Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-5081/2019 ) общества с ограниченной ответственностью «КБ-Информ» и общества с ограниченной ответственностью «КИБ-Комплекс» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2019 по делу № А70-1775/2019 (судья Минеев О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КБ-Информ» (ОГРН1107232044226; ИНН7203254370)

и общества с ограниченной ответственностью «КИБ-Комплекс» (ОГРН 1077203036734; ИНН 7202163723)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 7200812330 , ИНН 2081799 )

третье лицо: индивидуальный предприниматель Тюкова Александра Александровна

о признании недействительным решения от 07.11.2018 по делу № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «КБ-Информ» - Валентиров Роман Валентинович (по паспорту, по доверенности № 115-1/19 от 01.04.2019 сроком действия два года);

от общества с ограниченной ответственностью «КИБ-Комплекс» - Валентиров Роман Валентинович (по паспорту, по доверенности от 01.04.2019 сроком действия два года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – Долинина Алена Вячеславовна (удостоверение, по доверенности № 12 от 16.01.2019 сроком действия до 31.12.2019);

от индивидуального предпринимателя Тюковой Александры Александровны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КБ-Информ» (далее – ООО «КБ-Информ») и общество с ограниченной ответственностью «КИБ-Комплекс» (далее - ООО «КИБ-Комплекс») обратилось в арбитражный суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменский УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 07.11.2018 по делу № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечена индивидуальный предприниматель Тюкова Александра Александровна (далее – ИП Тюкова А.А.).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2019 по делу № А70-1775/2019 в удовлетворении требований заявителей отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «КБ-Информ», ООО «КИБ-Комплекс» обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, требования заявителей удовлетворить.

В апелляционной жалобе податели ссылаются на то, что судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам наличия временной разницы во времени при подаче заявок, отсутствие в деле доказательств получение заявителями какого-либо преимущества перед иными потенциальными участниками закупок (аукционов) при подаче заявок в последний день; незначительное совпадение по времени подачи заявок имело место лишь при конкурсах № КО-134/16, КО-225/17, что не является основанием для признания факта заключения картельного соглашения в отношении иных аукционов и конкурсов; действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта.

Податели жалоб настаивают на отсутствии идентичности поданных заявок; совместная работа Бажина К.А., Желудковой О.В., Тюковой А.А., Захарова А.А. в ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет» не доказывает факта заключения и исполнения картельного соглашения между ООО «КБ-Информ» и ООО «КИБ-Комплекс»; судом первой инстанции не установлена степень участия Захарова А.А. в деятельности компаний.

Судом первой инстанции, по мнению подателей жалоб, неправомерно отклонены доводы заявителей о неправомерном принятии к производству антимонопольным органом обращения Регионального отделения в Тюменской области ООД «Народный Фронт «За Россию» № 091/2018, как и доводы о неправомерности двукратного продления сроков рассмотрения дела.

Оспаривая доводы подателей жалоб, Тюменский УФАС России представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционного суда явился представитель ООО «КИБ-Комплекс» и ООО «КБ-Информ», поддержал доводы жалобы.

Представитель Тюменского УФАС России высказался согласно доводам отзыва.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителя ИП Тюковой А.А., надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав выступления явившихся лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Тюменским УФАС России проведена проверка, в результате которой решением от 07.11.2018 по делу № К18/8-11 в действиях ООО «КБ-Информ», ИП Тюковой А.А., ООО «КИБ-Комплекс» установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), путём заключения и исполнения картельного соглашения, направленного на преждевременное определение победителя и поддержание цен на открытых конкурсах и аукционах в электронной форме.

ООО «КБ-Информ», ООО «КИБ-Комплекс» с указанным решением УФАС по Тюменской области не согласились, обратились в суд с рассматриваемыми в настоящем деле требованиями.

