Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5321/2012) открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 (судья Н.Л. Маркова), принятое по исковому заявлению открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании задолженности в размере 18124378,59 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания»- ФИО1 по доверенности от 01.01.2011 сроком до 31.12.2013, ФИО2 по доверенности от 22.02.2012 сроком действия до 22.10.2013, ФИО3 по доверенности от 23.09.2011, сроком действия по 21.10.2013; после перерыва – не явились;

от открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» - ФИО4 по доверенности от 01.01.2013 сроком на 1 год (после перерыва – не явилась), ФИО5 по доверенности от 07.12.2012 сроком до 31.01.2013;

от общества с ограниченной ответственностью «Нексия Пачоли Консалтинг» - ФИО6 (паспорт), после перерыва – не явилась;

установил:

Открытое акционерное общество «Уральская теплосетевая компания» (далее - ОАО «УТСК», истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» (далее - ОАО «Тепло Тюмени», ответчик) о взыскании на основании договора № 52 от 29.09.2010 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя 17 996 528 руб. 25 коп. долга по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя и 127 850 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать 15 858 471 руб. 40 коп. задолженности и 127 850 руб. 34 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковое заявление рассмотрено судом первой инстанции с учетом указанных уточнений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО «Тепло Тюмени» в пользу ОАО «УТСК» взыскано 5 910 103 руб. 94 коп. задолженности, 41 986 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 38 415 руб. 82 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. ОАО «УТСК» из федерального бюджета возвращено 97 911 руб. 71 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 9373 от 27.12.2011.

Возражая против принятого судом решения, ОАО «УТСК» в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить исковые требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела, неправильное применение судом норм материального права. При этом ОАО «УТСК» указывает, что порывы на сетях ответчика не зависят от соблюдения или не соблюдения гидравлического режима. Считает необоснованной ссылку суда на показания приборов учета, поскольку в них фиксируется лишь количество тепловой энергии, но не ее качество. Ссылается на отсутствие в материалах дела двусторонних актов о нарушении температурных и гидравлических режимов. В спорный период ответчик не отказывался от предоставления услуг по транспортировке тепловой энергии с теми параметрами, которые были зафиксированы приборами учета. По мнению истца, нарушение им гидравлического режима могло повлиять на объем потерь тепловой энергии, однако, он не влияет на факт самих утечек из-за порывов на тепловых сетях. В связи с этим, как указывает истец, им заявлялось ходатайство о проведении экспертизы для определения способа и объема нарушения гидравлического режима и как это повлияло на объем потерь тепловой энергии. Полагает, что вопрос виновности ОАО «УТСК» во взаимосвязи с фактическими потерями тепловой энергии мог быть разрешен судом только в случае установления влияния гидравлического режима на фактические потери тепловой энергии, что требует специальных познаний, и данный вопрос не является правовым.

В возражениях на апелляционную жалобу ОАО «Тепло Тюмени» просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. При этом ответчик указал, что истцом не доказан размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика, который определяется по формулам в приложениях № 4.1 и 4.2 к договору № 52 от 29.09.2010, поскольку основанный на данных формулах расчет ОАО «УТСК» произведен не был. Кроме того, ответчик отмечает, что истцом не доказан объем полезного отпуска тепловой энергии своим потребителям. Выявленные истцом теплопотери, предъявленные к взысканию, вызваны, по убеждению ОАО «Тепло Тюмени», недопредъявлением истцом указанного объема своим потребителям. Ответчик указывает, что данные доводы истцом не опровергнуты, также как и не опровергнуты подтвержденные ответчиком документально сведения о нарушении со стороны ОАО «УТСК» согласованного температурного и гидравлического режимов. Полагает, что судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы, поскольку фактически вопросы, о разъяснении которых в экспертном порядке просил истец, носят правовой характер.

