Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-6128/2017 ) общества с ограниченной ответственностью «Опора» на решение Арбитражного суда Омской области от 22.03.2017 по делу № А46-18018/2016 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» (ИНН 5404204538, ОГРН 1035401483809) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и недействительным решение № РНП-55-43/2016 от 20.09.2016,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Федеральной антимонопольной службы, казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области»,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ОПОРА» - ФИО1 по доверенности, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО2 по доверенности, личность установлена на основании служебного удостоверения,

от Федеральной антимонопольной службы - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от казенного учреждения Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» до перерыва - после перерыва – ФИО3 по доверенности, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ОПОРА» (далее – заявитель, ООО «ОПОРА», Общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным, необоснованным и недействительным решения Управления от 20.09.2016 № РНП-55-43/2016, вынесенного по результатам рассмотрения сведений о недобросовестном подрядчике и включение в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года сведений об ООО «ОПОРА» и генеральном директоре общества ФИО4 и возложении на УФАС по Омской области обязанности устранить допущенное нарушение прав и охраняемых законом интересов ООО «ОПОРА» и генерального директора ФИО4 в пределах возложенных полномочий по исключению из Реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) соответствующих требований.

Определением от 31.01.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России), казенное учреждение Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – заказчик, КУОО «УДХ Омской области», Учреждение).

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.03.2017 по делу № А46-18018/2016 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «ОПОРА» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что Омское УФАС России при принятии оспариваемого решения ограничилось лишь формальной констатацией того, что Обществом были нарушены условия государственного контракта, и не выяснило и не оценило фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вину подрядчика и нарушение прав государственного заказчика. По мнению подателя жалобы, неисполнение Обществом обязательств по государственному контракту обусловлено несвоевременным исполнением КУ ОО «УДХ Омской области» встречных обязательств, а именно: Согласно главе 7 государственного контракта заказчик обязан передать подрядчику геодезическую разбивочную основу, проект по объекту после подписания контракта. При этом геодезическая разбивочная основа фактически была передана заказчиком только 26.11.2015, т.е. с существенным нарушением срока , учитывая, что в соответствии с пунктом 13.1 государственного контракта заказчик был обязан до начала работ передать подрядчику по акту знаки геодезической разбивочной основы объектов строительства. Таким образом, заключает податель жалобы, Общество было лишено возможности проводить какие - либо работы на объектах, определенных государственным контрактом.

Кроме того, заказчиком не был своевременно обеспечен отвод земельного участка под переустройство ЛЭП, данный вопрос был разрешен только в ноябре 2016 года, в результате чего Общество не могло приступить к выполнению работ по вырубке лесных насаждений и не могло выполнить работы по переносу ЛЭП до апреля 21016 года. О затруднениях в строительстве, вызванных с расположением ЛЭП на участках строительства, подрядчик уведомлял заказчика письмами от 08.02.2016 исх.№22, от 25.02.2016 исх. 43, от 04.04.2016 исх. 66.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не принял во внимание, что в течение более трех месяцев подрядчик был лишен возможности выполнения работ на всех объектах строительства в связи с паводковой ситуацией и отсутствием сухопутного сообщения с объектами строительства.

ООО «ОПОРА» считает, что представленные в материалы дела копии приказов о направлении работников подрядчика на объекты строительства являются доказательством того, что подрядчик предпринимал меры, направленные на устранение нарушения сроков исполнения государственного контракта. После снятия ограничений в связи с паводковой ситуацией Обществом были возобновлены работы на объектах строительства.

По мнению подателя жалобы, в действиях Общества отсутствовал умысел на неисполнение государственного контракта и вина в нарушении сроков проведения строительных работ, предусмотренных государственным контрактом.

Кроме того, податель жалобы указал на нарушение заказчиком процедуры уведомления подрядчика о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке. Так, решение о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке было направлено в адрес Общества только почтовой связью, и не было направлено телеграммой, посредством факсимильной связью, по электронной почте. Решение о расторжении было направлено заказчиком по иному, не официальному электронному адресу Общества. Информация на сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС) о расторжении контракта размещена не своевременно.

