Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-6012/2016 ) общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» на решение Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 по делу № А46-12902/2015 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» (ИНН 4703105075, ОГРН 1084703003384) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительными решения и предписания от 30.07.2015 по делу № 04/59-14, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Управление АЗС» (ИНН 5501244039, ОГРН 1125543050731),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» – Тай Юлий Валерьевич (личность удостоверена паспортом, по доверенности № Д-9 от 21.12.2015 сроком действия по 31.12.2016), Смола Анна Александровна (личность удостоверена паспортом, по доверенности № Д-10 от 21.12.2015 сроком действия по 31.12.2016), Булкин Виталий Станиславович (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 2015-115 от 23.12.2015 сроком действия по 31.12.2016), Баранова Елена Александровна (личность удостоверена паспортом, по доверенности № 2015-99 от 10.11.2015 сроком действия по 31.12.2016);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Алексеева Елена Геннадьевна (удостоверение № 4607 выдано 10.04.2009, по доверенности № 16-02/ЕА от 18.01.2016 сроком действия по 31.12.2016), Астахова Наталья Николаевна (удостоверение № 11323 выдано 24.11.2014, по доверенности № 02-04/АН от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

от общества с ограниченной ответственностью «Управление АЗС» - Мотос Антон Андреевич (водительское удостоверение № 5509486708 от 08.06.2012, по доверенности от 08.05.2015 сроком действия 3 года);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» (далее – ООО «Газпромнефть-Региональные продажи», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – УФАС по Омской области, Управление, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 30.07.2015 по делу № 04/59-14 и предписания от 30.07.2015 по делу № 04/59-14.

Определением от 26.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Управление АЗС» (далее – ООО «Управление АЗС», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 по делу № А46-12902/2015 в удовлетворении требований, заявленных ООО «Газпромнефть-Региональные продажи», отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на несогласие с изложенными в обжалуемом решении выводами о доминирующем положении Общества на рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области, а также с примененным УФАС по Омской области методом выявления факта нарушения антимонопольного законодательства. Помимо указанного, Общество изложило доводы относительно исполнимости оспариваемого предписания, а также указало на процессуальные нарушения, допущенные Управлением при производстве по антимонопольному делу.

В судебном заседании представители ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» поддержали доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Омской области и ООО «Управление АЗС» возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО «Управление АЗС», ООО «СибОйл-плюс» и ЗАО «ABA компани» были поданы заявления в УФАС по Омской области (вх. № 8483 от 07.08.2014, вх. № 11134 от 10.10.2014 и вх. № 11889 от 29.10.2014 г.) в отношении ООО «Газпромнефть-Региональные продажи». Причиной обращения послужили данные о чрезмерном и необоснованном, по мнению заявителей, росте оптовых цен на топливо при одновременном сдерживании розничных цен на него.

Приказом руководителя Омского УФАС России от 07.11.2014 № 315 в отношении ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04/59-14 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении Обществом действий на товарных рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом (далее по тексту также автомобильное топливо, моторное топливо, нефтепродукты) по установлению монопольно высоких мелкооптовых цен на нефтепродукты на территории Омской области в 2014 году.

В ходе производства по делу антимонопольной службой был установлен факт злоупотребления ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» доминирующим положением на товарных рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области путем установления на территории Омской области монопольно высоких цен продажи на: бензин марки АИ-92 в июне 2013 года и с октября 2013 года по декабрь 2014 года; бензин марки АИ-95 в июне - июле 2013 года, с октября 2013 года по март 2014 года, с июня по ноябрь 2014 года; бензин марки G-Drive 95 в июне - июле 2013 года, с октября 2013 года по март 2014 года, с июня по ноябрь 2014 года, дизельное топливо зимнее с октября 2013 года по январь 2014 года, в марте 2014 года, с октября по декабрь 2014 года. Результатом указанного явилось или может явиться ущемление интересов хозяйствующих субъектов - мелкооптовых покупателей бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Решением от 30.07.2015 УФАС по Омской области признал действия ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обществу выдано предписание, в которое включены мероприятия, направленные на устранение установленного нарушения антимонопольного законодательства, а именно:

- в месячный срок со дня получения настоящего предписания установить на территории Омской области цены оптовой (мелкооптовой) продажи бензинов автомобильных АИ-92, АИ-95, G-Drive 95 и дизельного топлива зимнего с нефтебаз на уровне, не превышающем сумму необходимых для производства и реализации указанных нефтепродуктов расходов и прибыли, путем непревышения размера прибыли на территории Омской области по сравнению с размером прибыли, устанавливаемом на территории большинства регионов присутствия ООО «Газпромнефть-Региоиальные продажи», сопоставимых по объемам мелкооптовой реализации с территорией Омской области;