Кроме того, ответчик акцентирует внимание суда на следующем. 19.06.2011 ОАО «УТСК» направило в адрес ОАО «Тепло Тюмени» инструкцию по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени на отопительный сезон 2011 - 2012 гг. (приложение № 6 к договору № 52) для работы в установленном порядке. Согласно данной инструкции ОАО «УТСК» обязано соблюдать параметры теплоносителя на границах раздела балансовой принадлежности сетей. Пунктом 2.1.10 договора предусмотрено, что ОАО «Тепло Тюмени» не оплачивает сверхнормативные потери на своих сетях, возникшие по вине ОАО «УТСК» в связи с исполнением пункта 2.1.6 договора. Данным пунктом предусмотрена обязанность ОАО «Тепло Тюмени» соблюдать требования приложения № 3. Пунктом 2.2.3 договора предусмотрена обязанность ОАО «УТСК» соблюдать требования приложения № 3. Пунктом 4.4 приложения № 3 предусмотрена обязанность ОАО «УТСК» обеспечить на границах раздела сетей с ОАО «Тепло Тюмени» перепады давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, приведенным в таблице. ОАО «Тепло Тюмени» представило в материалы дела в суде первой инстанции сравнительную таблицу расхода тепловой энергии и теплоносителя, поданных в сети ОАО «Тепло Тюмени», в которой указаны фактический и договорный расходы. Значения фактического расхода превышают договорной. Таким образом, как полагает ответчик, материалами дела установлен факт нарушения истцом гидравлического режима работы сетей.

В ходе обжалования указанного судебного акта в суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о назначении экспертизы, его текст приобщен к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство ОАО «УТСК» о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции удовлетворил его. Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по настоящем делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Нексия Пачоли Консалтинг». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО «Тепло Тюмени» за октябрь 2011 года в результате несоблюдения ОАО «УТСК» на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором № 52 от 29.09.2010.

2) определить объем тепловой энергии и теплоносителя, отпущенной ОАО «УТСК» в октябре 2011 года своим абонентам, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям, принадлежащим ОАО «Тепло Тюмени», оснащенным приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности сторон, с учетом таких характеристик как отопление, вентиляция, горячее водоснабжение, внутридомовые нормативные потери, потери по теплотрассам, находящимся на балансе абонентов.

30.01.2013 в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда поступило экспертное заключение ООО «Нексиа Пачоли Консалитнг», в соответствии с которым:

по вопросу № 1: объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя на тепловых сетях ОАО «Тепло Тюмени» за октябрь 2011 года в результате несоблюдения ОАО «УТСК» на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором № 52 от 29.09.2010 составил: тепловой энергии – 13 086,09 Гкал, теплоносителя – 20154,98 т.

по вопросу № 2: объем тепловой энергии и теплоносителя, отпущенной ОАО «УТСК» в октябре 2011 года своим абонентам, теплопотребляющие установки которых присоединены к тепловым сетям, принадлежащим ОАО «Тепло Тюмени», оснащенным приборами учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности сторон, с учетом таких характеристик как отопление, вентиляция, горячее водоснабжение, внутридомовые нормативные потери, потери по теплотрассам за октябрь 2011 года составило: тепловой энергии – 105 070,14 Гкал, теплоносителя – 15 466,28 т.

Истцом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое в судебном заседании от 25.02.2013 после заслушивания пояснений эксперта было отозвано ОАО «УТСК».

Сторонами представлены дополнительные пояснения с учетом представленного в материалы дела заключения эксперта.

При этом ОАО «УТСК», заявляя о принятии нового судебного акта по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, просил взыскать с ОАО «Тепло Тюмени» 13 957 004 руб. 28 коп. потерь по ответвлениям, оснащенными приборами учета, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 342 660 руб. 58 коп. В оставшейся части заявлен отказ от искового заявления (разница между суммой потерь, предъявленной ко взысканию истцом в суде первой инстанции, и, указанной в пояснениях по делу ОАО «УТСК» от 22.02.2013, составляет 1 894 236 руб. 90 коп.).

В части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами истцом фактически заявлено об увеличении исковых требований.

Вместе с тем подателем жалобы не учтено, что в силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с частью 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права, у истца отсутствует процессуальная возможность на изменение размера исковых требований в суде апелляционной инстанции. Право на такое изменение иска истец может реализовать только до принятия судом первой инстанции решения по делу.

Поэтому требование истца в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами рассматривается без учета увеличения их размера, заявленного в пояснениях от 22.02.2013.

Ответчиком, в свою очередь, заявлено частичное признание иска на сумму 6 858 041 руб. 14 коп. - стоимость фактических потерь тепловой энергии за октябрь 2011 года и 48 720 руб. 67 коп. – размер процентов за пользование чужими денежными средствами, что отражено в пояснениях от 19.02.2013 (разница с признанными исковыми требованиями в суде первой инстанции и взысканной по решению Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 составляет 947 937 руб. 20 коп. задолженности, 6 734 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами).

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои требования и возражения, а также заявленные частичные отказ от иска и его признание.

В судебном заседании, открытом 25.02.2013, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.03.2013. Информация об объявлении перерыва была размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

После возобновления судебного заседания представители ОАО «УТСК» не явились, заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие истца, которое в соответствии с положениями статей 156, 266 АПК РФ удовлетворено судом апелляционной инстанции.