11.03.2019 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителями в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы расценивает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещённые антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10); соглашение определено, как договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно статье 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 указано, что в силу части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации картельного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов конкурентов в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Как следует из материалов дела, в 2015-2017 гг. организован ряд закупок в форме открытых конкурсов и электронных аукционов на оказание услуг, связанных с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

В ходе проверки Тюменским УФАС России было выявлено 4 электронных аукциона и 3 открытых конкурса, в которых принимали участие ООО «КБ-Информ», ИП Тюковой А.А., ООО «КИБ-Комплекс».

В ходе проведения анализа состояния конкуренции антимонопольным органом было установлено, что все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения государственного контракта. В результате проведенного анализа состояния конкуренции на торгах Тюменским УФАС России был сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы между ООО «КБ-Информ», ООО «КИБ-Комплекс» и ИП Тюковой А.А.

Из материалов дела следует, что во всех случаях присутствует единообразное поведение ООО «КБ-Информ», ООО «КИБ-Комплекс» и ИП Тюковой А.А., целью которого являлась не конкуренция, а достижение взаимовыгодного результата - победы на аукционах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, исходя из нижеследующего.

Из материалов проверки усматривается, что организатором закупки № 0167200003415003140 определен период подачи заявок с 18.07.2015 по 10.08.2015, то есть 24 календарных дня. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КБ-Информ» и от ИП Тюковой А.А. подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 10.08.2015 в 13:33 ч. и 10.08.2015 в 14:01 ч. соответственно. Разница по времени - 28 мин.

Организатором закупки № 0167200003416004333 определен период подачи заявок с 16.07.2016 по 09.08.2016, то есть 25 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КИБ-Комплекс» и от ООО «КБ-Информ» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 09.08.2016 в 13:36 ч. и 09.08.2016 в 13:37 ч. соответственно. Разница по времени - 1 мин.

Организатором закупки № 0167200003417005887 определен период подачи заявок с 01.11.2017 по 05.12.2017, то есть 35 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КБ-Информ» и от ООО «КИБ-Комплекс» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 05.12.2017 в 12:00 ч. и 05.12.2017 в 12:01 ч. соответственно. Разница по времени - 1 мин.

Организатором закупки № 0187300004515000110 определен период подачи заявок с 16.04.2015 по 24.04.2015, т.е. 9 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КБ-Информ» и от ООО «КИБ-Комплекс» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 23.04.2015 в 17:59 ч. и 23.04.2015 в 18:23 ч. соответственно. Разница по времени - 24 мин.

Организатором закупки № 0167200003416003796 определен период подачи заявок с 23.06.2016 по 01.07.2016, то есть 9 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КБ-Информ» и от ООО «КИБ-Комплекс» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 30.06.2016 в 14:26 ч. и 30.06.2016 в 20:17 ч. соответственно. Разница по времени - 5 час. 51 мин.

Организатором закупки № 0111200004017000010 определен период подачи заявок с 14.03.2017 по 22.03.2017, то есть 9 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КИБ-Комплекс» и от ООО «КБ-Информ» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 21.03.2017 в 16:20 ч. и 21.03.2017 в 16:56 ч. соответственно. Разница по времени - 26 мин.

Организатором закупки № 0169200003017000037 определен период подачи заявок с 27.04.2017 по 05.05.2017, то есть 9 календарных дней. Между тем, заявки на участие в данной закупке от ООО «КБ-Информ» и от ООО «КИБ-Комплекс» подаются в один и тот же день с небольшой разницей по времени: 04.05.2017 в 13:43 ч. и 04.05.2017в 17:21 ч. соответственно. Разница по времени - 3 час. 38 мин.

Таким образом, следует, что заявки на участие в открытых конкурсах, а также первые части заявок на участие в электронных аукционах, направляются ответчиками на торговые площадки в один и тот же день в течение небольшого промежутка времени.