ФАС России и Омским УФАС России представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в котором антимонопольные органы не согласились с доводами ООО «ОПОРА», указав на то, что доводы апелляционной жалобы идентичны тем, что были приведены Обществом в заявлении о признании незаконным решения от 20.09.2016№ РНП-55-43/2016, и этим доводам судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка. Отзывы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

КУ ОО «УДХ Омской области» представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором Учреждение просило отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ОПОРА» в связи с ее необоснованностью. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «ОПОРА» поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители Омского УФАС России и КУ ОО «УДХ Омской области» возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФАС, надлежащим образом уведомленная о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайства об отложении судебного разбирательства не заявила, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

22.06.2015 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) заказчиком было размещено извещение № 0352200000115000044 и конкурснаядокументация открытого конкурса на выполнение работ по строительству мостовых переходов в Крутинском и Усть - Ишимском муниципальных районах Омской области для нужд КУОО «УДХ Омской области» и АдминистрацииКрутинскогогородскогопоселенияКрутинского муниципального района Омской области с начальной (максимальной) ценой контракта 280 567 590 руб.

23.06.2015 и 03.07.2015 в извещение № 0352200000115000044 и конкурсную документацию вносились изменения.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 24.07.2015 на участие в открытом конкурсе подано две заявки (открытое акционерное общество «Мостострой-11» (далее - ОАО «Мостострой-11») и ООО «ОПОРА»). Указанный протокол размещен на официальном сайте 27.07.2015.

В протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 28.07.2015 указано, что заявки участников признаны соответствующими требованиям конкурсной документации; победителем признан участник с номером заявки 2 - ООО «ОПОРА», второй номер присвоен участнику с номером заявки 1 - ОАО «Мостострой-11». Данный протокол размещен на официальном сайте 29.07.2015.

10.08.2015 Комиссией Омского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ОАО «Мостострой-11» вынесено решение № 03-10.1/271-2015 о признании данной жалобы обоснованной и выдано предписание об отмене протоколов и внесении изменений в конкурсную документацию в срок до 01.09.2015.

25.08.2015 в Омское УФАС России поступила (вх. № 7777) информация об исполнении указанного предписания.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 31.08.2015 на участие в открытом конкурсе подано две заявки (ОАО «Мостострой-11» и ООО «ОПОРА»). Указанный протокол размещен на официальном сайте 01.09.2015.

В протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 02.09.2015 указано, что заявки участников признаны соответствующими требованиям конкурсной документации; победителем признан участник с номером заявки 2 - ООО «ОПОРА», второй номер присвоен участнику с номером заявки 1 -ОАО «Мостострой-11». Указанный протокол был размещен на официальном сайте 03.09.2016.

18.09.2015 заказчиком заключен контракт № 44 СМ-2015 с ООО «ОПОРА».

05.08.2016 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 44 СМ-2015 от 18.09.2015 в связи с ненадлежащим исполнением Обществом обязательств по контракту, которое 08.08.2016 было размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС).

29.08.2016 на официальном сайте ЕИС размещена информация о расторжении контракта № 44 СМ-2015 от 18.09.2015.

20.09.2016 комиссией Омского УФАС России было вынесено решение № РНП-55- 43/2016 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «ОПОРА», а также о генеральном директоре и единственном участнике ООО «ОПОРА» ФИО4 (ИНН <***>), представленных КУОО «УДХ Омской области» в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта № 44 СМ-2015 от 18.09.2015, заключенного по результатам проведения совместного открытого конкурса на выполнение работ по строительству мостовых переходов в Крутинском и Усть - Ишимском муниципальных районах Омской области для нужд КУОО «УДХ Омской области» и АдминистрацииКрутинскогогородскогопоселенияКрутинского муниципального района Омской области (извещение № 0352200000115000044), в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года.