По правилам статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Оценив заявленный ОАО «УТСК» частичный отказ от иска, суд апелляционной инстанции принимает его, поскольку это не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлено полномочным лицом.

В связи с принятием частичного отказа от иска (в части взыскания 1 894 236 руб. 90 коп.), производство по делу и апелляционной жалобе подлежит прекращению согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ. Обжалуемое решение в соответствующей части подлежит отмене.

В отношении оставшейся части исковых требований, рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва к ней, а также письменные пояснения сторон в порядке статьи 81 АПКФ, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.09.2010 между ОАО «УТСК» (теплоснабжающая организация) и ОАО «Тепло Тюмени» (теплосетевая организация) заключен договор № 52 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя (далее - договор № 52), по условиям которого теплосетевая организация обязалась оказывать теплоснабжающей организации услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя через тепловые сети и устройства, принадлежащие ОАО «Тепло Тюмени» на основании договоров аренды муниципального теплосетевого имущества, а ОАО «УТС» обязалось оплачивать услуги ОАО «Тепло Тюмени» в порядке, определенном настоящим договором.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2011 по делу N А70-7122/2011, оставленным без изменения Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2012, установлено, что договор № 52 заключен в редакции ОАО «Тепло Тюмени».

Согласно пунктам 1.2, 2.1.10 договора № 52 ответчик обязался оплачивать истцу величину сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, допущенных по вине теплосетевой организации на ее сетях, в порядке и на условиях, определенных договором. Величина потерь тепловой энергии и теплоносителя определяется в соответствии с Приложением № 4 к договору.

В соответствии с пунктом 3.4 договора № 52 ответчик обязан оплачивать нормативные потери тепловой энергии и теплоносителя в размере, утвержденном Приказом Минэнерго России на 2010 год (Приказ № 383 от 26.08.2009).

По условиям пункта 3.5 договора № 52, величина сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период в тепловых сетях, находящихся на обслуживании ответчика определяется:

- при отсутствии приборов учета тепловой энергии на границе раздела балансовой принадлежности между теплосетевой организацией и теплоснабжающей организацией, в соответствии с приложением № 4 к настоящему договору;

- при установке приборов учета тепловой энергии - в соответствии с приложением № 4.1 к договору. Приложение № 4.1 согласовывается сторонами дополнительно до 01 ноября 2010 года.

Истцом не оспаривается, что в ноябре 2011 года сторонами согласованыприложения № 4.1 и № 4.2 к договору № 52, определяющие порядок распределения тепловой энергии и теплоносителя между потребителями и теплосетевой организацией на основании приборов учета, установленных на границах раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между теплоснабжающей организацией и теплосетевой организацией в г. Тюмени на «Закольцованных» ответвлениях (Приложение № 4.2) и на «Тупиковых» ответвлениях (Приложение № 4.1).

Согласно пункту 2.1.14 договора № 52 ОАО «Тепло Тюмени» обязано в течение пяти рабочих дней с момента получения акта о возмещении потерь тепловой энергии возвратить подписанный акт либо направить мотивированный отказ в его подписании.

Оплата сверхнормативных потерь тепловой энергии производится теплосетевой организацией в срок до 13-го числа месяца, следующего за расчетным месяцем.

Таким образом, ООО «Тепло Тюмени» по договору № 52 приняло на себя обязательство оплачивать нормативные потери и сверхнормативные потери тепла в соответствии с пунктами 3.4, 3.5 договора.

По предъявленным исковым требованиям ОАО «УТСК» представило в материалы дела акты выполненных работ:

- от 31.10.2011 № 2700/35607 (нормативные потери),

- от 31.10.2011 № 2700/37925 (сверхнормативные потери по актам),

- от 31.10.2011 № 2700/37924 (сверхнормативные потери по приборам учета) (т.1 л.д.120, т.2 л.д.63, т.3 л.д.37-42).

Ответчиком к оплате без возражений принят акт выполненных работ от 31.10.2011 № 2700/37925.

В отношении акта выполненных работ от 31.10.2011 № 2700/35607 у ответчика возникли возражения, с которыми истец в последствии согласился и откорректировал размер суммы подлежащей уплате. Неоспариваемые ответчиком суммы были оплачены ответчиком путем проведения зачета суммы задолженности в счет погашения задолженности истца перед ответчиком по договору от 29.09.2010 № 53.

