Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5481/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 15.09.2008 по делу № А75-3469/2008 (судья Дубинина Т.Н.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании недействительным в части решения № 02/06-22 от 31.03.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – ФИО1 по доверенности от 09.02.2009, сохраняющей силу в течение 3 лет (паспорт); ФИО2 по доверенности от 06.03.2008 № 03-12/1135, сохраняющей силу в течение 1 года (удостоверение);

от закрытого акционерного общества «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» - ФИО3 по доверенности от 16.06.2008, сохраняющей силу в течение 1 года (паспорт); ФИО4 по доверенности от 16.06.2008, сохраняющей силу в течение 1 года (паспорт);

установил :

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры решением от 15.09.2008 по делу № А75-3469/2008 удовлетворил требования закрытого акционерного общества «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» (далее – общество, налогоплательщик, ЗАО «Назымская НГРЭ») о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (налоговый орган, инспекция) № 02/06-22 от 31.03.2008 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в размере 1 009 013,10 рублей, налога на прибыль организаций в размере 206 324 647,60 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), начисления соответствующих сумм пени; налога на доходы физических лиц в размере 383 638,42 рублей и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, начисления соответствующих сумм пени.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

Основные доводы подателя жалобы заключаются в том, что между обществом и покупателями квартир – физическими лицами имеется взаимозависимость, так как покупатели квартир состояли в трудовых отношениях с налогоплательщиком. Так как квартиры реализовались покупателям по цене ниже рыночной, налоговый орган руководствуясь положениями статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), правомерно исчислил налоговые обязательства заявителя по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (НДС) исходя из стоимости квартир, определенной агентством недвижимости как рыночная.

Общество обязано было уплатить НДФЛ с материальной выгоды, полученной покупателями квартир, которая выразилась в том, что физические лица, являясь взаимозависимыми, приобрели квартиры по ценам ниже рыночных.

Налоговый орган в апелляционной жалобе утверждает, что общество использовало схему, направленную на получение налоговой выгоды при получении займов от акционеров общества и заинтересованных лиц. Фактически полученные займы необходимо квалифицировать как безвозмездно полученное имущество, которое в силу положений статьи 250 НК РФ является доходом организации и подлежит налогообложению налогом на прибыль.

Налоговый орган считает, что судом первой инстанции не оценены доказательства налогового органа, подтверждающие составление налогоплательщиком и его контрагентами схем получения налоговой выгоды и уклонения от уплаты налогов.

Инспекция отмечает, что общество преднамеренно (в силу взаимозависимых отношений) не получало оплату от ЗАО «ХМНК» за выполненные работы в 2004-2005 годах и, как следствие, несвоевременно уплатило в бюджет НДС с дебиторской задолженности ЗАО «ХМНК» на 01.10.2006, что явилось основанием для правомерного исчисления сумм пеней за несвоевременную уплату НДС в бюджет.

Большинство доводов апелляционной жалобы аналогичны возражениям налогового органа, изложенным в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции и заявлены без учета выводов суда.

В представленном в апелляционный суд отзыве заявитель выражает свое несогласие с доводами налогового органа, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Представители инспекции в судебном заседании поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к апелляционной жалобе, просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители общества с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснили, что вывод налогового органа о недобросовестности налогоплательщика не основан на нормах действующего законодательства о налогах и сборах, утверждает, что ЗАО «Назымская НГРЭ», погашая займы по договорам не получало необоснованную налоговую выгоду, договоры займа не являются притворными сделками, без займов налогоплательщик не достиг бы положительного экономического результата.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на жалобу, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании решения от 14.05.2007 № 5 «О проведении выездной налоговой проверки» налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и своевременности перечисления (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 по 07.05.2007, по результатам которой составлен акт от 14.11.2007 № 14 (л.д. 69-109 т. 1).

На основании акта и иных материалов проверки (возражения на акт, материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля) вынесено решение от 31.03.2008 № 02/06-22 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым обществу доначислены налоги, начислены пени.

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции в означенной части, обратился с соответствующим заявлением в суд.

Решением от 15.09.2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры требования налогоплательщика удовлетворил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Относительно доначисления обществу налога на прибыль и НДС по операциям реализации квартир физическим лицам.

