Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кукаркиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-472/2017 ) муниципального бюджетного учреждения «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.11.2016 по делу № А75-320/2016 (судья Т.В. Тихоненко) по иску общества с ограниченной ответственностью «ТСК» (ОГРН 1137232003303, ИНН 7203287601) к муниципальному бюджетному учреждению «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора» (ОГРН 1088603006557, ИНН 8603156884) о взыскании 2 000 772 руб. 75 коп.,

при участии в судебном заседании представителя муниципального бюджетного учреждения «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора»– Глуховой О.В. (доверенность № 01 от 20.03.2017 сроком действия по 31.12.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТСК» (далее – ООО «ТСК», общество, истец) 18.01.2016 обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора» (далее – МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора», учреждение, ответчик) о взыскании 1951947 руб. 75 коп. стоимости работ по контракту № 01873000012150000275-0210060-01 от 15.07.2015, 48825 руб. штрафа.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил свои требования, просил взыскать с учреждения в его пользу 1473457 руб. 41 коп. стоимости работ, 48825 руб. штрафа. Также общество заявило об отнесении на ответчика 100000 руб. расходов на юридическое обслуживание, 33009 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 150000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.11.2016 по делу № А75-320/2016 исковые требования ООО «ТСК» удовлетворены частично, в его пользу с МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» взыскана стоимость работ в размере 1 473 457 руб. 41 коп., а также 27 317 руб.04 коп. расходов по государственной пошлине, 241 975 руб. судебных издержек. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращено 4 781 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 14.01.2016 № 8.

Не согласившись с решением, МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что суд первой инстанции необоснованно отклонил вопросы, подготовленные экспертам учреждением. Экспертное заключение свидетельствует о том, что подрядчиком не выполнены принятые на себя по контракту обязательства. Ряд работ, стоимость которых предъявлена ко взысканию с учётом экспертного заключения, истцом фактически не выполнялись, ряд работ, включая работы по электрики, выполнен некачественно. Ряд работ дублируется. Цель контракта не достигнута, при низких температурах наружного воздуха водопровод промерзает. Работы к приемке в установленном контрактом порядке не предъявлялись и не сдавались. Судебные издержки распределены неверно. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

К апелляционной жалобе приложены, в том числе договор на оказание юридических услуг от 21.01.2016 между ООО «ТСК» и ООО «Оникс», выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «Оникс» по состоянию на 09.12.2016, фотографии, доверенность от 19.06.2015, выданная истцом Калашникову В.Л. и Самковой Л.А., письмо ООО «ТСК» и протокол технического совещания от 23.12.2015 с участием общества и МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 42» относительно устройства лифта, письма МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» от 05.12.2016 о невозможности использования водопровода с актом осмотра спортивных сооружений и оборудования авиационно-спортивного комплекса от 03.12.2016, запрос и ответ МУП г. Нижневартовска «Горводоканал» о справке ООО «ТСК» о потреблении учреждением воды, проекты мировых соглашений, акт сверки взаимных расчетов за период с 15.07.2015 по 18.03.2016, дополнительное соглашение от 19.01.2016 к контракту, электронная переписка учреждения и общества о промерзании септика и относительно изменения исковых требований.

ООО «ТСК» в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора».

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в его отсутствие.

Представитель ответчика просил приобщить обозначенные выше документы к материалам дела, в том числе и те, которые уже имеются в материалах дела, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 12-40 час. 30.03.2017, информация о котором была размещена на сайте суда в сети Интернет.

МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» уведомило о возможности рассмотрения 30.03.2017 дела в отсутствие его представителя.

Руководствуясь статьями 8, 9, 65, частью 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела представленных ответчиком документов, поскольку ряд документов уже имеется в материалах дела, основания для приобщения документов, являющихся дополнительными не имеется, так как ответчик не обосновал их относимость к рассматриваемому спору и невозможность их представления суду первой инстанции по независящим от него обстоятельствам. Документы будут возвращены вместе с настоящим постановлением.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора», суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что по условиям контракта № 01873000012150000275-0210060-01 от 15.07.2015 ООО «ТСК» (подрядчик) приняло на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Пожарное и хозяйственное водоснабжение здания муниципального бюджетного учреждения «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора», г. Нижневартовск, ЗПУ, панель 16, ул. Кузоваткина, 49» в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и проектной (технической) документацией, передать результат работ МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» (заказчику), который должен принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно пункту 2.2 контракта его цена составляет 1 953 000 руб.

