27.01.2014 и №14 от 11.03.2014), пояснила, что Общество ей знакомо. Доверенность от лица руководителя никому не давала, трудовые договора не заключались, работников в штате ООО «ИнвестСтрой» не было, работы выполнялись по договорам найма. Фактически по адресу <...> не находилась, офисное помещение было расположено по адресу <...>, складские помещения отсутствовали. Какие именно работы выполнила организация, и кто контролировал выполнение работ для Общества свидетель затруднилась ответить. С кем были заключены договора найма не помнит. С руководителем Общества ФИО12 знакома лично.

Таким образом, Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде у данных организаций отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а именно: управленческий и технический персонал; основные средства; транспортные средства; офисные и складские помещения.

Анализ выписки по расчетным счетам о движении денежных средств контрагентов показал, что движение денежных средств по счетам носит «транзитный характер», денежные средства, перечисленные Обществом в адрес поименованных контрагентов, перечисляются на пластиковые карты физических лиц и обналичиваются.

Указанное подтверждается также показаниями заказчиков Общества.

Так, свидетель ФИО13, начальник хозяйственного отдела ГБУЗ ТО «Областная больница №11», (протокол допроса свидетеля №7 от 02.04.2014) пояснил, что работы выполняло 4-6 человек, представленные ФИО12 Чья техника находилась на объекте не известно. О привлечении Обществом субподрядных организаций также ничего неизвестно.

ФИО14, мастер по строительству ГБУЗ ТО «Областная больница №11», (протокол допроса свидетеля №6 от 04.04.2014), пояснила, что Общество ей известно, работы выполняло 3-5 человек. ФИО15 и ФИО15 выполняли работы по капитальному ремонту объектов ГБУЗ ТО «Областная больница №11» с августа по декабрь 2012 года. Работниками чьей организации - неизвестно. О привлечении Обществом субподрядных организаций также ничего неизвестно, в каких-либо документах субподрядные организации не упоминались. Кому принадлежала техника неизвестно, непосредственно при выполнении должностных обязанностей работала с ФИО12

ФИО16, главный бухгалтер Общества, (протокол допроса свидетеля №5 от 17.02.2014) указала, что организации ООО «Фортэкс», ООО «Ростонар», ООО «Импульс», ООО «СтройСсрвисОпт», ООО «СпецТехноСтрой» ей известны, с руководителями не знакома.

ФИО17, ответственное лицо со стороны МКУ «Стройзаказчик» на объектах по ремонту дворовых территорий в г.Ялуторовске, (протокол допроса свидетеля №1 от 10.02.2014), пояснил о том, что не интересовался кем выполнялись работы, полагал, что работниками Общества. Контроль за выполнением работ со стороны Общества осуществлял ФИО12 На объектах использовалась различная строительная техника. Свидетелю неизвестно кому техника принадлежала. Количество человек в бригаде составляло от 4 до 6 человек, в какой организации они работали неизвестно. О привлечении Обществом субподрядных организаций ему также ничего неизвестно.

ФИО18, в проверяемый период - начальник хозяйственного отдела ГБУЗ ТО «Областная больница №12», (протокол допроса свидетеля №4 от 31.03.2014), пояснил, что сметные расчеты составлялись Обществом. Работы по капитальному ремонту принимал он. На объекте работало до 10 человек, количество менялось, работниками какой организации выполнялись работы свидетелю неизвестно. О привлечении Обществом субподрядных организаций также ничего не известно, кому принадлежала строительная техника неизвестно.

ФИО19, начальник ПТО Общества, (протокол допроса свидетеля №9 от 07.04.2014) пояснила, что работы выполнял ФИО20 с бригадой, ФИО работников ей неизвестно. Использовалась наемная техника. О привлечении субподрядных организаций ей известно, названия их не помнит, кроме ИП ФИО21, ИП ФИО22. Выполнение работ контролировал ФИО12

ФИО23, (ГБУЗ «Областная больница №23» г.Ялуторовск), (протокол допроса свидетеля №2 от 05.03.2014), указал, что при оформлении документации с Обществом субподрядные организации не упоминались, так как договор заключался непосредственно с Обществом. Работники какой организации работали на объекте ему неизвестно.

Таким образом, свидетели показали, что работы на объектах выполнялись собственными силами Общества с привлечением иных лиц, не имеющих отношения к оспариваемым контрагентам.

По взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «Фортэкс» налоговым органом установлено, что согласно актам о приемке выполненных работ указанным контагентом были выполнены работы по огнезащите в инфекционном отделении на плошали деревянных конструкций 7.5 куб.м. и обработанной поверхности 779 кв.м.. и сосудистом отделении выполнены работы по огнезащите и инфекционном отделении на площади деревянных конструкций 35 куб.м. н обработанной поверхности 1249 кв.м.

Материалами проверки подтвержден факт взаимоотношений Общества с ООО «Ялуторовскпожсервис плюс» (Подрядчик), связанные с производством работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли зданий: инфекционного отделения, сосудистого отделения в ГБУЗ ТО «Областная больница №23».

При этом Инспекция установила, что выполнение работ данным подрядчиком осуществлено в тех же объемах и размерах площадей, что и по документам, оформленных от имени спорного контрагента ООО «Фортекс», датируемые 10.12.2012. Также выполнение данных работ подтверждается руководителем ООО «Ялуторовскпожсервис плюс» ФИО24 (протокол допроса от 16.04.2014 № 10).

В отношении контрагента ООО «ИнвестСтрой» Инспекция установила, что организация зарегистрирована 19.12.2012, тогда как согласно представленным заявителем документам выполнение работ датировано ранее указанной даты (договор с ООО «ИнвестСтрой» №44 от 01.08.2012, акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 31.08.2012, от 29.09.2012. При этом счета-фактуры датированы 24.12.2012 и 25.12.2012).

Таким образом, указанный контрагент не имел возможности оказывать услуги налогоплательщику в августе 2012 г., поскольку в указанный период такого юридического лица не существовало.

В отношении контрагента ООО «Ростонар» установлено, что данная организация ликвидирована 06.09.2012, тогда как согласно представленным заявителем документам выполнение работ указанным контрагентом осуществлялось 23.12.2012 (счет-фактура №521 от 23.12.2012 по выполнению работ по капитальному ремонту отделения кардиологии ГБУЗ ТО «Областная больница №2» г.Ялуторовск, согласно договору №7 от 12.11.2012).

При оценке вышеперечисленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в совокупности имеющиеся в деле доказательства, документы, оформленные между ООО «Арагацстрой» и вышепоименованными контрагентами содержат недостоверные и противоречивые сведения, следовательно, не могут служить основанием для предоставления заявителю налоговых вычетов при исчислении НДС и не подтверждают реальности хозяйственных операция для отнесения расходов в состав затрат для целей исчисления налога на прибыль.

На основании вышеизложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к верному выводу о том, что Общество не воспользовалось своим правом документально подтвердить финансово-хозяйственные взаимоотношения с указанными контрагентами.

При этом подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о противоречии изложенной в вынесенном судебном акте позиции положениям Постановления Пленума ВАС РФ № 53.

В соответствии с пунктами 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, вследствие, в частности уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать:

- невозможность реального осуществления плательщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей обложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном плательщиком в документах бухгалтерского учета.

Эти обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции, с достаточной достоверностью усматриваются из обстоятельств рассматриваемого спора, а приведенные в обосновании позиции о незаконности вынесенного судебного акта доводы апелляционной жалобы наличия указанных обстоятельств не опровергают.

Как следует из материалов дела, мероприятия налогового контроля установлено, что первичные документы подписаны неустановленными лицами, номинальные учредители организаций не имеют отношения к их деятельности. Спорные контрагенты не располагают необходимыми ресурсами для осуществления нормальной деятельности, соответствующие перечисления денежных средств по банковским выпискам отсутствуют. Движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов отсутствует, поступившие денежные средства не расходуются на ведение хозяйственной деятельности, а обналичиваются физическими лицами в течение нескольких дней. Почерковедческой экспертизой установлено, что документы от имени контрагентов подписаны неустановленным лицом (лицами).

Доводы налогоплательщика о реальности хозяйственных операций и необходимости применения в данном случае применительно к налогу на прибыль позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда №2341/112 от 03.07.2012, судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку правоприменительная практика, установленная постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, касается лишь тех случаев, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, а в рассматриваемом деле не установлены факты осуществления реальной хозяйственной деятельности налогоплательщика с заявленными им контрагентами. Обстоятельства дела № А71-13079/2010, по которому принято указанное постановление Президиума № 2341/12, и обстоятельства настоящего дела различны.

На основании вышеизложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что ООО «Арагацстрой» не представило в обоснование права на налоговый вычет соответствующий комплект документов, соответствующий требованиям статей 169, 171 Налогового кодекса РФ.