Ответчик свои обязательства по договору в части оплаты сверхнормативных потерь по акту выполненных работ от 31.10.2011 № 2700/37924 не исполнил, в связи с чем образовалась задолженность, предъявленная ко взысканию в рамках настоящего дела.

Вопрос о факте предоставления услуг сторонами не оспаривается. Спор между сторонамивозник в отношенииколичества,предъявленных к оплате сверхнормативных потерь по приборам учета в октябре 2011 года.

Истцом к оплате ответчику за сверхнормативные потери от приборам учета за октябрь 2011 года выставлено 137645,59 т и 31239,43 Гкал на общую сумму 17 996 528 руб. 25 коп. (т.1 л.д.119-121, т.2 л.д.62-66, т.3 л.д.23-24, т.6 л.д.76).

Однако ответчик не согласен с величиной выставленных ему к оплате потерь тепловой энергии и теплоносителя по акту выполненных работ от 31.10.2011 № 2700/37924. По его мнению, истец не соблюдает условия договора, что влияет на размер платы за сверхнормативные потери. Истец не обеспечивает на границах раздела балансовой принадлежности с ответчиком перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, определенным в договоре. Кроме того, истец некорректно распределяет тепловую энергию потребителям. При проверке ведомостей отпуска тепловой энергии ответчиком выявлено недопредъявление потребителям, не имеющим приборов учета; отсутствие начисление объемов тепловой энергии на объекты, присоединенным к камерам; итоговые цифры, принятые к расчету не соответствуют объему тепловой энергии к распределению при сложении всех показателей в ведомостях; неправильное присоединение к камерам объектов теплопотребления. Ответчик также указывает, что истцом не отрегулирован механизм определения потерь в сетях абонентов, поскольку истец не заинтересован искать и распределять утечки абонентов на самих абонентов, в связи с чем, выгодной для истца позицией является взыскание сверхнормативных утечек с одной организации – ответчика.

В ходе работы по проверке величины сверхнормативных потерь по приборам учета выставленной истцом к оплате ответчику, стороны скорректировали свои позиции.

Так, истец считает, что ответчик должен оплатить за октябрь 2011 года сверхнормативные потери в количестве 27098,35 Гкал и 133039,81 т на общую сумму 15 858 471 руб. 40 коп. (т.7 л.д.8), позднее после корректировки расчета истец указывает, что ответчик должен оплатить за октябрь 2011 года сверхнормативные потери в количестве 26658,37 Гкал и 135773,94 т на общую сумму 15 689 808 руб. 96 коп. (т.11 л.д.30).

Указанная сумма предъявлена истцом ко взысканию с ответчика в рамках рассмотрения настоящего дела.

Вместе с тем, с учетом заявленного в суде апелляционной инстанции частичного отказа от иска, размер сверхнормативных потерь по расчету истца составил 13 795 572 руб. 06 коп. (23 123,64 Гкал и 128 027,28 т).

Согласно произведенному ответчиком расчету потерь тепловой энергии и теплоносителя по принятым к расчету приборам учета стоимость сверхнормативных потерь составила 6 858 041 руб. 14 коп., из них 6 492 260 руб. 50 коп. – стоимость потерь тепловой энергии, 365 780 руб. 64 коп. – стоимость потерь теплоносителя (дополнительные пояснения от 19.02.2013).

11.05.2012 Арбитражный суд Тюменской области принял решение о частичном удовлетворении исковых требований путём взыскания с ответчика в пользу истца 5 910 103 руб. 94 коп. задолженности и 41 986 руб. 36 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Судебный акт мотивирован тем, что размер удовлетворенных исковых требований определен, исходя из признанной ответчиком суммы задолженности в отсутствие доказательств, обосновывающих размер иных сверхнормативных потерь, предъявленных истцом ко взысканию с ответчика в рамках рассмотрения настоящего дела.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции установил, что изложенные судом первой инстанции в решении выводы в части отказа в удовлетворении исковых требований по причине их недоказанности соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Разрешая настоящий спор на основе всесторонней и полной оценки представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции правомерно квалифицировал отношения сторон на основании норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, а также руководствовался подлежащими применению к рассматриваемым правоотношениям нормами материального права - пунктом 5 статьи 13, статьей 15, пунктом 2 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», а также Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325.