Одновременная подача заявок на участие в перечисленных электронных аукционах свидетельствует о скоординированности действий участников картельного соглашения. Из приведенных данных, следует, что заявки на участие в открытых конкурсах подаются участниками в последний день подачи заявок, а заявки на участие в электронных аукционах подаются в день, предшествующий дню окончания подачи заявок. Такое поведение также является одним из признаков наличия картельного соглашения, заключенного между участниками торгов, и объясняется следующими факторами.

Таким образом, при подаче заявки на участие в торгах, участнику оператором электронной площадки присваивается порядковый номер, в связи с чем, участники стараются подать свою заявку за несколько часов до окончания срока подачи заявок, чтобы приблизительно определить количество потенциальных участников и сделать вывод о целесообразности снижения начальной максимальной цены контракта.

Вопреки доводам заявителей, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об идентичности содержания заявок, поданных заявителями на участие в открытом конкурсе № 0167200003416003402.

К такому выводу комиссия антимонопольного органа пришла на основании идентичности причин отклонения заявок заявителей конкурсной комиссией заказчика закупки, которой было установлено, что заявки заявителей не соответствовали установленным обязательным требованиям по следующим основаниям:

1) в составе тома заявки ООО «КБ-Информ» на участие в открытом конкурсе не представлена «Опись документов и форм, представляемых для участия в открытом конкурсе» (Форма № 1) (представлена отдельно от тома заявки на участие в открытом конкурсе, не прошита в составе тома заявки на участие в открытом конкурсе). Кроме того, в составе тома заявки на участие в открытом конкурсе не представлен оригинал выписки из единого государственного реестра юридических лиц или засвидетельствованная в нотариальном порядке копия такой выписки.

2) в составе тома заявки ООО «КИБ-Комплекс» на участие в открытом конкурсе не представлена «Опись документов и форм, представляемых для участия в открытом конкурсе» (Форма № 1) (представлена отдельно от тома заявки на участие в открытом конкурсе, не прошита в составе тома заявки на участие в открытом конкурсе). Кроме того, в составе тома заявки на участие в открытом конкурсе не представлен оригинал выписки из единого государственного реестра юридических лиц или засвидетельствованная в нотариальном порядке копия такой выписки.

Более того, антимонопольным органом установлено, что участники картеля оказывали финансовую поддержку друг другу с целью внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупках путем осуществления переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа.

Так, в частности. 07.08.2015 ООО «КБ-Информ» в адрес ИП Тюковой А.А. осуществлен перевод денежных средств по договору займа № 1 от 07.08.15 в размере 17 000 рублей. Далее, указанная сумма была направлена ИП Тюковой А.А. оператору электронной торговой площадки в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе № 0167200003415003140. После проведения торгов, 31.08.2015 указанная сумма возвращена заимодавцу. При этом установлено, что размер перечисленных денежных средств равен размеру обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе № 0167200003415003140, дата и время перечисления этих денежных средств приблизительно соответствует дате подачи заявок на участие в торгах.

Кроме того, 08.08.2016 ООО «КБ-Информ» в адрес ООО «КИБ-Комплекс» перечислены денежные средства по договору займа № 3-1/16 от 08.08.2016 для обеспечения заявки в размере 50 000 руб. После проведения торгов, 31.08.2016 денежные средства были возвращены заимодавцу.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что отсутствие торга между заявителями во время участия в исследованных закупках следует рассматривать как действия, направленные на поддержание цен на торгах.

Также в апелляционной жалобе заявители ссылаются на то, что действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать начальную (максимальную) цену контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестности ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, даже в отсутствие иных участников в рассматриваемых закупках при добросовестном поведении на торгах заявителей и третьего лица на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое лицо определяло бы самостоятельно, исходя из своей финансово-хозяйственной деятельности.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Так, при участии в открытых конкурсах №№ 0167200003415003140, 0167200003416004333, 0167200003417005887 участниками не предлагалось снижение начальной максимальной цены, несмотря на риск проигрыша в борьбе за контракт.