-впредь не допускать установления монопольно высоких мелкооптовых цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на территории Омской области в течение всего срока осуществления деятельности ООО «Газпромнфть-Региональные продажи» по мелкооптовой торговле указанными нефтепродуктами на территории данного региона;

-проинформировать Омское УФАС России об исполнении пункта 1 предписания в недельный срок со дня исполнения;

- ежемесячно в течение одного года представлять в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области информацию о структуре мелкооптовых средневзвешенных цен продажи бензинов автомобильных АИ-92, АИ-95, G-Drive 95 и дизельного топлива зимнего с нефтебаз (без учета объемов реализации для сельхозтоваропроизводителей по льготным ценам) согласно указанной в предписании таблице.

Полагая, что указанные выше решение и предписание антимонопольного органа являются необоснованными и незаконными, а также нарушают охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

04.04.2016 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла приведенной нормы, а также части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в основу вынесенных заинтересованным лицом ненормативных актов положено нарушение действиями ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Федеральный закон № 135-ФЗ), а именно пункта 1 части 1 статьи 10.

Исходя из положений статьи 1 указанного Закона, означенный нормативно-правовой акт определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (статья 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

УФАС по Омской области в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что деятельность ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» является монополистической, то есть, занимая доминирующее положение на товарном рынке оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом, Общество допускает злоупотребление им.

Регулированию вопросов, связанных с монополистической деятельностью, посвящена глава 2 Федерального закона № 135-ФЗ. Одним из антимонопольных запретов, установленных означенной главой Закона, является запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Часть 1 статьи 10 Закона конкретизирует понятие такого злоупотребления, указав, что под ним понимаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующихсубъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пунктах 1-11 рассматриваемой статьи законодатель обозначил, какие действия (бездействия) хозяйствующих субъектов следует расценивать, как монополистические. В их число входит и установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ).

Текст оспариваемого решения УФАС по Омской области содержит указание на то, в чем выразилось злоупотребление ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» доминирующим положением на рынке, а именно - в ущемлении интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей путем установления на территории Омской области монопольно высоких цен.

Таким образом, с целью правильного применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ, регламентирующей порядок определения монопольно высокой цены, необходимо установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке. В рассматриваемом случае указанное означает, что оценке доказательств ущемления действиями ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» интересов других хозяйствующих субъектов предшествует установление обстоятельства занятия им доминирующего положения на рынке.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, определяются статьей 5 Федерального закона № 135-ФЗ, из содержания части 1 которой следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Частью 8 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Омским УФАС России в соответствии с указанным выше Порядком был проведен анализ состояния конкуренции на рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными с нефтебаз в географических границах Омской области и на рынке оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области за период с 01.01.2013 по 31.08.2014, по результатам которого 06.11.2014 утверждены аналитические отчеты.

Из содержания отчетов следует, что доля Общества (в том числе в составе группы лиц с ОАО «Газпромнефть-Омск») составила более 50 процентов на следующих товарных рынках:

- рынок оптовой (мелкооптовой) торговли бензином автомобильным марки АИ-76 (АИ-80) с нефтебаз;

- рынок оптовой (мелкооптовой) торговли бензином автомобильным марки АИ-92 с нефтебаз;

-рынок оптовой (мелкооптовой) торговли бензином автомобильным марки АИ-95 (АИ-96) с нефтебаз;

-рынок оптовой (мелкооптовой) торговли бензином автомобильным марки АИ-98 с нефтебаз;

-рынок оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом с нефтебаз.

В обоснование своих возражений относительно установления положения ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» в качестве доминирующего Общество указало на ошибочность примененного в решении УФАС по Омской области подхода, согласно которому географические границы рынка оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными с нефтебаз и рынка оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом с нефтебаз определены территорией Омской области.

Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции с силу следующего.