Доводы налогоплательщика о том, что выводы налогового органа и суда первой инстанции основаны на ненадлежащих доказательствах, таких как протоколы осмотра помещений контрагентов, протоколы допросов свидетелей, заключение почерковедческой экспертизы, судом апелляционной истанции отклоняются ввиду следующего.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, налоговым органом проведены осмотры не всех поименованных контрагентов, в связи с тем, что установить местонахождение ООО «Ростонар» по юридическому адресу не является возможным т.к. организация ликвидирована 06.09.2012. Адрес регистрации ООО «СпецТехноСтрой» - адрес проживания директора. ООО «СпецТехноСтрой» мигрировало во время проведения проверки в г. Москва. Также отсутствуют осмотры помещений ООО «Фортэкс», ООО «Импульс», ООО «Приоритет».

Осмотр помещения ООО «СтройСервисОпт» проведен без присутствия собственника или его представителя. Отсутствует факт внутреннего обследования помещения, общей площади строения, не исследован вопрос заключения договоров субаренды.

Наличие указанных обстоятельств подтверждается и налоговым органом.

Вместе с тем, исключение протокола осмотра в отношении данного контрагента Общества из доказательственной базы, безусловно, не может свидетельствовать о правомерности доводов заявителя в целом при оспаривании доначислений по ООО «СтройСервисОпт».

В отношении иного контрагента ООО «ИнвестСтрой» судом первой инстанции установлено, что протокол осмотра помещения №1087 от 31.01.2014 составлен в присутствии собственника помещения ФИО25 В деле нет документов, подтверждающих наименование собственника помещения. Однако, согласно протоколу допроса свидетеля №15 от 16.07.2014 ФИО26 (ФИО25) следует, что данное помещение находится в пользовании с июня 2007 года. Фактически по адресу <...> ООО «ИнвестСтрой» не находилось.

Довод налогоплательщика о том, что в протоколе осмотра отсутствует отметка о разъяснении прав и обязанностей понятых, а также подписей понятых на первой и второй странице протокола, правомерно был отклонен судом первой инстанции, на основании того, что ни статья 92 Налогового кодекса РФ, ни статья 98 Налогового кодекса РФ («Участие понятых») не предусматривают обязанности налогового органа по разъяснению прав и обязанностей понятых.

Также, как обоснованно отмечено Инспекцией, форма протокола осмотра, территории, помещений, документов, предметов, утв. Приказом ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@ не содержит подобного требования.

Кроме того, сам по себе факт наличия незначительных недостатков протокола осмотра не может служить основанием для признания (отказа) права на налоговые вычеты по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций.

Заявитель также считает недопустимым доказательством протокол допроса свидетеля №14 от 11.03.2014, поскольку он составлен должностным лицом органов внутренних дел, не входящим в состав проверяющих лиц.

Порядок проведения выездной налоговой проверки предусмотрен статьями 87, 89 Налогового кодекса РФ. При этом указанные нормы не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора. Документы, запрошенные Инспекцией в соответствующих органах, произведенные допросы и иное, до или после окончания налоговой проверки, которые в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении Общества к налоговой ответственности, должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, использование налоговым органом указанной информации, не свидетельствует о недопустимости таких доказательств.

При таких обстоятельствах, не имеется оснований для признания недопустимым доказательством поименованного протокола допроса свидетеля.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что свидетельские показания, равно как и иные установленные обстоятельства, не оцениваются в отдельности, а принимаются во внимание в их совокупности и взаимосвязи.

В апелляционной жалобе ее податель также ссылается на нарушения, допущенные в ходе проведения почерковедческой экспертизы, что, по мнению Общества, свидетельствуют о формальном подходе эксперта к проведению экспертизы, выводы эксперта следует признать необоснованными.

Отказывая заявителю в удовлетворении требований в рассматриваемой части, судом первой инстанции правомерно было указано на соблюдение налоговым органом требований стати 95 Налогового кодекса РФ при осуществлении процедуры назначения и проведения экспертизы документов, в частности на то, что заявитель был ознакомлен как с постановлением о назначении экспертизы, так и с результатами почерковедческой экспертизы, что подтверждается имеющимися в деле документами (л.д. 16, 33 том 4). Заявителю были надлежащим образом разъяснены его права. Однако права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, заявителем не реализованы.

Из материалов проверки следует, что на стадии назначения почерковедческой экспертизы у Общества не имелось каких-либо замечаний и заявлений.

Вместе с тем, после ознакомления с результатами проведенной экспертизы, налогоплательщик выразил замечания относительно назначения и порядка проведения экспертизы, выводов эксперта.