В соответствии с пунктом 2.4.4 контракта расчеты с подрядчиком за выполненные и принятые заказчиком строительно-монтажные работы производятся ежемесячно, в пределах цены контракта не более чем в течение 30 дней с даты подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС № 3) на основании представленного подрядчиком счета-фактуры (счета).

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком организационно совмещается с вводом объекта в эксплуатацию.

Приемка оформляется актом формы КС-11, который подписывается после передачи исполнительной документации (пункт 7.4, 7.5, 7.8 контракта).

Согласно пункту 7.3 контракта для проверки предоставленных подрядчиком результата работ в части соответствия их условиям контракта заказчик проводит экспертизу, по результатам которой оформляется заключением, которое учитывается при принятии решения о приемке или отказе в приемке работ.

По условиям пунктов 3.10, 9.3 контракта подрядчик гарантирует, в том числе выполнение всех работ в полном объеме, качество выполнения всех работ в соответствии с проектной (технической) документацией и действующим техническим регламентам, нормальное функционирование инженерных систем при нормальной эксплуатации объекта, устранение недостатков, дефектов.

Из приложения № 1 к контракту следует, что подрядчик должен был выполнить внутренние сети хозяйственно-питьевого и противопожарного водоснабжения, а также канализации, наружных сетей водоснабжения и канализации с установкой подземной канализационной емкости 8куб.м, электроснабжение электроприемников оборудования пожарного и хозяйственного водоснабжения.

Отношения сторон, возникшие на основании договора № 01873000012150000275-0210060-01 от 15.07.2015, подлежат регулированию, в том числе нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», положениями главы 37 ГК РФ о договорах строительного подряда.

Действуя в рамках заключенного контракта, общество должно осознавать то обстоятельство, что оно вступило в правоотношения по расходованию публичных финансов, в данном случае средств бюджетного учреждения, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Действующее законодательство (статьи 711, 721, 746, 753 ГК РФ) связывает возникновение обязанности по оплате подрядных работ с фактом их выполнения подрядчиком качественно, в соответствии с условиями договора (контракта), и фактом сдачи их заказчику и принятия работ заказчиком.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу приведенных норм права и исходя из разъяснений, изложенных в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является действительным.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате работ, ООО «ТСК» должно подтвердить фактическое выполнение подрядных работ надлежащего качества и их стоимость.

В доказательство выполнения работ, предусмотренных контрактом, и сдачи их результата ответчику истец представил справку о стоимости работ и затрат по форме КС-3 от 31.10.2015 № 1 на сумму 1 951 947 руб. 75 коп., акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.10.2015 № 1-6 за отчетный период с 15.07.2015 по 31.10.2015, при этом обществом указано, что акт № 6 составлен в отношении дополнительных работ, письма от 02.11.2015 и от 13.01.2016 о направлении актов и справки заказчику.

В письме от 04.12.2015 заказчик указал, что акты по форме КС-2 представлены с нарушениями и не в полном объеме, в связи с чем не представляется возможным проверить и согласовать акты со справкой по форме КС-3, создать рабочую комиссию для приемки в эксплуатацию построенного объекта просил принять меры к устранению нарушений.

К письму было приложено письмо привлеченного в соответствии с условиями контракта в целях осуществления контроля и надзора за производством работ МКУ «УКС», в котором конкретизированы нарушения.

В материалах дела имеются иные письма сторон, в том числе о направлении подрядчиком заказчику 23.12.2015 исполнительной документации, в которых они выражают свои позиции относительно выполнения работ, предусмотренных контрактом, их качества.

После получения отзыва на иск ответчик представил в материалы дела справку о стоимости работ и затрат по форме КС-3 от 08.02.2016 № 1, согласно которой стоимость выполненных работ составляет 1 900 942 руб. 64 коп., акты по форме КС-2 от 08.02.2016 № 1-9 за отчетный период с 15.07.2015 по 31.10.2015.

Доказательств направления обозначенных документов заказчику подрядчиком, согласование выполнения работ, поименованных в актах №№ 7-9, не представлено.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 23.12.2015 с участием представителей сторон состоялась встреча, результаты которой оформлены протоколом урегулирования спора по выполнению работ в соответствии с контрактом.