Участвуя в электронных аукционах №№ 0187300004515000110, 0167200003416003796, 0111200004017000010, 0169200003017000037 совместно, заявители действуют по одной схеме: при наличии двух участников электронных аукционов (ООО «КБ-Информ» и ООО «КИБ-Комплекс») «компания-победитель» (ООО «КБ-Информ») делает один шаг в ходе торгов (снижение 1%), при этом другим участником (ООО «КИБ-Комплекс») снижение цены не предлагается.

Обе компании в целях имитации конкуренции выходили на торги, были допущены по первым частям заявок, однако при проведении электронной площадкой торговой сессии отказывались от конкурентной борьбы, и один из участников выигрывал аукцион с минимальным снижением начальной цены.

При участии в электронных аукционах №№ 0187300004515000110, 0167200003416003796, 0111200004017000010. 0169200003017000037 участником ООО «КИБ-Комплекс», не было совершено действий, направленных на выдвижение предложений с целью добиться победы на аукционе, следовательно, общество принимало пассивное участие в торгах.

Вместе с тем установлено, что участвуя в аукционах, при наличии других участников, компании активно торгуются, существенно снижая цену контракта.

Так, участвуя в электронном аукционе № 0187300012815000085 при начальной (максимальной) цене контракта - 229 300,00 руб.. ООО «КБ-Информ» предложило цену контракта в размере 90 000,0 руб. (снижение 60%), а участвуя в аукционе № 0162200011815001710 при начальной (максимальной) цене контракта - 3 000 000,00 руб., ООО «КБ-Информ» предложило цену контракта в размере 250 000,0 руб. (снижение 92%).

В свою очередь, ООО «КИБ-Комплекс» принимая участие в электронном аукционе № 0190300003718000585 при начальной (максимальной) цене контракта - 2 320 000.00 рублей предложило цену контракта в размере 2 117 240,24 рублей (снижение 8,74 %), а участвуя в электронном аукционе № 0190200000317007835 при начальной максимальной цене контракта 8 000 000,00 рублей предложило цену контракта в размере 6 960 000,00 рублей (снижение 13%).

В результате анализа аукционов с участием ответчиков по делу № К18/8-11 установлено, что при отсутствии незаконных действий со стороны участников на торгах снижение начальной (максимальной) цены контракта составляет 8,74 - 92%, в то время как при проведении торгов, на которых был выявлен сговор участников, снижение составило лишь 1%, при этом победу всегда одерживает ООО «КБ-Информ».

На основании изложенного, бездействие ООО «КИБ-Комплекс» при участии в электронных аукционах, выразившееся в неснижении начальной максимальной цены контракта, а также действия заявителей и третьего лица при участии в открытых конкурсах, правомерно расценены антимонопольным органом как направленные на заключение в последующем государственных контрактов с заранее определенным участником соглашения по максимальной цене.

При рассмотрении дела № К18/8-11 заявителями не было представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии рентабельности снижения начальной максимальной цены контракта.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом проанализировано 11 закупок с участием заявителей и установлено, что, участвуя в аукционах при наличии других (независимых) участников, заявители активно торгуются, существенно снижая цену контракта (снижение НМЦК составляет до 92%), в то время как при проведении торгов, на которых был выявлен сговор участников, снижение цены не произошло либо составило не более 1% от НМЦК. при этом победу всегда одерживало ООО «КБ-Информ».

Указанные обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют о направленности действий заявителей на поддержание цен на тех торгах, где они участвуют совместно, при отсутствии иных участников.