Статьей 539 ГК РФ закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в процессе транспортировки часть энергии теряется, не достигая конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Соответственно, количество энергии, не дошедшей до потребителей, считается потребленным сетевой организацией, и у нее возникает обязанность по уплате стоимости этого количества энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Согласно Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденным Приказом Федеральной службы по тарифам России от 06.08.2004 № 20-э/2, тарифы на тепловую энергию, поставляемую потребителям, включают в себя стоимость тепловой энергии и стоимость услуг по ее передаче и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии. Расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии формируется из расходов на эксплуатацию тепловых сетей и расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 3.6 договора № 52 оплата потерь тепловой энергии и теплоносителя производится ответчиком по тарифам, утвержденным регулирующим органом. При отсутствии тарифа - цена является договорной и составляет 16,47 руб. за тонну на 2010 год.

Как установлено судом первой инстанции, решением Региональной энергетической комиссии Тюменской области, ХМАО и ЯНАО от 02.12.2010 № 493 тариф для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии от тепловых сетей ОАО «УТСК»составляет 420,44 руб. за 1 Гкал.

Пунктом 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными к одной системе теплоснабжения.

Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 утверждена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии (далее - Инструкция № 325).

Пунктом 9 Инструкции № 325 к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей. Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2 Инструкции № 325. При этом потери теплоносителя при авариях и других нарушениях нормального эксплуатационного режима, а также сверхнормативные потери в нормируемую утечку не включаются. Нормативные потери включают в себя все возможные потери тепловой энергии и теплоносителя, которые могут возникнуть на тепловых сетях теплосетевой организации за исключением утечек, связанных с авариями или иными нарушениями нормальной эксплуатации трубопроводов.

Как отмечалось ранее, по условиям рассматриваемого договора обязанность по возмещению сверхнормативных потерь возложена на ответчика, но только в том случае, если таковые возникли по вине теплосетевой организации.

В соответствии с пунктом 2.1.10 договора № 52 теплосетевая организация не оплачивает сверхнормативные потери на сетях теплосетевой организации, возникшие по вине теплоснабжающей организации, в связи с исполнением пункта 2.1.6 договора.

По условиям этого пункта (2.1.6) теплосетевая организация обязана исполнять оперативно-диспетчерские указания теплоснабжающей организации в соответствии с согласованным соглашением об управлении системой теплоснабжения (Приложение № 3 к договору), а также немедленно сообщать об авариях на тепловых сетях, неисправностях приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях при передаче тепловой энергии и принимать меры по их устранению.

Исходя из приведенных условий, теплосетевая организация не обязана оплачивать потери тепловой энергии и теплоносителя, возникшие по вине теплоснабжающей организации и ее абонентов.

При этом одним из обстоятельств, свидетельствующих о вине теплоснабжающей организации в возникновении сверхнормативных потерь, является не соблюдение ОАО «УТСК» несоблюдении истцом на границах раздела балансовой принадлежности с теплосетевой организацией перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, согласованным договором.

Как считает истец, обозначенное обстоятельство не влечет увеличение сверхнормативных потерь на сетях ответчика, в том числе ссылаясь на выводы эксперта, приведенные в экспертном заключении ООО «Нексиа Пачоли Консалтинг».

Действительно, такой вывод содержится в экспертном заключении, однако он не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку на разрешение эксперта подобный вопрос не ставился и не мог быть поставлен, исходя из разъяснений пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в связи с тем, что он носит правовой характер и, прежде всего, должен разрешаться с учетом действующего между сторонами договора.

Доводы же истца в указанной части противоречат условиям договора № 52, в том числе по следующим причинам.

Так, вывод суда первой инстанции о несоблюдении истцом на границах раздела балансовой принадлежности с теплосетевой организацией перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом подтвержден совокупностью представленных доказательств и соответствует нормам материального права.

Как указывает в отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Тепло Тюмени» и не оспаривает ОАО «УТСК», истец направил ответчику инструкцию по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени на отопительный сезон 2011 - 2012 гг., согласно которой, ОАО «УТСК» приняло на себя обязательство соблюдать параметры теплоносителя на границах раздела балансовой принадлежности сетей.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» одним из существенных условий договора по передаче тепловой энергии является заявленная величина мощности, в пределах которой теплосетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу тепловой энергии (мощности), теплоносителя.

ОАО «Тепло Тюмени» приняло на себя обязательство передавать по договору № 52 тепловую энергию с согласованной сторонами мощностью и с соблюдением расхода теплоносителя. К обязанностям ответчика, согласно пункту 2.1.9 договора, относится в том числе следующее: обеспечить составление двухсторонних актов при нарушении температурных и гидравлических режимов, допущенных какой-либо из сторон при передаче тепловой энергии потребителям. Акт составляется в двух экземплярах одновременно в начальной точке поставки тепловой энергии на соответствующем ответвлении и в конечной точке у потребителя. При отказе одной из сторон от участия в комиссии по расследованию нарушения и составления акта, другая сторона вправе составить акт, подтверждающий допущенные нарушения с привлечением представителей Департамента ЖКХ Администрации г. Тюмени, и вручить один экземпляр стороне, отказавшейся от подписания. Акт считается подтвержденным при наличии подписи одной из сторон и Департамента ЖКХ Администрации г. Тюмени.