Статьей 4 Федерального закона № 135-ФЗ понятие товарного рынка определено как сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает в себя: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В пункте 4.5 означенного Порядка указаны методы определения географических границ товарного рынка:

- метод «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетание указанных методов либо иной метод, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Из материалов дела следует, что географические границы товарного рынка были определены УФАС по Омской области на основе информации о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, методом установления фактических районов продаж. Заинтересованным лицом установлено, что наличие на территории Омской области нефтебаз обуславливает экономическую целесообразность приобретения бензинов автомобильных на указанной территории, так как приобретение нефтепродуктов на нефтебазах, расположенных за пределами территории Омской области, сопряжено с ростом расходов на транспортировку, то есть является экономически невыгодным. Особенностью является наличие на территории Омской области нефтеперерабатывающего завода, что также обуславливает экономическую целесообразность приобретения бензинов автомобильных на нефтебазах, расположенных на территории Омской области.

Антимонопольный орган установил, что в исследуемом временном интервале на территорию Омской области осуществлялся ввоз бензина автомобильного АИ-80 из Новосибирской области в количестве 199 тонн и вывоз бензина автомобильного указанной марки в Новосибирскую область в количестве 518 тонн и в Иркутскую область - 311 тонн. Объем ввоза бензина автомобильного марки АИ-92 из Новосибирской области составил 397 тонн; объем вывоза автомобильного бензина указанной марки составил 6307 тонн - в Новосибирскую область; 60 тонн - в Амурскую область; 109 тонн - в Иркутскую область; 2513 тонн - в Красноярский край; 312 тонн - в республику Бурятия; 118 тонн - в Челябинскую область и 61 тонна - в Читинскую область. Кроме того, в Новосибирскую область в исследуемом периоде было вывезено 1838 тонн автомобильного бензина марки АИ-95 и 150 тонн автомобильного бензина марки АИ-98. Ввоз дизельного топлива из Новосибирской области в количестве 1 671 тонна и вывоз в Новосибирскую область в количестве 12 554,7 тонн. В структуре товарооборота указанных рынков оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз доля ввоза и доля вывоза указанных нефтепродуктов от общего объема рассматриваемой товарной массы (объемов товарных рынков) не превышает 10 процентов от общего объема товарной массы соответствующего товарного рынка. С учетом изложенного, географические границы рынков оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными с нефтебаз определены границами территории Омской области.

Временной интервал анализа состояния конкуренции на рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области определен периодом: 2013 год и с января по август 2014 года.

Причем анализ состояния конкуренции был проведен заинтересованным лицом на товарных рынках оптовой (мелкооптовой) торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом с нефтебаз.

Исходя из значения коэффициентов рыночной концентрации (CR), индексов рыночной концентрации Герфиидаля - Гиршмана (НН1) и количества участников рынков оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области уровень концентрации рассматриваемых товарных рынков в исследуемом периоде определен как высокий.

Установлено, что рынки оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными с нефтебаз в географических границах Омской области в качестве оптового продавца с января 2013 по май 2013 обслуживал, в основном, один продавец - ОАО «Газпромнефть-Омск». В июне - августе 2013 рынки оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными марок АИ-92, АИ-95 и АИ-98, а также рынок мелкооптовой торговли бензином автомобильным марки АИ-76 (АИ-80) с нефтебаз в географических границах Омской области за период с июня 2013 по декабрь 2013 в качестве оптового продавца обслуживала, в основном, группа лиц в составе ОАО «Газпромнефть-Омск» и ООО «Газпромнефть-Региональные продажи»; и условия деятельности указанной группы в означенных периодах на рассматриваемых товарных рынках удовлетворяли условиям части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции. За период с сентября 2013 по август 2014 рынки оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными марок АИ-92, АИ-95 и АИ-98 с нефтебаз в географических границах Омской области в качестве оптового продавца обслуживало, в основном, ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» и условия его деятельности в указанных периодах на рассматриваемых товарных рынках также удовлетворяли условиям части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Рынок оптовой (мелкооптовой) торговли дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области в качестве оптового продавца с января 2013 по май 2013 обслуживал, в основном, один продавец - ОАО «Газпромнефть-Омск» с долей 95,96 процента; в июне 2013 - декабре 2013 - группа лиц в составе ОАО «Газпромнефть-Омск» и ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» с долей 99,82 процента и с января 2014 по август 2014 - ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» с долей 99,44 процента. В июне 2013 - декабре 2013 условия деятельности группы лиц в составе ОАО «Газпромнефть-Омск» и ООО «Газпромнефть-Региональные продажи», а с января 2014 по декабрь 2014 условия деятельности ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» удовлетворяли условиям части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Из представленных антимонопольным органом аналитических отчетов от 06.11.2014 следует, что вышеприведенные положения Порядка № 220, а, равно как и иные положения раздела IV данного нормативного акта, УФАС по Омской области соблюдены, содержащиеся в отчетах выводы подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами. Анализ конкурентной среды антимонопольным органом произведен в соответствии с требованиями действующего законодательства, с учетом всех особенностей исследуемого товарного рынка и информации предоставленной Обществом.