Полагая, что решение является необоснованным и незаконным, а также нарушает охраняемые законом права и интересы заявителя, ООО «ОПОРА» обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

22.03.2017 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, устанавливают порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Часть 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусматривает, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Таким образом, для внесения сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков необходим, в том числе, факт расторжения заключенного контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением им условий контракта, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Федеральным законом № 44-ФЗ порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Из анализа указанных норм следует, что для внесения сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) необходимо установить существенное нарушение им условий контракта, наличие в контракте условия, позволяющее заказчику отказаться от его исполнения в одностороннем порядке, и факт расторжения контракта при одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в результате проверки причин расторжения заказчиком контракта в одностороннем порядке Омским УФАС России было выявлено нарушение ООО «ОПОРА» существенного условия о сроках выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом.

Так, пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что начало работ осуществляется с момента подписания контракта, окончание работ – 25.09.2016.

Из пункта 5.2 контракта следует, что календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения объемов отдельных работ должны оформляться графиком производства (Приложение № 2 к Контракту), в соответствии с пунктом 5.1 контракта.

Пунктом 5.4 контракта установлено, что объем работ по Контракту должен быть выполнен в соответствии с графиком производства работ, в пределах годового лимита бюджетных обязательств. Стоимостное выражение объема работ (отдельных видов работ), подлежащих выполнению в каждом календарном месяце, указывается в графике производства работ».

Согласно пункту 8.12 контракта необходимо с момента начала строительно-монтажных работ вести фотофиксацию хода производства работ на объекте и представлять фотоматериалы Заказчику в электронном виде при приемке-сдаче выполненных работ. При непредоставлении подрядчиком указанных фотоматериалов, акт выполненных работ за отчетный период Заказчиком не подписывается до момента их предоставления. Подготовить фотоальбом, содержащий не менее 20 фотографий отражающий ход производства работ и не менее 20 фотографий отражающих состояние объекта до начала производства работ и после их завершения. Фотоальбом предоставляется в составе исполнительной документации, при этом все фотографии должны иметь текстовое пояснение.

Пунктм 8.11 контракта предусмотрена обязанность подрядчика вести с момента начала работ на объекте и до их завершения оформленный и заверенный в установленном порядке журнал работ при строительстве объекта по типовой форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7.

В соответствии с пунктом 18.2 контракта срок действия контракта установлен по 31.12.2016.

Между тем, материалами дела подтверждается, что ООО «ОПОРА» в установленные пунктом 5.1 контракта сроки не выполнило и не сдало заказчику работы в объеме, предусмотренном Положением № 3 «График производства работ» к контракту.

Как усматривается из материалов дела, актами приемки передачи геодезической разбивочной основы для строительства от 26.11.2015, составленным начальником участка ООО «ОПОРА» зафиксировано, что заказчиком представлена техническая документация на геодезическую разбивочную основу для строительства мостового переход через реку Ухтырма на автомобильной дороге Усть- Ишим –Загваздино- граница Тюменской области в Усть- Ишимском муниципальном районе Омской области, мостового переход через реку Саргуска на автомобильной дороге Усть- Ишим –Загваздино- граница Тюменской области в Усть- Ишимском муниципальном районе Омской области, мостового переход через реку Суя на автомобильной дороге Усть- Ишим –Загваздино - граница Тюменской области в Усть- Ишимском муниципальном районе Омской области, и комиссией в составе специалистов Заказчика и Подрядчика произведен осмотр закрепленных на местности знаков этой основы ( т.1 л.д. 66, 67, 68)

Согласно указанным актам от 26.11.2015 представленные к приемке знаки геодезической разбивочной основы для строительства, их координаты , отметки, места установки и способы закрепления соответствуют представленной технической документации, и выполнены с соблюдением заданной точности построений и решений.

Указанными актами подтверждается, что КУОО «УДХ Омской области» передало ООО «ОПОРА» сопроводительную документацию и знаки геодезической разбивочной основы на местности в полном и необходимом для осуществления строительства соответствующих мостовых переходов (т.1 л.д. 66, 67, 68).