До получения результатов экспертизы, Общество не заявило отводов, не представило иных заявлений и ходатайств. Заявитель не просил о назначении дополнительной (повторной) экспертизы, не представлял дополнительных вопросов эксперту.

Суд апелляционной инстанции полагает, что формальное указание на факт несогласия с назначением и порядком проведения экспертизы, с выводами эксперта, не свидетельствует о недопустимости выводов почерковедческой экспертизы.

При этом, отсутствие в вынесенном судебном акте оценки представленной в материалы рассматриваемого спора рецензии на заключение эксперта ООО «Экспертно-Оценочного цента» ФИО27 А.№ 205-2014 от 30.07.2014г., исполненной экспертом ФИО28 не опровергает выводов вынесенного судебного акта в части доказательственной силы указанного документа.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части, по убеждению суда апелляционной инстанции, противоречат положениям статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, положенных в основу заявленных в рамках рассмотрения спора требований возложена на сторону, заявившую о наличии таковых.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Назначение и проведение экспертизы документов, являющихся предметом исследуемых налоговых проверок, а также оформление ее результатов соответствующим заключением предусмотрено нормами статьи 95 Налогового кодекса. Нормами указанной статьи предусмотрена также возможность заявления налогоплательщиком соответствующих возражений на этапе назначения экспертизы в случае несогласия его с кандидатурой эксперта, предложенной налоговым органом.

Нормами арбитражного процессуального законодательства также предусмотрена возможность в случае несогласия налогоплательщиками с результатами проведенной в рамках налоговой проверки экспертизы обратиться к суду с ходатайством о назначении повторной экспертизы.

Их материалов рассматриваемого спора следует, что заявитель указанные возможности по опровержению выводов эксперта, содержащихся в экспертном заключении от 30.07.2014г. не реализовал, а представил в материалы рассматриваемого спора доказательство не предусмотренное ни нормами Арбитражного процессуального кодекса, ни нормами Налогового кодекса РФ, обозначенное им как «рецензия».

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что документальных оснований ставящих под сомнение заключение эксперта Обществом не представлено, напротив материалы дела содержат доказательства, свидетельствующие о том, что почерковедческая экспертиза проведена экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения, в том числе, и уголовной (л.д.73 том 4). Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав при назначении и проведении экспертизы, заявителем не представлено, равно как и объективных причин недостоверности и недопустимости экспертизы и используемой для ее проведения информации (документов).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что выводы налогового органа основаны на недопустимых и недостоверных доказательствах.

Материалами дела подтверждено, что позиция налогового органа основана на совокупности фактов и обстоятельств, характеризующих сделки, оформленные документами от имени недобросовестных контрагентов, которые свидетельствуют о невозможности выполнения строительно-подрядных работ поименованными контрагентами для заявителя.

Документы, подтверждающие заключенные сделки, содержат недостоверные сведения об участниках правоотношений и их условиях.

Доказательств обратного ООО «Арагацстрой» в материалы дела не представлено.

Из системного анализа требований Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты могут быть предоставлены, а затраты учтены в составе расходов налогоплательщика только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами).

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, ООО «Арагацстрой» несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

С учетом положений указанных норм налоговый орган при оценке достаточности представленных в обоснование налогового вычета документов руководствовался не только формальной констатацией наличия у контрагентов заявителя статуса действующих налогоплательщиков, но и провел анализ информации, содержащейся в представленных договорах, исследовал достоверность представленной бухгалтерской документации.

Налогоплательщик не выявил наличие у контрагентов необходимых трудовых ресурсов, транспортных средств, производственных мощностей, необходимых для производства работ, для выполнения которых они привлекались; не истребовал у контрагентов бухгалтерские балансы с отметкой налоговых органов, которые позволили бы выявить отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов.

При этом фактов, которые могли бы обосновать выбор контрагентов (деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов и опыта) налогоплательщик не приводит.

Указанные действия по проверке благонадежности деловых партнеров не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального не подтверждения права на применение налоговых вычетов. Проявление должной осмотрительности предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налога, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизодам хозяйственных операций с контрагентами ООО «Фортэкс», ООО «Ростонар», ООО «Импульс», ООО «СтройСервисОпт», ООО «СпецТехноСтрой», ООО «ИнвестСтрой», обоснованных доводами о реальности и документальной подтвержденности спорных расходов, является правомерным и соответствующим материалам дела.

Кроме вышеуказанных нарушений налогового и бухгалтерского законодательства в вину Обществу вменяется, нарушение Обществом пункта 1 статьи 253, требований статей 170, 171 Налогового кодекса РФ.