Доводы заявителя о неправильном проведении Управлением «теста гипотетического монополиста» также обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

Процедура определения географических границ товарного рынка с помощью «теста гипотетического монополиста» определена в пункте 4.6 Порядка № 220, согласно которому выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Как показал опрос, из 64 хозяйствующих субъектов, принявших участие в анкетировании, 61 субъект высказал предпочтение покупать нефтепродукты на территории Омской области. Результатыанкетирования представлены антимонопольным органом в материалы дела.

Кроме того, суд первой инстанции принял во внимание основанные на судебных актах по делам №А46-22784/2012 и А46-30731/2012 доводы третьего лица – ООО «Управление АЗС» о сохранении границ товарных рынков и долей на них после прекращения их обслуживания ОАО «Газпромнефть-Омск». В рамках указанных дел антимонопольным органом доказано доминирующее положение ОАО «Газпромнефть-Омск» на рынке оптовой (мелкооптовой) реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории Омской области в течение периодов с 2011 по май 2012 года.

ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» не предоставило доказательства изменения доли на указанных рынках и их границ в связи с тем, что их обслуживание было прекращено аффилированным с ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» лицом (ОАО «Газпромнефть-Омск») и начато самим ООО «Газпромнефть-Региональные продажи».

На основании изложенного выше, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что положение ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции признается доминирующим на рассматриваемых товарных рынках.

Далее, в сферу доказывания по делу входит обстоятельство установления ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» на территории Омской области монопольно высоких цен.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

В силу части 4 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, в рассматриваемом случае антимонопольный орган должен был установить наличие либо отсутствие сопоставимого товарного рынка.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 № 16678/09 было указано на допустимость применения антимонопольным органом только одного из критериев монопольно высокой цены с целью установления нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Так, метод сопоставимых рынков может быть применен в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком. При этом отсутствие сопоставимого рынка в условиях конкуренции не может служить препятствием для установления наличия монопольно высокой цены.

Из содержания статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что сопоставимый товарный рынок – это рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

Антимонопольный орган указал в оспариваемом решении, что сопоставимые товарные рынки выявлены не были.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным Управлением факт отсутствия в рассматриваемом случае сопоставимых рынков, признал обоснованным выбор Управлением затратного метода анализа цен, установленных Заявителем, на предмет их соответствия признакам монопольно высокой цены.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод несоответствующим материалам дела.

Так, Управление не проводило самостоятельное исследование на предмет наличия рынков сопоставимых с рынком Омской области. В обоснование вывода об отсутствии таких рынков заинтересованное лицо сослалось лишь на ответ ФАС России от 09.02.2015 № АГ/5101/15 (т. 3 л.д. 65) на свой запрос от 11.12.2014 № 02-12481э (т. 3 л.д. 66) о наличии либо отсутствии сопоставимых рынков.

Однако ответ ФАС России от 09.02.2015 № АГ/5101/15 не содержит указания на отсутствие сопоставимых рынков применительно к заданным условиям. В нем говорится лишь о том, что ФАС России не обладает информацией о наличии рынков мелкооптовой торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом, находящихся в условиях конкуренции и сопоставимых с соответствующими рынками Омской области.

Таким образом, антимонопольный орган в нарушение требований части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал факт отсутствия рынков мелкооптовой торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом сопоставимых с соответствующими рынками Омской области. Данное обстоятельство исключает в рассматриваемом случае применение затратного критерия для анализа цены нефтепродуктов на рынках мелкооптовой торговли ими, так как затратный метод применятся только в случае отсутствия сопоставимых рынков (часть 4 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ).

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит необоснованным и затратный метод определения монопольно высокой цены, примененный УФАС по Омской области, путем проведения сравнительного анализа соотношения прибыли и затрат ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» на различных товарных рынках (в пределах иных географических границ), на которых последнее осуществляет деятельность по мелкооптовой торговле автомобильным топливом.