В данном протоколе отражено, что представитель подрядчика признал нарушение угла монтирования трубы, просил оказать содействие и помощь в перекладке трубопровода на участке от здания до канализационной емкости, гарантировал компенсацию расходов на выполнение этих работ.

Руководствуясь пунктом 7.3 контракта, учреждение 15.01.2016 составило заключение о несоответствии выполненной обществом работы требованиям, предусмотренным контрактом, мотивируя его оформление отказом общества о внесения предварительной оплаты за перекладку водопровода и предъявлением требования об оплате работ.

Согласно данному заключению уровень прокладки трубопровода не соответствует требованиям проектной документации, водовод проложен с существенными отступлениями от документации (труба проложена выше уровня промерзания грунта, угол точки вхождения в объект не соответствует проекту), что делает возможным его промерзание в период не самых низких температур окружающего воздуха, как следствие его порыв и отсутствие подачи носителя для последующего обогрева.

Помимо прочего, в заключении указано на то, что проведение испытаний трубопровода под давлением не осуществлено, что порождает возможный прорыв трубы при давлении центральной системы водоснабжения.

На невыполнение гидравлических испытаний трубопровода указано в подписанном сторонами акте контрольного обмера внутренних инженерных сетей объекта.

В связи с тем, что у сторон возникли разногласия относительно объема, качества и стоимости работ, предъявленных к оплате, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 82 АПК РФ, назначил экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью «АЛЬЯНСЭКСПЕРТ» Карнаухову М.А., Ульянову К.А.

С учетом позиции ответчика на разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: 1. соответствуют ли выполненные истцом работы условиям контракта сторон, дополнений, приложений к нему, а также требованиям специальных нормативных актов, если не соответствуют - указать, какие именно виды работ и каким именно условиям контракта, специальных нормативных актов, иным требованиям работы не соответствуют (с приложением перечня таких работ, с соответствующими ссылками на обосновывающий документ); 2. соответствуют ли фактически выполненные истцом работы тем объемам работ, которые отражены истцом в формах КС-2, КС-3, если не соответствуют - указать отдельно, какие из работ, отраженные истцом в односторонне подписанных формах КС-2, КС-3 не выполнены им фактически (с перечнем таких работ); 3. соответствует ли качество выполненных работ условиям контракта сторон, а также требованиям специальных нормативных актов, если нет, то указать, какие именно дефекты (недостатки), отступления имеются в фактически выполненных истцом работах, а также, каким именно условиям контракта, требованиям специальных нормативных актов работы не соответствуют и каков характер таких недостатков (скрытые или явные, устранимые или неустранимые, существенные или несущественные); 4. какова стоимость работ, выполненных истцом с дефектами (недостатками), отступлениями от условий контракта, установленных требований, а также работ, выполненных некачественно; 5. какова стоимость фактически выполненных истцом работ (без учета стоимости работ, определенной при ответе № 4); 6. имеется ли потребительская ценность для ответчика в работах, выполненных истцом и возможно ли использование полученного результата по целевому назначению, а также отдельно пояснить, используется ли результат работ ответчиком по состоянию на сегодняшний день, возможны ли использование по назначению полученного от истца результата и надлежащая циркуляция воды также и в холодное время года, в том числе, в осенне-зимний период, при низких температурах окружающего воздуха.

Судом апелляционной инстанции установлено, что процедура назначения и проведения экспертизы судом первой инстанции соблюдена, вопросы на разрешение экспертизы поставлены с учетом мнения сторон, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, об их отводе лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Согласно составленному по результатам судебной экспертизы заключению от 15.09.2016 экспертами установлено несоответствие фактически выполненных подрядчиком работ по контракту проектным решениям (всего 17 позиций), в том числе участок противопожарного водопровода, ведущий на 2 этаж, выполнен наклонным; не выполнено утепление участка водопровода на вводе в здании; глубина заложения трубы водопровода (1,49м - 2,88м) не соответствует проектной величине – не менее 3м; прокладка водопровода выполнена методом горизонтального направленного бурения (без разработки грунта).

Экспертами также установлено несоответствие фактически выполненных обществом работ работам, указанным в актах № 1 от 08.02.2016, № 5 от 31.10.2015, № 6 от 08.02.2016, что обусловлено несоответствием объемов (количества) фактически выполненных работ объемам работ указанным в актах выполненных работ, невыполнением отдельных видов работ, обозначенных в актах выполненных работ, несоответствием отдельных видов работ видам работ, перечисленным в актах выполненных работ (перечень не выполненных работ приведен в таблицах 6.1-6.3 заключения).

Экспертами установлено несоответствие качества фактически выполненных истцом работ требованиям нормативной документации по нескольким позициям, в том числе по расстоянию по горизонтали в свету между трубами водопровода и канализации со стороны улицы, что является существенным недостатком, который является устранимым путем переустройства ввода водопровода в здание; относительно участка трубопровода от места вскрытия № 1 до ввода в здание установлено, что он лежит в зоне сезонного промерзания грунта, что может привести к его полному перемерзанию, либо уменьшении проходного сечения в холодный период года (уменьшить его пропускную способность), что является недопустимым, этот дефект является существенным, так как перемерзание может привести к разрушению системы водопроводов в целом, устраняется полным переустройством водопроводной трубы (укладка ниже глубины промерзания (ниже 0,3м согласно требованиям проекта).

Экспертами также указано, что установка пожарных шкафов на противопожарном водопроводе на лестничной клетке и на втором этаже выполнена некачественно, а именно: присоединение пожарного рукава к отводу противопожарного водопровода не исключает перегиба пожарного рукава, что является существенным недостатком, который может быть устранен путем переустройства отвода.

По расчету экспертов стоимость работ, выполненных истцом некачественно, а именно с существенными недостатками, представлена в приложениях № 6.1-6.2. Стоимость некачественно выполненных истцом работ составляет 398 605 руб. 57 коп. (таблица 6.4); стоимости фактически выполненных обществом работ на объекте, за исключением стоимости работ, определенной при ответе на вопрос № 4, составляет 1 872 234 руб. 86 коп. из 1 872 062 руб. 98 коп. (фактической стоимости работ).

Экспертами зафиксировано использование по состоянию на 1 августа 2016 (на момент обследования) системы наружного водоснабжения, указано, что выполненные работы могут использоваться по прямому назначению в полном объеме после выполнения работ по устранению недостатков (указан их перечень).

Кроме того, экспертами сделаны также выводы о необходимости переустройства трубопровода наружного в соответствии с проектом, возможности использовать систему силового электрооборудования, о невозможности использовать систему противопожарного водопровода в полном объеме в случае пожара в виду некачественного устройства места присоединения пожарного рукава.

Проанализировав экспертное заключение, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законодательством (статья 86 АПК РФ).

О назначении по делу повторной или дополнительной экспертизы ответчиком не было заявлено, о вызове экспертов в судебное заседание для дачи пояснений и ответов на дополнительные вопросы также не было заявлено.

Оценив экспертное заключение, являющееся в силу изложенного выше надлежащим доказательством по делу, наряду с иными представленными сторонами в материалы дела доказательствами, суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся доказательства, позволяют прийти к выводу о том, что заказчик МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» правомерно отказался от подписания актов по форме КС-2 и справку по форме КС-3 и оплате работ, стоимость которых с учетом экспертного заключения предъявлена ООО «ТСК» ко взысканию с учреждения.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что возражения заказчика относительно качества выполненных подрядчиком работ, обозначенные в переписке сторон и заключении от 15.01.2016 о несоответствии выполненной обществом работы требованиям, предусмотренным контрактом, подтверждены заключением судебной экспертизы.

Кроме того, общество признавало, что при производстве работ по контракту им неправильно смонтирован угол трубы при входе в здание, гарантировало перекладку водопровода с возмещением затрат на неё (протокол от 23.12.2015).

Доказательств исполнения принятых на себя обязательств ответчиком не представлено. С момента обнаружения недостатков (впервые в декабре 2015 года, подтверждение нашли в заключении экспертов от 15.09.2016) до разрешения спора судом (ноябрь 2016 года) у ООО «ТСК», являющегося профессиональным участником в сфере строительства, было достаточно времени для устранения недостатков, в том чиле существенных.

Из заключения по результатам судебной экспертизы следует, что подрядчиком неправомерно не выполнено утепление участка водопровода на вводе в здании; глубина заложения трубы водопровода не соответствует проектной величине; участок трубопровода от места вскрытия № 1 до ввода в здание лежит в зоне сезонного промерзания грунта, что, как указали сами эксперты, может привести к его полному перемерзанию, либо уменьшении проходного сечения в холодный период года (уменьшить его пропускную способность), что является недопустимым.

Экспертами сделан вывод, такой дефект как низкая глубина заложения трубопровода, является существенным, так как перемерзание может привести к разрушению системы водопроводов, для его устранения необходимо осуществить полное переустройство водопроводной трубы (проложить водопровод ниже глубины промерзания).

Существенным недостатком согласно выводам экспертов является, помимо прочего, фактическое расстояние по горизонтали в свету между трубами водопровода и канализации со стороны улицы.

В качестве способа устранения этого недостатка указано переустройство ввода водопровода в здание.

Из заключения по результатам судебной экспертизы прямо следует, что установка пожарных шкафов на противопожарном водопроводе на лестничной клетке и на втором этаже выполнена подрядчиком некачественно, что является существенным недостатком, устранение которого требует переустройства отвода противопожарного рукава.

По убеждению суда апелляционной инстанции, установленные экспертами недостатки выполненных ООО «СТК» работ, в отсутствие доказательств их устранения обществом, вопреки выводу суда первой инстанции, исключают возможность использования результата работ МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» по целевому назначению – использованию водопровода круглый год.

Низкая глубина заложения трубопровода (в районе промерзания грунта), что подтверждается, в том числе геодезическиой съемкой МКУ «УКС», отсутствие его утепления, препятствующего промерзанию трубопровода, несомненно, приведет к невозможности использования всех элементов выполненных обществом работ в отношении объекта, обозначенного в контракте, и который расположен в г. Нижневартовск Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, в зимний период, включая пожарный водопровод, так как в трубах замерзнет вода.

Имеющаяся в материалах дела справка МУП г. Нижневартовска «Горводоканал» от 16.08.2016, исходя из указанного в ней количества потребленной учреждением воды (1-5 куб.м в месяц), и иные документы, не подтверждают, что водопровод используется заказчиком по назначению.

Иными словами, имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии для заказчика результата выполненных подрядчиком работ потребительской ценности, так как работы, стоимость которых предъявлена ко взысканию, выполнены последним некачественно, в связи с чем не достигнута цель договора, для использования результата работ по назначению необходимо проведение работ по устранению существенных недостатков, недостатки не устранены.

Учитывая недостатки, установленные экспертами, и приведенные ими при ответах на вопросы №№ 1, 3 (несоответствие ряда работ проектной документации и действующим в строительстве нормам и правилам), обстоятельства, связанные с тем, что на экспертизу представлены документы (акты КС-2, справка КС-3), которые подрядчиком заказчику не направлялись и в которых обозначен ряд дополнительных работ, несогласованных последним, суд апелляционной инстанции не может согласиться с произведенными экспертами расчетами, как с расчетом стоимости, работ, выполненных некачественно (вопрос № 4), так и с расчетом стоимости работ, за исключением некачественных работ (вопрос № 5).

Оплата не выполненных ООО «ТСК» работ приведёт к нарушению принципа правомерного и эффективного использования средств бюджета города Нижневартовска, учредившего и финансирующего МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора».

На основании изложенного выше в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу с ответчика в пользу истца взысканию подлежит взысканию только стоимость работ по установке электрооборудования в сумме 303 851 руб. 18 коп., фактическое и качественное выполнение которых установлено экспертом, которую учреждение признало в отзыве на иск и в отношении которой в заседании суда апелляционной инстанции не было заявлено возражений.

В удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ в остальной части суд апелляционной инстанции отказывает.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отказе во взыскания с ответчика в пользу истца на основании пункта 11.7 контракта штрафа в размере 48 825 руб. не имеется, поскольку этот вывод суда первой инстанции предметом апелляционного обжалования не является (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (пункт 5 статьи 110 АПК РФ).

В пункте 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» разъяснено, что согласно положениям статей 59 и 61 АПК РФ в арбитражном суде представителями организаций могут выступать их руководители, лица, состоящие в штате организаций, адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица. При этом в соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь. Выплата штатным работникам заработной платы, а также премий и иных выплат поощрительного характера в связи с исполнением ими трудовых обязанностей не отнесена данной статьей АПК РФ к категории судебных расходов.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование требования об отнесении на ответчика 100 00 руб. на оплату услуг представителя истец представил договор на оказание юридических услуг от 21.01.2016 с ООО «Оникс» в лице директора Калашникова В.Л., платежное поручение на оплату услуг.

Суд первой инстанции, признавая, что судебные издержки на оплату услуг представителя подлежат возмещению за счет ответчика указал, что согласно пояснениям представителя Калашникова В.Л. он с июля по октябрь 2015 работал у ООО «ТСК» по совместительству, без каких-то определенных функций, вел документацию при выполнении работ по контракту с МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора», с 16.01.2016 вступил в трудовые отношения с ООО «ОНИКС» - организацией, исполнителем по договору на оказание юридических услуг от 21.01.2016, начиная с даты обращения в суд с иском 18.01.2016 не являлся штатным сотрудником истца, доказательства того, что Калашников В.Л. является работником истца, представительство в суде является частью его трудовых функций, отсутствуют.

Вместе с тем, из материалов дела, в частности протокола урегулирования спора от 23.12.2015, усматривается, что в декабре 2015 года Калашников В.Л. работал в ООО «ТСК» в качестве заместителя директора общества, то есть являлся штатным работником общества, доказательств того, что на момент заключения договора на оказание юридических услуг от 21.01.2016 он уводился из общества, либо в его обязанности представительство в суде не входило, истцом, заявившим требование о возмещении судебных издержек, имевшем достаточно времени для обоснования своих издержек, в нарушении положений статьи 65 АПК РФ не представлено. Не представлено таких доказательств и Калашниковым В.Л. У ответчика такие документы (трудовая книжка Калашникова В.Л., должностная инструкция заместителя директора ООО «ТСК») отсутствуют по объективным причинам.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В пункте 6.1 договора от 21.01.2016 предусмотрено, что он вступает в силу с момента его подписания сторонами.

В данном случае договор на оказание юридических услуг заключён между ООО «ОНИКС» и ООО «ТСК» 21.01.2016, то с этой даты возникло обязательство исполнителя по представительству истца. Претензия датирована 14.01.2016 (подписана директором общества Митькиной А.В.), иск вручен ответчику 14.01.2016, государственная пошлина уплачена 14.01.2016, исковое заявление поступило в суд 18.01.2016 (составлено 14.01.2016, подписано директором общества Митькиной А.В.), следовательно, оно и приложенные к нему документы подготовлены не ООО «ОНИКС».

По условиям пункта 6.1 договора от 21.01.2016, он действует до конца октября. Поэтому присутствие Калашникова В.Л. в судебных заседаниях 02.11.2016 и 21.11.2016 не может быть признано действием в рамках исполнения заключённого с истцом договора и, соответственно, оплата его услуг возложена на ответчика.

При таких обстоятельствах невозможно утверждать, что предъявленные ко взысканию судебные издержки на оплату услуг представителя не представляют собой скрытую форму выплаты поощрительного характера и подлежат возмещению по правилам главы 9 АПК РФ, связаны с рассматриваемым спором.

Поскольку иск удовлетворен частично (в пользу истца на 19,96%, в пользу ответчика на 80,4%), в силу статьи 110 АПК РФ расходы ответчика на оплату услуг эксперта подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям, с МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» в пользу ООО «ТСК» надлежит взыскать 29 940 руб. (150 000 руб. х 19,96%) расходов на экспертизу.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ответчика - частичному удовлетворению.

По результатам произведенного судом апелляционной инстанции зачета государственной пошлины, подлежащей взысканию с МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» в пользу ООО «ТСК» по иску (5 012 руб. 14 коп.) и с истца в пользу ответчика по апелляционной жалобе (2 401 руб. 20 коп.), с МБУ «ЦТИПВС «Юность Самотлора» следует взыскать в пользу в пользу ООО «ТСК» расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 2 610 руб. 94 коп.

Излишне уплаченная в связи с частичным уточнением исковых требований государственная пошлина за рассмотрение иска в размере 7892 руб. 96 коп. подлежит возврату истцу применительно к положениям статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.11.2016 по делу № А75-320/2016 изменить, изложить его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с муниципального бюджетного учреждения «Центр технических и прикладных видов спорта «Юность Самотлора» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ТСК» 303 851 руб. 18 коп. стоимости работ, 2 610 руб. 94 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 29 940 руб. расходов на проведение экспертизы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ТСК» из федерального бюджета 7 892 руб. 96 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению № 8 от 14.01.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина

Н.В. Тетерина