Основанием доначисления оспариваемым решением налога на прибыль за 2005 год в размере 450 933,88 руб., за 2006 год в размере 1 043 956,18 руб., соответствующих пени в размере 396 985, руб., и штрафа в размере 298 721,59 руб., а также НДС за 2004 год в размере 1 442 902,46 руб. и уменьшения НДС, предъявленного обществом к возмещению за октябрь 2004 год в сумме 254 089,68 руб. явился факт реализации обществом квартир взаимозависимым физическим лицам по цене ниже рыночной более чем на 20%.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемый период (2004-2006 года) согласно договорам купли - продажи от 27.02.2006, 07.03.2006, 07.03.2006, 04.04.2005, 07.04.2005, 04.04.2005, 04.04.2005, 26.04.2005, 04.04.2005, 07.04.2005, 27.04.2004, 07.07.2004, 05.07.2004, 14.07.2004, 29.07.2004, 14.07.2004, 21.07.2004, 24.08.2004, 25.08.2005, 31.08.2004, 24.08.2004, 12.10.2004, 12.10.2004, 18.10.2004 без номеров, соответственно реализовывались принадлежащие обществу квартиры следующим лицам: ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28

Взаимозависимость, по мнению инспекции, выразилась в том, что покупатели квартир – физические лица состояли в трудовых отношениях с обществом – продавцом квартир.

Вышеуказанные лица не являющиеся работниками общества являются также взаимозависимыми лицами по той причине, что: ФИО17 - брат генерального директора общества ФИО29; ФИО14 является близким родственником - сыном директора ФИО29; ФИО16 является генеральным директором ООО «Мезозой» - акционера Общества (15 333% акций); ФИО30 являлась главным бухгалтером ЗАО «Ханты-Мансийская нефтяная компания», учредителем которой является общество.

Установив взаимозависимость указанных физических лиц с обществом, налоговый орган, руководствуясь положениями статьи 40 НК РФ, согласно которой инспекция имеет право при наличии взаимозависимости проверять в целях налогообложения уровень рыночных цен, установил рыночную стоимость реализованных квартир следующим образом.

Инспекцией был направлен запрос в Ханты-Мансийское агентство недвижимости.

Инспекция запрашивала информацию о стоимости 1 квадратного метра вторичного жилья с учетом его исполнения и адреса дома, в котором была продана та или иная квартира.

Ханты-Мансийское агентство недвижимости предоставило информацию о средней стоимости 1 квадратного метра жилья в соответствии с оговоренными в запросе условиями, т.е. в разрезе периодов, в которых осуществлялись сделки по купле-продаже квартир, а также с учетом адресов домов, в которых эти квартиры располагались.

Руководствуясь указанными сведениями, налоговый орган определил рыночные цены проданных обществом взаимозависимым лицам квартир, установив при этом отклонение фактической стоимости квартир более чем на 20 процентов от рыночной стоимости, что и явилось основанием для включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и НДС выявленной разницы в цене.

Суд первой инстанции, проанализировав нормы налогового законодательства, пришел к выводу о неправомерном доначислении сумм налогов, а, следовательно, штрафов и пени по означенному эпизоду.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда, исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, в частности, признаются физические лица и организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанная норма в действительности предусматривает в качестве взаимозависимых лиц работников организации. При этом, апелляционный суд, оценивая содержание названной статьи, приходит к выводу о том, что важным квалифицирующим признаком взаимозависимости лиц является обоюдная возможность таких лиц влиять на условия или экономические результаты их деятельности ( в нашем случае на ценообразование).

Апелляционный суд убежден в том, что работники общества не имели административных и иных рычагов для воздействия на работодателя в целях уменьшения цены приобретаемого жилья. Стоимость квартир в данном случае устанавливалась в одностороннем порядке с учетом финансовых возможностей продавца.

Таким образом, не представляется возможным говорить о взаимозависимости в целях налогообложения общества и его работников, в том смысле, в котором такие лица определены в статье 20 НК РФ.

Что же касается взаимозависимости ФИО17, ФИО14, ФИО16, ФИО30 и заявителя, то апелляционный суд так же не усматривает влияния таковой на снижение цены реализуемых квартир.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что на момент реализации квартиры ФИО14 (сыну директора) обстоятельство свидетельствующее о взаимозависимости лиц отсутствовало – ФИО29 директором общества не являлся.

ФИО24 была уволена до заключения договора купли продажи.