В частности, налогоплательщиком неправомерно учтены расходы в сумме затрат в отношении деятельности, связанной с системой налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, а именно, расходы на приобретение продуктов питания у ООО «Приоритет» за 2011 год в размере 2 551 875 руб. (без НДС).

Кроме того, в 4 квартале 2011 года налогоплательщиком занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, в результате принятия к вычету суммы НДС по товарам (услугам), приобретенным для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения в размере 459 337,60 руб.

В ходе выездной проверки Инспекцией был установлен факт взаимоотношений Общества с ООО «Приоритет» в рамках заключенных договоров поставки.

В порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ ООО «Приоритет» в Инспекцию были представлены документы (договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные по форме ТОРГ-12, платежные поручения, книги покупок, книги продаж, приходные кассовые ордера за период с 01.01.2010 по 31.12.2012).

На основании указанных документов установлено, что Обществом у ООО «Приоритет» приобретены продукты питания: масло подсолнечное «Россиянка», маргарин «Жар Печка», маргарин «Саратовский», сок яблочный, вермишель БП и др.

В представленных ООО «Приоритет» счетах-фактурах отражен НДС по ставке 10%.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО «Приоритет» осуществляет следующие виды деятельности:

оптовая торговля пивом;

розничная торговля продуктами питания;

деятельность ресторанов и кафе.

код ОКВЭД 55.30.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Общества, заявителем осуществляется также и прочая розничная торговля продуктами питания.

Поименованные выше товары были приобретены для использования в деятельности, облагаемой ЕНВД (розничная торговля в неспециализированном магазине, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия) и не относятся к объекту налогообложения по общему режиму налогообложения.

Таким образом, в силу положений пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодека РФ Общество обязано вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении такой деятельности.

При этом из материалов дела установлено, что счета-фактуры от имени ООО «Приоритет» отражены в книге покупок Общества за 4 квартал 2011 года с выделенной суммой НДС по ставке 18%.

Впоследствии налогоплательщиком были представлены счета-фактуры от ООО «Приоритет» на общую сумму 3 011 212,90 руб., в которых поименованы следующие товары: строительные материалы (гипс, профиль направляющий, цемент и др.).

Вместе с тем, реализация продуктов питания ООО «Приоритет» в адрес Общества подтверждается также и протоколом допроса свидетеля №17 от 22.07.2014 ФИО29 (главный бухгалтер ООО «Приоритет»), которая указала, что в адрес Общества реализовывались продукты питания, безалкогольные напитки и пиво. Строительные материалы в период с 2010-2012 гг. в адрес налогоплательщика ООО «Приоритет» не реализовывало. В г.Ялуторовск находился представитель ООО «Приоритет», который принимал и передавал заявки.

Довод Общества о том, что показания свидетеля являются по своей сути противоречивыми и недостоверными судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание при оценке их доказательственной силы.

Оценивая возможность использования представленных налоговым органом в материалы рассматриваемого спора свидетельских показаний с точки зрения относимости и допустимости суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что составленные в ходе выездной налоговой проверки протоколы допросов данных свидетелей соответствуют требованиям статей 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации к их составлению. Свидетелям разъяснены их права, определенные нормами статьи 51 Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г., они предупреждены об ответственности, установленной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации, за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Заявителем не представлено доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение данные показания свидетелей.

Учитывая изложенное, Обществом не представлено доказательств того, что контрагентом ООО «Приоритет» в адрес заявителя были реализованы строительные материалы для производства строительно-монтажных работ.

В связи с чем, Инспекцией правомерно установлена недостоверность и противоречивость в документах, представленных Обществом в налоговый орган.

Также Общество ссылается на наличие смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, которые просит учесть при определении размера налоговой санкции.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

Таким образом, как верно заключает суд первой инстанции, суд не может произвольно снизить размер штрафа, так как наличие смягчающих ответственность обстоятельств должно быть подтверждено документами, при этом обязанность по доказыванию таких обстоятельств возложена законом на налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, в качестве обстоятельств смягчающих ответственность общество указывает: затруднительное финансовое положение организации; признание частично вины; уплата сумм налога, пени и штрафа в не оспариваемой части; несоразмерность штрафных санкций.

Вместе с тем, как верно отмечает суд первой инстанции, приведенные заявителем обстоятельства в силу статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации в данном случае не являются смягчающими ответственность.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии в данном случае оснований для применения смягчающих вину обстоятельств в части наложенных штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере, установленном статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Арагацстрой» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2015 по делу № А70-14781/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов