Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-468/2008, 08АП-468/2008) Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» на решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2007 г. по делу № А46-15245/2007 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению Прокурора Октябрьского административного округа г. Омска Лоренца А.А. к Обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива Плюс"о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2( удостоверение №126548 действительно до 16.02.20010 г., доверенность №133 от 20.02.2008 г.),

от Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс»: ФИО3, действующий на основании доверенности от 20.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ :

решением по делу Арбитражный суд Омской области привлек общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» (далее – ООО «Перспектива плюс», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 рублей, без конфискации.

В обоснование решения суд первой инстанции указал на то, что в действиях общества усматривается состав вменяемого правонарушения и процедура привлечения к административной ответственности проведена в соответствии с действующим законодательством.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей позиции указывает, что судом неправильно истолкован и применен ФЗ «О банках и банковской деятельности» поскольку его действие и действие указаний ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У не распространяется на ООО «Перспектива плюс» так как им не осуществляется перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета, кроме того общество действует от имени сотового оператора в качестве субагента, то есть в качестве его агента, а не по поручению физического лица. В правоотношениях между ООО «Перспектива плюс» и физическими лицами отсутствуют признаки банковской операции. Суд первой инстанции не применил нормы ст. 4.5 КоАП РФ, подлежащие применению.

В отзыве прокурор Октябрьского административного округа города Омска (далее – заявитель, прокурор ОАО г. Омска) с доводами апелляционной жалобы не соглашается просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение Арбитражного суда Омской области от 28.12.2007 по делу № А46-15245/2007 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель прокурора Октябрьского административного округу г. Омска поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав лиц участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска 19.09.2006 за основным государственным регистрационным номером 1065505030062.

Прокуратурой Октябрьского административного округа г. Омска была проведена проверка соблюдения требований банковского законодательства обществом с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс», в ходе которой установлен факт осуществления заинтересованным лицом деятельности по предоставлению услуг по приему платежей с граждан через терминалы, расположенные на территории Октябрьского административного округа г. Омска по адресам: улица 4-я Кордная, дом 48, улица 5 Линия, дом 248, улица Кирова, дом 173, улица Б.Хмельницкого, дом 281, улица 1 Транспортная, дом 11, улица Маяковского, дом 81, улица Масленникова, дом 43, без специального разрешения, что, по мнению заявителя, является нарушением Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

По результатам проверки, прокурором Октябрьского района г. Омска Лоренцом А. А. вынесено постановление от 05.12.2007 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор ОАО г. Омска обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Перспектива-Плюс» к административной ответственности.

28.12.2007 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, по результатам проверки заявителем был установлен факт осуществления ООО «Перспектива Плюс» предпринимательской деятельности, связанной с предоставлением услуг по приему платежей с граждан через терминалы.

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон № 395-1) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) относится к банковским операциям.

В силу статьи 13 Закона № 395-1 осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Одним из исключений вышеуказанного правила является случай, указанный в статье 13.1 названного Федерального закона, а именно: коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции, указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги при одновременном соблюдении следующих условий:

1) наличии договора с кредитной организацией, по условиям которого коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, обязуется от своего имени, но за счет кредитной организации осуществлять банковские операции,

указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия по месту своего нахождения и (или) месту нахождения ее филиалов, оборудованных стационарными рабочими местами, наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги в целях осуществления кредитной организацией операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов на банковский счет лица, оказывающего услуги {выполняющего работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги;

2) наличии договора между кредитной организацией и лицом, оказывающим услуги (выполняющим работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги, по условиям которого кредитная организация на возмездной основе обязуется осуществлять операции по переводу (включая принятие) наличных денежных средств, принятых указанной в пункте 1 настоящей статьи коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией, от физических лиц в пользу лица, оказывающего соответствующие услуги (выполняющего работы).

Вышеуказанная статья была введена в действие Федеральным законом от 27.07.2006 № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и статью 37 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», опубликованным в «Российской газете» 29 июля 2006 года и вступившим в силу 9 августа - по истечении 10 дней после официального опубликования.

Деятельность ООО «Перспектива Плюс» осуществляется на основании агентского договора № 124 от 01.02.2007, заключенного с ООО «Комплексные системы расчетов» и ООО «Система Плюс». Согласно указанному договору заинтересованное лицо является дилером, осуществляющим действия по приему платежей в пользу операторов на основании доверенностей, выданных вышеуказанными организациями в порядке передоверия от имени организаций, предоставляющих услуги связи.