То обстоятельство, что директору организации, являющейся акционером, была продана квартира само по себе не свидетельствует о влиянии такого лица на ценообразование.

Налоговым органом в материалы дела не было предоставлено доказательств влияния факта взаимозависимости на определение стоимости квартир, согласованности действий взаимозависимых лиц, направленных на уменьшение налогового бремени общества.

Между тем даже если предположить о наличии взаимозависимости указанных лиц, влияющей на экономический результат общества, апелляционный суд не находит оснований для доначисления налогоплательщику сумм налогов по причине неверного определения инспекцией рыночной стоимости реализованных заявителем квартир.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В свою очередь пунктом 2 указанной статьи установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе между взаимозависимыми лицами.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Как уже было отмечено выше, налоговый орган, доначисляя налоговые платежи по итогам проверки, определяя рыночную цену квартир, использовал информацию о стоимости от 09.11.2007 № 012, представленную Ханты-Мансийским агентством недвижимости, в которой указан уровень средних цен 1 квадратного метра в г. Ханты - Мансийске в 2003 - 2006 годах, в разрезе периодов, в которых осуществлялись сделки по купле-продаже квартир, а также с учетом адресов домов, в которых эти квартиры располагались.

Апелляционный суд находит, что указанная Ханты-Мансийским агентством недвижимости стоимость квартир не соответствует понятию рыночной, в смысле определенном статьей 40 НК РФ, так как из него не следует, что агентство недвижимости проводило анализ спроса и предложения идентичных квартир на рынке жилья.

Кроме того, налоговым органом не было учтено, что при определении рыночной стоимости квартир недостаточно учитывать месторасположение домов, в которых эти квартиры располагались.

Согласно пункту 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

То есть, в целях определения рыночной цены идентичного товара необходимо учитывать не только место расположения дома и площадь квартиры но и ряд иных характеристик.

Общеизвестными характеристиками жилых помещений, влияющими на их стоимость являются, к примеру, количество этажей в доме, этаж на котором расположена квартира, расположение комнат (изолированные, проходные), год постройки здания, наличие балконов, лоджий и ряд других особенностей.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговый орган при определении рыночной цены квартир не учел важные для ценообразования характеристики.

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 стать 274 НК РФ налоговой базой налога на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В свою очередь пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Поскольку налоговый орган не доказал факта несоответствия цен на реализованные обществам квартиры уровню рыночных, то арбитражный суд обоснованно указал на правомерное определение заявителем налоговой базы по налогам относительно указанных операций.

Относительно эпизода связанного с доначислением обществу как налоговому агенту налога на доходы физических лиц в размере 383 638,42 руб.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что Общество не удержало и не уплатило в бюджет НДФЛ в размере 383 638,42 руб. от суммы материальной выгоды, полученной физическими лицами, являющимися взаимозависимыми с обществом.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении признал необоснованным вывод налогового органа о том, что общество неправомерно не удержало и не уплатило в бюджет НДФЛ в размере 383 638,42 руб. от суммы материальной выгоды, полученной физическими лицами, являющимися взаимозависимыми с обществом, в результате приобретения квартир, поскольку квартиры были реализованы им по цене ниже балансовой стоимости.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 2 пункта 1 настоящей статьи, налоговая база определяется как превышение цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых лицами, являющимися взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, в обычных условиях лицам, не являющимся взаимозависимыми, над ценами реализации идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налогоплательщику.

Как уже было отмечено выше, работники общества не могут быть признаны взаимозависимыми с обществом лицами, в целях налогообложения последнего. Что же касается ФИО5 и ФИО30, то суд первой инстанции установил, что названные лица были уволены до заключения договора купли-продажи квартиры, а доказательств трудовых отношений ФИО31, ФИО7 с обществом налоговым органом не представлено, соответственно, взаимозависимость физических лиц – покупателей квартир инспекцией в ходе проверки не была подтверждена.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции, которым по отношению к настоящему эпизоду было указано, что инспекция необоснованно установила материальную выгоду покупателей квартир, указанных в оспариваемом решении, поскольку отсутствует их взаимозависимость с Обществом.

Относительно размера материальной выгоды физических лиц апелляционный суд находит необходимым отметить следующее.

Из анализа пункта 3 статьи 212 НК РФ следует, что в целях исчисления НДФЛ материальная выгода определяется как разница между ценой, по которой идентичный (однородный) товар реализуется третьим лицам, и ценой, по которой товар реализуется взаимозависимым лицам.