Антимонопольный орган полагает, что анализ соотношения затрат и прибыли, установленных Обществом на территории Омской области и на территории так называемых регионов-аналогов показал, что ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» на территории других регионов устанавливало необходимый уровень прибыли в меньшем размере, чем на территории Омской области. В результате чего сделан вывод, что в определенные периоды времени уровень прибыли на территории Омской области по бензинам автомобильным марки АИ-92, АИ-95, G-Drive 95 и дизельному топливу зимнему превышал необходимый.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, превышающая сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Суд первой инстанции посчитал обоснованной позицию Управления о том, что сравнение между собой показателей деятельности одной и той же организации в различных регионах положениям законодательства о конкуренции не противоречит, и необходимость проведения дополнительного анализа иных показателей из содержания норм антимонопольного закона не усматривается, поскольку нормой статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ и другими нормативными актами не предусмотрен метод определения уровня необходимой прибыли. Так же отсутствуют нормативы необходимого (минимального, максимального) уровня прибыли в данной отрасли, как и обязанность антимонопольного органа сравнивать прибыль со статистическими данными.

Вместе с тем, в письме ФАС России от 31.12.2013 № АЦ/54346/13 «О применении пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», направленном во исполнение пунктов 51 и 52 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2013 году, утвержденного приказом ФАС России от 19.03.2013 № 169/13, в целях обеспечения единообразной практики применения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" разъяснено следующее:

«Исходя из судебной практики, судами сформулирована правовая позиция относительно содержания затратного метода для целей установления монопольно высокой цены на товар, которая предполагает необходимость проверки:

- расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара;

- расчета размера прибыли общества, оставшейся после погашения всех затрат и убытков;

- расчета предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли;

- данных о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции;

- оценки обоснованности произведенных затрат;

- анализа наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на приобретение сырья, воды, энергии всех видов.

Учитывая изложенное, нарушение хозяйствующим субъектом такой ценовой политики, которое влечет за собой отклонение цены от влияния указанных объективных и обоснованных факторов ценообразования, является основанием для рассмотрения таких действий хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в частности пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом необходимо учитывать, что само по себе увеличение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, установленной ранее цены на товар в определенный период времени не может быть рассмотрено как нарушение антимонопольного законодательства, а цена за товар как монопольно высокая.

В этой связи следует принимать во внимание то, что рыночная цена, как правило, формируется под влиянием ряда факторов: спроса и предложения, эластичности спроса, издержек производства, конкуренции (ценовой и неценовой), государственного регулирования условий обращения товаров на соответствующем товарном рынке и др. Спрос на товар определяет максимальную цену, которую могут устанавливать хозяйствующие субъекты. Издержки производства (сумма постоянных и переменных издержек) определяют минимальную ее величину. Существенное влияние на цену оказывают поведение конкурентов и цены на их продукцию».

Более того, в письме ФАС России от 02.12.2015 № ВК/68542/15 «О результатах рассмотрения обращения, касающегося разъяснения антимонопольного законодательства» (т. 9 л.д. 74-76) антимонопольная служба изложила свою позицию, согласно которой более высокий уровень прибыли отдельной организации оптовой торговли от реализации товара локальным потребителям по сравнению с уровнем прибыли от реализации товара удаленным потребителям не может быть квалифицирован в качестве единственного (определяющего) признака установления монопольно высокой или монопольно низкой цены.

Повторно исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Управлением не доказан факт установления ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» цен при продаже с нефтебаз, превышающих сумму необходимых затрат и прибыли осуществления деятельность на рынках оптовой (мелкооптовой) торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом с нефтебаз в географических границах Омской области, так как антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлена как совокупность условий для признания цены монопольно высокой, предусмотренная пунктами 1 и 2 части 1 статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ, так и превышение цены товара над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли в связи с непроведением заинтересованным лицом соответствующей проверки, указанной в письме ФАС России от 31.12.2013 № АЦ/54346/13, для определения суммы необходимых расходов и прибыли.

При недоказанности фактов отсутствия рынков мелкооптовой торговли автомобильными бензинами и дизельным топливом сопоставимых с соответствующими рынками Омской области, а также превышения цены товара над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли действия ООО «Газпромнефть-Региональные продажи» не могут быть квалифицированы как нарушающие требования пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

При данных обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 по делу № А46-12902/2015 подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с удовлетворением требований заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела относятся на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заинтересованное лицо.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 по делу № А46-12902/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 30.07.2015 по делу № 04/59-14 и предписание от 30.07.2015 по делу № 04/59-14.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» (ИНН 4703105075, ОГРН 1084703003384) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Газпромнефть-Региональные продажи» (ИНН 4703105075, ОГРН 1084703003384) из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением № 21033 от 27.10.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий О.А. Сидоренко

Судьи Н.А. Шиндлер

Л.А. Золотова