Параметры и нарушения в работе сетей, в частности, количество тепловой энергии, отпускаемой в сеть, фиксируется приборами учета. Распечатки приборов учета подписываются представителями сторон.

В апелляционной жалобе истец настаивает на том, что порывы на сетях ответчика не зависели от соблюдения или несоблюдения ОАО «УТСК» гидравлического режима, в обоснование чего ссылается на доказательства ненадлежащего, по мнению истца, содержания ответчиком своих тепловых сетей (в частности, письмо комитета информатизации г. Тюмени, в котором указано на аварии на сетях ОАО «Тепло Тюмени» в октябре 2011 года; подписанные сторонами акты устранения нарушения работы теплосетей).

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность представленных ответчиком доказательств в достаточной степени позволяет прийти к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между увеличением тепловых потерь в сетях и единичными случаями аварий на отдельных участках принадлежащих ответчику тепловых сетях.

В соответствии с пунктом 6.2.60 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 № 115 (далее - Правила № 115), гидравлические режимы водяных тепловых сетей разрабатываются ежегодно для отопительного и летнего периодов; для открытых систем теплоснабжения в отопительный период режимы разрабатываются при максимальном водоразборе из подающего и обратного трубопроводов и при отсутствии водоразбора.

Мероприятия по регулированию расхода воды у потребителей составляются для каждого отопительного сезона.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что превышение в спорный период договорного объема тепловой энергии, подлежащей передаче по договору, подтверждается распечатками сведений показаний приборов учета тепловой энергии. С учетом согласованных сторонами параметров теплоносителя на границе раздела балансовой принадлежности, ОАО «УТСК» приняло на себя обязательство осуществлять отпуск количества тепловой энергии в объеме, зафиксированном в инструкции по гидравлическому и температурному режиму на отопительный сезон 2011 - 2012 годов.

Следовательно, превышение количества отпускаемой по сетям тепловой энергии, влечет нарушение установленных сторонами параметров к ее качеству.

В приведенной ответчиком таблице содержится сравнение параметров теплоносителя по приборам учета тепловой энергии в октябре 2011 года, из которого видно, что истцом превышен договорной объем тепловой энергии.

Приведенные ответчиком в сравнительной таблице сведения выступают обоснованием его возражений против иска.

ОАО «УТСК» не оспорило содержащиеся в таблице сведения и, соответственно, приведенные ответчиком обоснования возражений.

В связи с чем на основании части 3.1 статьи 70 АПК РФ ОАО «УТСК» считается лицом, признавшим соответствующие обстоятельства.

Ответчик неоднократно обращался к истцу по вопросу фактического режима работы тепловой сети и просил провести работу по регулировке объемов теплоносителя на границах раздела эксплуатационной ответственности. О существующей проблеме истец был уведомлен, о чем свидетельствуют штампы с входящими номерами на указанных обращениях.

Факт надлежащего состояния сетей ответчика подтвержден представленными в материалы настоящего дела паспортом готовности к работе в осенне-зимний период (утвержден заместителем главы Администрации г. Тюмени) и актом № 12 проверки готовности к работе в осенне-зимний период 2011 - 2012 годов от 30.08.2011, подписанным в том числе главным инженером ОАО «УТСК» ФИО7

Доводы ОАО «УТСК» о ненадлежащей эксплуатации ответчиком принадлежащего ему теплосетевого имущества, в связи с чем и произошло увеличение потерь в тепловых сетях, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Ссылка истца на письмо МКУ «Комитет по информатизации г. Тюмени» от 16.05.2012 № 08-06-502/2 с приложенными к нему реестрами аварий за октябрь 2011 года при отсутствии конкретизации истцом мест порывов тепловых сетей (с указанием количества потерянного теплоносителя) учтена быть не может.

Применительно к установленному частью 1 статьи 65 АПК РФ правилу о распределении бремени доказывания, именно истец как сторона, ссылающаяся на ненадлежащую эксплуатацию ответчиком тепловых сетей, должен представить достаточный объем доказательств, свидетельствующих об авариях на участках сетей по вине ответчика, следствием которых является сверхнормативное образование потерь в заявленной истцом сумме.