Довод заявителей о том, что отсутствует какая-либо необходимость минимального снижения НМЦК при использовании «подставного участника» при наличии возможности заключения государственного контракта по максимальной закупочной цене с единственным участником закупки в рамках процедуры, описанной в пункте 25.1 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ подлежит отклонению в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии со статьями 55 и 71 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в случаях, если конкурс (аукцион) признан не состоявшимся в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе (аукционе) подана только одна заявка, при этом такая заявка признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и конкурсной (аукционной) документации.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1-3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона. Согласование заключения контракта в указанных случаях проводится при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 8 Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 31.03.2015 № 189, по результатам рассмотрения обращения заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) комиссия контрольного органа принимает одно из следующих решений:

1) о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе с указанием выявленных нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые не повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя), и необходимости устранения выявленных нарушений при заключении контракта;

2) об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) должно содержать мотивированное обоснование такого решения, в том числе указание на выявленные нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которые повлияли на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В случае выявления при рассмотрении обращения нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок решение комиссии должно содержать выводы о необходимости передачи материалов обращения для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, если на участие в конкурсе либо аукционе подана только одна заявка, для участника закупки наступают риски, связанные с отказом контрольного органа в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком. В этой связи, чтобы избежать подобных рисков участники закупок могут подавать заявки «в поддержку» определенного участника закупки. В этом случае, участники картельного соглашения не преследуют цель заключения контракта, следовательно, отсутствует цель по снижению цены. Такое поведение необходимо расценивать как направленное на поддержание цен на торгах.

Доводы заявителей о том, что отсутствие торга объясняется нецелесообразностью снижения НМЦК, которая соответствует минимальной среднерыночной стоимости услуг подобного рода в области цифровых технологий в городе Тюмени, подлежат отклонению как не подтвержденные документально. Ссылка заявителей на представленную Департаментом информатизации Тюменской области документацию, содержащую коммерческие предложения о НМЦК от иных хозяйствующих субъектов, является не обоснованной, поскольку указанные документы лишь свидетельствуют о проведении заказчиком процедуры обоснования НМЦК, а не подтверждают изложенные выше доводы заявителей.

Кроме того, Департамент информатизации Тюменской области являлся не единственным заказчиком по закупкам, которые были охвачены сговором заявителей.

Тюменским УФАС России также были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о заключение картельного соглашения:

- одним из учредителей ООО «КИБ-Комплекс» и ООО «КБ-Информ» является одно и то же лицо - Захаров А.А.

- Захаров А.А. является учредителем фирмы ООО «ЛантаПро» генеральным директором которой является Желудкова Ольга Витальевна (директор ООО «КИБ-Комплекс»).

- во время проведения электронных аукционов и открытых конкурсов генеральный директор ООО «КБ-Информ» Бажин К.А., директор ООО «КИБ-Комплекс» Желудкова О.В., а также Тюкова А.А. осуществляли трудовую деятельность в ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет» на кафедре информационной безопасности института математики и компьютерных наук, под руководством Захарова А.А. (один из учредителей заявителей).

- между Тюковой А.А. и ООО «КБ-Информ» имелись трудовые отношения.

- генеральный директор ООО «КБ-Информ» Бажин К.А. и Тюкова А.А. в равных долях владеют компанией ООО «Фокском», осуществляющей свою деятельность в период проведения рассматриваемых торгов, по настоящее время.

- фактический и юридический адреса ООО «КБ-Информ» и ООО «КИБ-Комплекс» совпадают.

Таким образом, антимонопольным органом установлена взаимосвязь заявителей и третьего лица.

Доводы заявителей о том, что судом первой инстанции не установлена степень участия Захарова А.А. в деятельности компаний, не принимаются судом во внимание.

Из материалов следует, что Захаров А.А. в период с 14.04.2003 по 01.01.2018 осуществлял трудовые функции в должности заведующего кафедрой Информационной безопасности ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет». В его должностные обязанности входило выполнение распорядительных функций по управлению Кафедрой и организации ее деятельности с целью обеспечения достижения ею плановых показателей деятельности, выполнения работниками Кафедры индивидуальных планов работы, организация ведения Кафедрой учебной и методической, научно-исследовательской и воспитательной работы. Должностные обязанности заведующего кафедрой включали в себя: распределение нагрузки между преподавателями кафедры; формирование штатного состава кафедры (преподавателей, учебно-вспомогательного и научно-исследовательского персонала); контроль учебной нагрузки преподавательского состава и качества ее исполнения и другие обязанности.