Суд первой инстанции указал, что в нарушение приведенных выше норм, какого-либо договора с кредитной организацией, в соответствии с которым операции бы совершались от имени ООО «Перспектива Плюс», но за счет кредитной организации, заинтересованным лицом не заключалось. С 12 ноября 2007 года вступило в силу Указание ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями», зарегистрированное Минюстом России 5 июля 2007 года и опубликованное в «Вестнике Банка России» № 39 от 11.07.2007.

Указание № 1842-У устанавливает порядок осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги для последующего перевода принятых наличных денежных средств кредитными организациями в пользу лиц, оказывающих услуги (выполняющих работы).

Согласно вышеуказанному документу коммерческая организация может осуществлять прием наличных денежных средств от физических лиц в качестве платы за услуги сотовой связи с последующим переводом принятых наличных денежных средств в пользу лиц, оказывающих такие услуги, только в случае заключения коммерческой организацией договора с кредитной организацией, заключившей договоры с организациями - получателями средств о переводе денежных средств в их пользу.

Суд первой инстанции пришел к выводу что, принимая вышеуказанные поправки, касающиеся деятельности организаций по принятию от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, законодатель тем самым отнес функционирование терминалов в рамки Закона о банковской деятельности, преследуя цель приведения данной сферы услуг в соответствие с требованиями банковской системы.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что деятельность ООО «Перспектива Плюс» по принятию от физических лиц оплаты за услуги подпадает под понятие банковской деятельности, т.к. услуги по переводу платежей операторам сотовой связи в рассматриваемом случае осуществляет ООО «Комплексные системы расчетов». Между тем, в соответствии с пунктом 3 Указания № 1842-У, коммерческая организация не вправе поручать другим лицам прием наличных денежных средств от физических лиц в соответствии с договором, заключенным с кредитной организацией, в целях, установленных пунктом 1 настоящего Указания № 1842-У. Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что ООО «Перспектива-Плюс» принимало денежные средства от населения во исполнение агентского договора № 124 от 01.02.2007, заключенного с ООО «Комплексные системы расчетов» и ООО «Система Плюс», данные правоотношения подлежат регулированию вышеуказанными нормами, а именно Федеральным законом № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности» и Указанием ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1842-У «О порядке осуществления банковских операций по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов кредитными организациями с участием коммерческих организаций, не являющихся кредитными организациями».

Суд первой инстанции также указал, что являясь субарендатором терминалов по приему платежей (договор субаренды № 01/03/07 от 01.03.2007) и осуществляя прием платежей за услуги сотовой связи, общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» согласно требованиям названных норм обязано было привести свою деятельность в соответствие с указанными в них положениями, а именно - заключить договор с кредитной организацией.

Суд первой инстанции также указал, что несоблюдение требований обозначенных выше правовых норм образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вместе с тем, в обоснование своей позиции общество с ограниченной ответственностью «Перспектива Плюс» ссылалось на тот факт, что не осуществяло перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета, т.е. ту операцию, в целях которой были приняты вышеуказанные правовые нормы, т.к. принятие денежных средств от имени оператора связи и по его поручению по своей природе отличается от перевода денежных средств по поручению физических лиц.

Между оператором связи и ОАО «Киберплат» ( Агент) в соответствии со ст.1005 ГК РФ был заключен Агентский договор, в форме договора поручения, в силу которого ОАО «Киберплат» обязуется по поручению и от имени оператора принимать платежи за услуги мобильной связи, перечислять их оператору и осуществлять информационно-технологическое обслуживание, связанное с этими действиями. Данный договор на основании ст.1009 ГК РФ предоставляет Агенту право привлекать к исполнению договора субагентов.

В соответствии с условиями этого договора ОАО «Киберплат» заключило субагентский договор № 1183/УД, от 01.12.2006 г. с ООО «Комплексные системы расчетов».

ООО «Комплексные системы расчетов» для выполениения своих обязанностей перед ОАО «Киберплат» и оператором заключает субагентские договоры на прием платежей с владельцами автоматов. При этом ГК РФ не ограничивает субагентов в праве на привлечение собственных субагентов.

ООО «Перспектива Плюс» является одним их таких субагентов и действует на основании заключенного с ООО «Комплексные системы расчетов» договора № 124 от 01.02.2007 г.

Таким образом, ООО «Перспектива Плюс» действует от имени и за счет оператора связи в качестве субагента, осуществляющего действия по приему от граждан платежей за услуги связи.

В соответствии с п.2 ст.44 ФЗ от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» правила оказания услуг связи устанавливает Правительство РФ.

Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. №328 утверждены «Правила оказания услуг подвижной связи», которые не претерпели никаких изменений ни после вступления в силу ст.13.1 Закона «О банках и банковской деятельности», ни указания ЦБ РФ от 20.06.2007 г. № 1842-У.