Между тем таких доказательств истец не представил.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам изложенные в отзыве на апелляционную жалобу доводы ОАО «Тепло Тюмени» относительно недоказанности истцом объема предъявленных за октябрь 2011 года фактических потерь тепловой энергии.

Как истец, так и ответчик не отрицают, что объем фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях ОАО «Тепло Тюмени» должен определяться по формулам, содержащимся в Приложениях № 4.1 и 4.2 к договору № 52.

Вместе с тем, приложенный истцом к исковому заявлению расчет не основан на каких-либо формулах, а фактически содержит в себе лишь числовые показатели на основании данных бухгалтерского учета истца. В условиях, когда стороны согласовали конкретную методику расчета сверхнормативных тепловых потерь, не основанный на такой методике расчет истца не может быть признан надлежащим как противоречащий требованиям статей 309, 310 ГК РФ.

Не может быть осуществлен такой расчет и с применением данных, установленных в экспертном заключении ООО «Нексиа Пачоли Консалтинг», поскольку объем потребленной абонентами истца тепловой энергии и теплоносителя определен экспертом выборочным методом математической статистики, при применении которого экспертом отмечено о не представлении ОАО «УТСК» всей первичной документации по своим абонентам, в связи с чем и определено лишь расчетное количество тепловой энергии и теплоносителя.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Исходя из содержания данной статьи, ответственность за нарушение обязательства наступает для должника только в том случае, когда в нарушении обязательства есть его вина. В данной статье определены признаки, в соответствии с которыми лицо, нарушившее обязательство, признается невиновным. Данные признаки сочетают в себе как субъективные, так и объективные критерии. К числу первых относится проявление должной степени заботливости и осмотрительности в принятии всех находящихся в распоряжении должника мер для надлежащего исполнения обязательства, к числу вторых - соответствие степени заботливости и осмотрительности характеру обязательства и условиям договора. И только в том случае, если поведение должника при исполнении им обязательства удовлетворяет указанным требованиям, должник считается невиновным в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случай, непреодолимая сила и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Таким образом, вопреки требованиям статьи 401 ГК РФ, а также пункта 1 статьи 542 ГК РФ ОАО «УТСК» не доказало отсутствие своей вины в нарушении требований к качеству отпускаемой тепловой энергии, что повлекло образование сверхнормативных тепловых потерь на сетях ответчика, за которые последний не отвечает.

При назначении экспертизы в рамках настоящего дела суд апелляционной инстанции, в том числе с целью определению степени вины истца в образовании сверхнормативных потерь, поставил перед экспертной организацией вопрос об определении количества потерь в результате не соблюдения ОАО «УТСК» на границах раздела балансовой принадлежности перепада давления и договорных расходов теплоносителя в соответствии с гидравлическим режимом, предусмотренным договором № 52 от 29.09.2010.

Однако, отвечая на данный вопрос, эксперт определил фактические потери тепловой энергии и теплоносителя на сетях ответчика, исходя из альтернативного расчета (лист 25 экспертного заключения), которые составили 13 086,09 Гкал и 20 154,98 тн.

Принимая во внимание определенные экспертом фактические потери, ответчик произвел свой расчет, что в денежном выражении составило 6 858 041 руб. 14 коп.

ОАО «Тепло Тюмени» заявило о признании иска в обозначенной части, указав также на признание размера процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 48 720 руб. 67 коп.

В соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Лица, участвующие в деле, не заявили об обстоятельствах, препятствующих принятию судом апелляционной инстанции признания иска ответчиком, предусмотренных частью 5 статьи 49 АПК РФ.

Поскольку заявление о частичном признании иска не нарушает закон или права других лиц, подано полномочным лицом, то суд апелляционной инстанции считает его поданным в соответствии с требованиями АПК РФ, поэтому частичное признание исца принимается судом.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств (часть 3 статьи 70 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения ими процессуальных действий.

В части 2 статьи 169 АПК РФ установлено, что в решении должны быть указаны мотивы его принятия. В случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом (абзац 3 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ).

По смыслу приведенных норм права в случае признания иска ответчиком и принятия судом этого признания в порядке статьи 49 АПК РФ иск подлежит удовлетворению без рассмотрения дела по существу и оценки имеющихся в деле доказательств, то есть признание иска ответчиком является самостоятельным основанием для удовлетворения исковых требований

Следовательно, если признание иска выражает волю ответчика, не противоречит закону и не нарушает права и интересы других лиц, оно принимается судом, а стороны освобождаются от доказывания фактических обстоятельств. В таком случае законодатель ограничил деятельность суда при признании иска ответчиком только проверкой того, соответствует ли это признание закону и не нарушает права других лиц, а также наличия у лица, подписавшего признание иска, соответствующих полномочий, и освободил суд от необходимости обоснования решения, которым иск, признанный ответчиком, удовлетворяется.