Понятие идентичности (однородности) товара, как уже было отмечено выше, содержится в статье 40 НК РФ. Суд апелляционной инстанции настоящим постановлением (см. выше) отметил факт игнорирования инспекцией основных ценообразующих характеристик проданных заявителем квартир, что не позволяет согласиться с выводом подателя жалобы о том, что балансовая стоимость квартир, проданных третьим лицам, является стоимостью идентичных квартир реализованных взаимозависимым лицам.

Относительно эпизода, связанного с увеличением инспекцией суммы внереализационных доходов общества в размере полученных займов в 2005 г. на сумму 862 791 491 руб., в 2006 г. на сумму 654 301 550.71 руб.,

Основанием для доначисления сумм налога на прибыль с указанных доходов послужил вывод налогового органа о получении Обществом заемных денежных средств безвозмездно от акционеров и заинтересованных лиц.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2005-2006 годах Общество заключило договоры займа с ООО «Иртыш Петролеум» и компанией «Forum Real Estate Limited» на общую сумму 1 929 394 953,35 руб.

В 2006 году компания «Forum Real Estate Limited» переуступила право требования к обществу уплаты суммы займа в размере 100 000 000 руб. и процентов, начисленных за пользование займом, компании «Maissen Trade Ltd.».

В 2007 году ООО «Иртыш Петролеум» и компания «Maissen Trade Ltd.» переуступили право требования к обществу уплаты суммы основного долга по договорам займа и проценты за пользование займом компании «Talahasse Holding Limited», которая в настоящее время является единственным акционером общества.

Так же налоговый орган установил то обстоятельство, что условия предоставления означенных займов менялись на более выгодные для заявителя (увеличен срок договора, уменьшена процентная ставка, увеличен размер займа).

Согласно Регистрам налогового учета, представленными Обществом, сумма задолженности по полученным займам на протяжении 2005-2006 годов постоянно росла и составляла:

- по состоянию на 01.01.2006 - 762 791 491,22 руб. (Приложение № 7),

- по состоянию на 01.01.2007 - 1 417 093 041,71 руб. (Приложение № 7)

Единственное гашение задолженности по договору займа от 24.10.2005 произошло в июле 2006 года в размере 393 793 371,64 руб. векселями, ранее полученным Обществом от ЗАО «ХМНК». Данное обстоятельство выявлено из представленных документов по запросу, направленному в Межрайонную ИФНС России № 1 по ХМАО - Югре.

Согласно полученных Инспекцией банковских выписок о движении денежных средств за проверяемый период, на расчетные счета ЗАО «Назымская НГРЭ» поступило по договорам займа 588 288 172 руб. Остальные денежные средства перечислялись заимодавцем по поручению общества.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу сделать вывод о том, что заемные средства общество не планирует возвращать, равно как и проценты за использование займа, а, следовательно, фактически денежные средства, поступившие заявителю как заемные – это вливание капитала акционерами в деятельности общества.

Суд первой инстанции означенные доводы налогового органа признал необоснованными и решение налогового органа в названной части признал недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает доначисления сумм налога по указанному эпизоду неправомерным.

Согласно пункту 2 статьи 248 НК РФ для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Пунктом 8 статьи 250 установлено, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

В свою очередь подпунктом 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований).

Действующее налоговое законодательство не устанавливает особенности налогообложения по налогу на прибыль организаций, связанные с получением займов от акционеров, взаимозависимых или заинтересованных лиц, а также уступкой прав требований в пользу акционера.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2005 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Следовательно, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, то есть, действуя по правилам, установленным Налоговым кодексом, необоснованной налоговой выгоды Общество не получало.

Кроме того, в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 указано, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (в данном случае использование заемных средств).

Из анализа вышеизложенных норм следует, что факт займа денежных средств у заинтересованных в финансово-хозяйственной деятельности организации лиц, равно как и несение обязательств по договорам займа перед организациями являющимися акционерами общества, не влечет переквалификации заемных операций налогоплательщика на операции по безвозмездному получению средств.

Кроме того, факт несвоевременного исполнения обществом своих обязательств перед кредиторами сам по себе не свидетельствует о намерении заявителя отказаться от возврата заемных средств и соответствующих процентов за их использование.