В соответствии с п.24 указанных Правил «Оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять расчеты с абонентом от имени оператора связи».

В данном случае в соответствии с указанными выше нормами оператор связи привлек для осуществления расчетов с физическими лицами ООО «Перспектива Плюс», выполнявшего функции Агента, который действовал от имени оператора связи и за его счет.

В соответствии со ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона ( поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны ( доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

В соответствии со ст.408 ГК РФ плательщик считается надлежаще выполнившим свое обязательство перед оператором в момент передачи наличных денежных средств его субагенту.

Поэтому при оплате услуг связи через автомат Заявителя физическое лицо не дает Заявителю-владельцу автомата никаких поручений на перевод средств, поскольку внесение денег в автомат с правовой точки зрения равносильно внесению их в кассу оператора связи.

С помощью програмных устройств информация о внесенных деньгах немедленно поступает оператору связи, который одновременно с получением информации предоставляет абоненту услуг связи.

При этом у физического лица не возникает оснований давать владельцу автомата поручения о переводе денежных средств, т.к. попав в автомат Заявителя, они уже являются деньгами оператора связи. В свою очередь оператор связи сразу оказывает абоненту оплаченную таким образом услугу.

Поэтому поручение на перечисление денежных средств субагентом от имени плательщика не формируется, безналичный перевод денежных средств физическими лицами не осуществляется.

В связи с изложенным в данном случае отсутствует основной признак, указанной в ст.13.1 ФЗ «О банках и банковской деятельности» - поручение физического лица о переводе оператору наличных средств без открытия банковского счета.

ООО «Перспектива Плюс» ссылалось в обоснование данных обстоятельств на разъяснения Центрального банка РФ от 20.11.2002, 04.01.2000 и 25.07.2005, из содержания которых следует, что рассматриваемая деятельность банковской операцией не является.

Кроме того, деятельность по приему платежей, основанная на нормах ГК РФ об агентском договоре, не связана с банковским переводом, так как не содержит следующих квалифицированных признаков :

а) принятие одной из сторон сделки платежного поручения другой стороны, содержащего указание, как минимум на срок, в течение которого должно быть исполнено поручение.

Плательщик, внося средства терминал, не указывает срок передачи средств оператору, т.к. считается уже исполнившим свою обязанность по оплате услуг. Срок передачи прописан в субагентском договоре и не согласовывается с физическим лицом.

б) возникновение обязанности лица, принявшего поручение, информировать плательщика об исполнении поручения ( п.3 ст.865 ГК РФ)

После внесения средств в терминал субагент информирует о поступлении средств не плательщика, а своего принципала. Информацию о поступлении средств и возможности пользоваться услугами связи плательщику направляет сам оператор связи, от имени которого действует субагент.

в) возникновение ответственности лица, принявшего поручение, перед плательщиком ( а не перед получателем средств) за неисполнение либо ненадлежащее исполнение поручения ( ст.866 ГК РФ)

Ответственность за несвоевременную передачу поступивших платежей субагент несет перед принципалом, а не перед плательщиком согласно условиям субагентского договора. Так как права и обязанности по договору поручения возникают непосредственно у оператора связи, и плательщик считается исполнившим свою обязанность по оплате услуг связи при внесении денег в терминал, ответственность за неоказание оплаченной услуги перед плательщиком несет сам оператор связи.

Поэтому при оплате физическим лицом услуг оператора в наличной форме субагенту оператора, действующему от имени оператора, банковская операция не производится. Соответственно доводы о необходимости получения лицензии не могут быть признаны обоснованными.

При отсутствии факта осуществления банковской операции основания для привлечения Общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ – не имеется, т.к. отсутствуют событие и состав указанного административного правонарушения.

В силу ч.ч. 1,2 ст.4.5 КОАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Между тем на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции -28.12.2007 . срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, истек, поскольку о факте административного правонарушения прокурору Октябрьского округа г. Омска стало известно 18.10.2007 г. из объяснений законного представителя Общества Зыряновой А.А. по поводу приема на основании агентского договора платежей за услуги связи от физических лиц через терминалы и перечисления денежных средств в пользу оператора связи, отсутствия лицензии, а также представленного чека от 10.10.2007 г. ( л.д.66).

Принимая во внимание, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым в силу ч.2 ст.270 АПК РФ решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в привлечении ООО «Перспектива плюс» к административной ответственности.

Суд считает необходимым возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива плюс» из бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 1000 рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением № 295 от 16.01.2008.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива плюс» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 28 декабря 2007 г. по делу № А46-15245/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Перспектива плюс» к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ – отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Перспектива плюс» из бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 1000 рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением № 295 от 16.01.2008.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова

Н.А. Шиндлер