В отношении заявленного истцом требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 127 850 руб. 34 коп. суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом представлен расчет суммы процентов за пользование чужими денежными средствами (т.1 л.д.6). Возражений в отношении размера начисленных истцом процентов либо в отношении обоснованности их начисления со стороны ответчика не заявлено.

Проверив представленный истцом расчет, суд апелляционной инстанции с учетом взысканной суммы задолженности (6 858 041 руб. 14 коп.), считает подлежащим частичному удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 48 720 руб. 67 коп., которые также были признаны ОАО «Тепло Тюмени» в порядке части 3 статьи 49 АПК РФ.

Поскольку заявление о признании иска подано ответчиком после принятия судом первой инстанции судебного акта по делу, при его рассмотрении судом апелляционной инстанции применялись нормы процессуального права, которые не были применены судом первой инстанции, в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Омской области от 23 апреля 2012 года по делу N А46-8120/2012 подлежит отмене.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене в связи с заявленными отказом ОАО «УТСК» от иска в части взыскания 1 894 236 руб. 90 коп. задолженности, признанием ОАО «Тепло Тюмени» иска в части 947 937 руб. 20 коп. задолженности, 6 734 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (разница между признанной в суде апелляционной инстанции суммой и взысканной по решению Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012) и их принятием судом апелляционной инстанции, апелляционная жалоба – частичному удовлетворению.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В части прекращения производства по настоящему делу и апелляционной жалобе государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета ОАО «УТСК» в соответствии с положениями статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо государственной пошлины распределению между сторонами подлежат судебные издержки в виде денежной суммы, подлежащей выплате экспертной организации за проведение экспертизы (статья 106 АПК РФ), размер которой согласно выставленному ООО «Нексиа Пачоли Консалтинг» счету составил 200 000 руб. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в связи с неверным перечислением истцом денежных средств, причитающихся выплате экспертной организации, на депозитный счет суда первой инстанции (платежное поручение № 5062 от 14.08.2012) денежные средства подлежат взысканию в пользу экспертной организации с участников спора пропорционально размеру удовлетворенных требований (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 49, пунктом 4 частью 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269, пунктом 2 статьи 269, статьей271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять заявленный открытым акционерным обществом «Уральская теплосетевая компания» отказ от искового заявления открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» к открытому акционерному обществу «Тепло Тюмени» о взыскании 18 124 378 руб. 59 коп. в части взыскания 1 894 236 руб. 90 коп. задолженности.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 в этой части отменить.

Производство по делу № А70-62/2012 и по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-5321/2012) открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» в части взыскания 1 894 236 руб. 90 коп. задолженности прекратить.

Принять частичное признание иска (в части 947 937 руб. 20 коп. задолженности, 6 734 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами – разница между признанной суммой и взысканной по решению Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012), заявленное открытым акционерным обществом «Тепло Тюмени» в суде апелляционной инстанции.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 в этой части отменить (в части отказа во взыскании 947 937 руб. 20 коп. задолженности, 6 734 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами) с принятием нового судебного акта:

Взыскать с открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» в пользу открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» 947 937 руб. 20 коп. задолженности, 6 734 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 6 160 руб. 91 коп. расходов по уплате государственной пошлины по исковому заявлению.

Возвратить открытому акционерному обществу «Уральская теплосетевая компания» из федерального бюджета Российской Федерации 12 225 руб. 54 коп., уплаченной по платежному поручению от 27.12.2011 № 9373 государственной пошлины, и 239 руб. 51 коп., уплаченной по платежному поручению от 24.05.2012 № 3232 государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с частичным прекращением производства по делу и апелляционной жалобе.

В оставшейся части решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.05.2012 года по делу № А70-62/2012 оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нексиа Пачоли Консалтинг» расходы по проведению экспертизы в размере 99 210 руб. 69 коп.

Взыскать открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нексиа Пачоли Консалтинг» расходы по проведению экспертизы в размере 100 789 руб. 31 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества «Тепло Тюмени» в пользу открытого акционерного общества «Уральская теплосетевая компания» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 873 руб. 30 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Л.Р. Литвинцева

М.В. Смольникова