Желудкова О.В. в период с 15.11.2004 по 31.08.2018 осуществляла трудовые функции в должности доцента и старшего преподавателя кафедры Информационной безопасности ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет».

Бажин К.А. в период с 01.03.2008 по 31.08.2018 осуществлял трудовые функции в должности инженера кафедры Информационной безопасности ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет».

ИП Тюкова А.А. в период с 01.09.2013 по 30.06.2016 осуществляла трудовые функции в должности ассистента и старшего преподавателя кафедры Информационной безопасности ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет».

Таким образом, должностные обязанности заведующего кафедрой Информационной безопасности подразумевают под собой наличие кадровой и должностной подчиненности между заведующим кафедрой с одной стороны и доцентом кафедры, инженером кафедры, ассистентом/старшим преподавателем кафедры информационной безопасности с другой стороны.

Кроме того, в силу длительной деятельности перечисленных выше лиц на кафедре Информационной безопасности ГОУ ВПО «Тюменский государственный университет», между этими лицами сложились устойчивые связи, которые способствовали образованию картеля.

Установлено, что Захаров А.А. являлся финансовым директором ООО «КБ-Информ», что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, приобщенной к материалам дела.

Наличие устойчивых связей между заявителями и третьим лицом является одним из признаков наличия между ними картельного соглашения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателей жалобы о необоснованности принятия к производству обращения Регионального отделения в Тюменской области ООД «Народный Фронт «За Россию» и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства № К18/8-11 было возбуждено не только на основании данного сообщения, которое податель жалобы считает подписанным неустановленным лицом, а и по сведения Прокуратуры, что является достаточным основанием для назначения внеплановой проверки.

Довод заявителей о нарушении предельного срока рассмотрения дела № К18/8-11 является необоснованным и подлежит отклонению по нижеследующим основаниям.

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ и пунктом 3.69 Регламента утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Регламент), в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется лицам, участвующим в деле в течение трех дней со дня издания такого приказа.

Согласно части 13 статьи 44 Закона № 135-ФЗ и пунктов 3.79-3.80 Регламента в течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле, копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется лицам, участвующим в деле, в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня вынесения такого определения.

Тюменским УФАС России Приказом от 25.04.2018 № 34 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № К18/8-11 определением о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства № К18/8-11 к рассмотрению от 25.04.2018.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Закона № 135-ФЗ и пунктом 3.113 Регламента, комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ и пунктами 2.21-2.22 Регламента дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев в случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных главой 9 Закона № 135-ФЗ.

Следовательно, общий срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства составляет девять месяцев и исчисляется со дня вынесения антимонопольным органом определения о назначении дела к рассмотрению.

Так, определениями комиссии Тюменского УФАС России по рассмотрению дела № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 18.05.2018, 03.07.2018, 02.08.2018, 17.09.2018 рассмотрение дела № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства откладывалось в связи с необходимостью получения дополнительной информации, а также в связи с принятием Заключения об обстоятельствах дела. Определением об отложении рассмотрения дела от 03.07.2018 срок рассмотрения дела был продлен до 25.10.2018 включительно. Определением о продлении срока рассмотрения дела № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства от 19.10.2018 года срок рассмотрения дела был продлен до 25.12.2018 включительно.

Дело № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства назначено Тюменским УФАС России к рассмотрению определением от 25.04.2018. Предельный срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства - девять месяцев, то есть предельный срок рассмотрения дела № К18/8-11 - 25.01.2019. Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом 07.11.2018.

Таким образом, Тюменским УФАС России соблюдены порядок и срок рассмотрения дела № К18/8-11 о нарушении антимонопольного законодательства, установленные Регламентом, а также федеральным законодательством.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КБ-Информ» и общества с ограниченной ответственностью «КИБ-Комплекс» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.03.2019 по делу № А70-1775/2019 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова

А.Н. Лотов