Более того, апелляционный суд находит, что в случае неисполнения обязательств по возврату денежных средств налогоплательщик не освобождается от бремени исчислить налог с указанных сумм и бюджет потерь не понес.

Так, согласно пункту 18 статьи 250 внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса. Положения данного пункта не распространяются на списание ипотечным агентом кредиторской задолженности в виде обязательств перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, о невозможности доначисления налогоплательщику сумм налога, так как налоговое законодательство не ставит в зависимость квалификацию заемных средств как подлежащих (не подлежащих) налогообложением налогом на прибыль от того обстоятельства кто предоставил такие денежные средства и намерены ли стороны исполнить договорные обязательства в дальнейшем.

Также налоговый орган оспариваемым решением уменьшил внереализационные расходы заявителя на сумму процентов, начисленных за пользование займами в 2005 г. на сумму 2 277 937,18 руб., в 2006 г. на сумму 40 086 029,80 руб.,

Основанием для уменьшения названных расходов явился вывод инспекции о том, что обществом в нарушение пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации включило в расходы проценты за пользование займами в 2005, 2006 годах, так как данные проценты не относятся к экономически оправданным расходам и не были произведены для осуществления деятельности общества.

Апелляционный суд находит означенный довод налогового органа ошибочным.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, срок возврата денежных средств на момент проведения выездной налоговой проверки не наступил.

Все заимодавцы по договорам займа не ликвидированы, осуществляют хозяйственную деятельность, и данный факт не опровергается Инспекцией.

Кроме того, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении, общество погасило часть займов, что подтверждает реальное исполнение заявителем обязательств по спорным договорам займа.

То обстоятельство, что кредитором общества является акционер не исключает его право потребовать от заявителя возврата заемных денежных средств либо переуступить третьим лицам это право и, следовательно, общество, при наступлении срока уплаты обязано будет возвратить денежные средства, полученные по спорным договорам займа.

В соответствии с пунктом 8 статьи 272 НК РФ по договорам займа и иным аналогичным договорам (долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях налогообложения прибыли расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного (налогового) периода.

Следовательно, включение процентов, начисленных по договорам займа в расходы, налоговое законодательство не ставит в зависимость от фактической уплаты этих процентов.

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что спорные договоры займа соответствуют действующему законодательству, реально исполняются сторонами - являются обоснованными, а отсутствие договора залога и продление срока возврата займов не свидетельствует о их фиктивности и следовательно безвозмездности.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П указано, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения, финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8. часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Следовательно, денежные средства, полученные Обществом по спорным договорам займа в 2005-2006 годах необоснованно отнесены Инспекцией к внереализационным доходом общества, поскольку получены Обществом на платной и возвратной основе.

Апелляционная жалоба по указанному эпизоду удовлетворению не подлежит.

Относительно эпизода связанного с начислением обществу пеней за несвоевременную уплату НДС в размере 65 169 288,24 руб. в соответствии со статьей 75 НК РФ в сумме 10 926 993,17 руб. за период с 01.01.2006 г. по 31.03.2008 г.

Основанием для начисления Обществу пени явился довод инспекции о том, что ЗАО «ХМНК» и Общество являются взаимозависимыми лицами и ЗАО «ХМНК», в целях избежания налоговой нагрузки в первом налоговом периоде 2006 года по уплате НДС с дебиторской задолженности, образовавшейся на 01.01.2006 г., перечислило обществу денежные средства в феврале, июне, июле, августе и сентябре 2007 г.

Начисляя Обществу пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 10 926 993,17 руб. за период с 01.01.2006 по 31.03.2008, Инспекция исходила из того, что ЗАО «ХМНК» и Общество являются взаимозависимыми лицами.

Подтверждением взаимозависимости является факт родства руководителей ЗАО «ХМНК» и Общества - братья ФИО17 и ФИО29, а также то, что учредителем ЗАО «ХМНК» являлось Общество - 50% акций.

Кроме того, в оспариваемом решении инспекция указывает не только взаимозависимость участников как основание для признания налоговой выгоды необоснованной, а так же иные признаки получения необоснованной налоговой выгоды, а именно:

- Общество несет ежегодные убытки, при имеющейся не взысканной дебиторской задолженности ЗАО «ХМНК». Также, в периоде с 01.01.2004 по 31.12.2006, Общество, не учитывая дебиторскую задолженность ЗАО «ХМНК», продолжает оказывать услуги и выполнять работы для данной организации, причем Общество является основным контрагентом ЗАО «ХМНК» на протяжении всего периода деятельности предприятий;

- Выполнив работы для ЗАО «ХМНК» и не получив оплаты, Общество наращивает заемные средства, несет убытки, а ЗАО «ХМНК» по завершении строительства скважин осуществляет добычу нефти и получает финансовую прибыль от своей деятельности;

- На протяжении всего периода существования дебиторской задолженности Общество ни разу не обратилось в судебные органы для взыскания задолженности с ЗАО «ХМНК»;

- В активах ЗАО «ХМНК» в 2006 году имелось достаточно средств на погашение своей кредиторской задолженности перед Обществом, а так же размер заемных средств ЗАО «ХМНК» значительно превышает сумму имеющейся задолженности (документально подтверждено материалами дела).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности доначисления заявителю пеней.

Согласно пункту 1 статьи 167 НК РФ (в редакции действующей на момент возникновения правоотношений между обществом (продавцом) и ЗАО «ХМНК») в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, если иное не предусмотрено пунктами 6 - 11 настоящей статьи, является:

1) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере отгрузки и предъявлении покупателю расчетных документов, - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг);

2) для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политике для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств, - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

До 01.01.2006 общество определяло момент определения налоговой базы по НДС как день оплаты.

Учитывая, что ЗАО «ХМНК» оплату производило несвоевременно, общество не имело правовых оснований для включения стоимости отгруженного (реализованного) товара в налоговую базу по НДС.

Федеральным законом от 22.07.2005 № 119-ФЗ, указанная норма была изменена и с 01.01.2006 момент определения налоговой базы по НДС определялся как наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В то же время, согласно части 2 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005г. № 119-ФЗ плательщики НДС, определяющие до вступления в силу названного закона момент определения налоговой базы как день оплаты, включают в налоговую базу денежные средства, поступившие до 1 января 2008 г. в счет погашения задолженности, указанной в части 1 названной статьи.

Таким образом, налогоплательщик правомерно включал полученные суммы дебиторской задолженности в налоговых периодах 2007 года по мере их поступления от должника.

То обстоятельство, что продавец и покупатель являются взаимозависимыми лицами не имеет правого значения, так как взаимозависимость в силу НК РФ имеет значение для возможности осуществления налоговым органом уровня рыночных цен применяемых налогоплательщиком. Законодателем не предусмотрена зависимость определения момента возникновения налоговой базы от факта взаимозависимости лиц.

Кроме того, в силу гражданского законодательства хозяйствующие субъекты наделены правом самостоятельно определять способы ведения деятельности и выбирать способы защиты своих прав, а, следовательно, отклоняются доводы налогового органа о том, что налогоплательщик неправомерно не воздействовал на своего контрагента с целью получения задолженности, не смотря на то, что у ЗАО «ХМНК» было достаточно средств для ее погашения. Означенные обстоятельства для налогообложения не могут иметь правового значения.

Учитывая правомерное определение налогоплательщиком момента налоговой базы и следовательно своевременную уплату сумм налогов, апелляцилнный суд находит отсутствие оснований предусмотренных статьей 75 НК РФ для начисления обществу пеней.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал правильную оценку обстоятельствам, установленным по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены не имеется.

Большинство доводов апелляционной жалобы аналогично возражениям налогового органа, изложенным в отзывах и правильно отклоненным судом первой инстанции. В целом доводы подателя жалобы заявлены без учета выводов суда относительно обстоятельств дела.

Статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении. Указанное определение может быть обжаловано.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал, что государственная пошлина в сумме 2000 рублей за рассмотрение заявления общества подлежит взысканию с ответчика, как с лица, не в пользу которого принят судебный акт.

Поскольку согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (пп. 1.1 введен Федеральным законом от 25.12.2008 № 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, на основании статей 110, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции взысканию с налогового органа не подлежит.

Государственная пошлина, уплаченная за подачу апелляционной жалобы, относится на налоговый орган, поскольку на дату подачи апелляционной жалобы государственные органы (органы местного самоуправления) являлись в соответствии с действующим на тот момент законодательством плательщиками государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 15.09.2008 по делу № А75-3469/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер

Н.Е. Иванова