Учитывая, что техническая документация была передана заказчиком 26.11.2015, ООО «ОПОРА» не представлено в материалы дела доказательств того, что оно в 2015 году приступило и осуществляло строительно-монтажные работы, подтверждением которых могли являться, в том числе общий журнал работ, фотофиксация хода производства работ на объекте, как это предусмотрено пунктами 8.11, 8.12 контракта.

Протоколом выездного рабочего совещания заместителя Председателя Правительства Омской области по строительству мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя на автомобильной дороге Усть- Ишим –Загваздино- граница Тюменской области в Усть- Ишимском муниципальном районе Омской области от 11.02.2016 зафиксирована неудовлетворительная работа заказчика и подрядчика по организации работ по строительству объекта, в связи с чем установлены сроки для принятия исчерпывающих мер по ликвидации допущенного отставания от графика строительных работ, обеспечения переноса ЛЭП (т.1 л.д. 70-71).

Представленной в материалы дела перепиской сторон подтверждается, что КУОО «УДХ Омской области» контролировало сроки выполнения работ и причины отставания от согласованного графика, которыми являлись в том числе, отсутствие цемента, недостаток сваи, арматуры, медленные темпы работ в связи с тем, что работы ведутся в одну смену и небольшим количеством рабочих, просило ООО «ОПОРА» откорректировать график строительства с учетом сложившегося отставания (письмо заказчика от 08.02.2016 и ответ подрядчика (т. 1 л.д. 69,72).

25.02.2016 ООО «ОПОРА» сообщило заказчику о невозможности самостоятельного переустройства ЛЭП, в связи с чем была направлена заявка в ПАО «МРСК Омскэнерго» для заключена соглашения по переносу ЛЭП (т.1 л.д. 73).

Между тем, согласно письму Учреждения от 27.04.2016 № 08-10/771, Обществом затянуты срока начала строительства и заявка на перенос ЛЭП в «МРСК Омскэнерго» была направлена подрядчиком только в конце декабря 2015 года. Указанным письмом заказчик предложил подрядчику по окончании паводка составить график своевременного ввода объектов с учетом имеющегося отставания (т.1 л.д. 86).

02.07.2016 проведено выездное совещание по обеспечению выполнения работ в рамках контракта по итогам которого был составлен протокол, в соответствии с которым подрядчику необходимо было выполнить следующие мероприятия:

- обеспечить продолжение работ на мостах через реку Ухтырма с 11.07.2016, через реку Суя с 11.07.2016, через реку Саргуска с 18.07.2016;

- предоставить Обществу актуальные, утвержденные в соответствующем порядке графики производства работ, а также журнал выполнения работ по форме КС-6 на вышеуказанных объектах;

- обеспечить завершение работ на вышеуказанных объектах в срок, установленный государственным контрактом (т.2 т.л. 143-145).

Однако данное предписание подрядчиком исполнено не было, в связи с чем заказчиком было повторно направлено письмо от 15.07.2016 № 08-10-1474 с требованием об исполнении протокола от 02.07.2016 (т.2 л.д. 146).

Письмом от 22.07.2016 № 08-10/1516 заказчиком было доведено до сведения подрядчика, что сухопутное сообщение с селом Усть- Ишим восстановлено, при этом в письме указано, что Обществом не выполнено поручение по возобновлению работы на объектах строительств мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя. (т.2 л.д. 147).

Письмом от 22.07.2016 № 08-10/1571 заказчиком было доведено до сведения подрядчика, что в связи со стабилизацией погодных условий и снижением уровня воды в реках Иртыш, Ишим, восстановлением автомобильного транспортного сообщения с населенными пунктами Усть - Ишимского муниципального района Омской области режим чрезвычайной ситуации отменен постановлением Администрации Усть - Ишимского района № 323-п от 25.07.2016, а также изложено требование продолжить работы по строительству мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя с 28.07.2016 (т.2 л.д.148).

23.08.2016 был составлен Акт комиссионного обследования выполнения работ на объектах строительства мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области, которым зафиксировано, что работы на объектах строительства после снятия режима чрезвычайной ситуации не начаты.

Так, Акт комиссионного обследования выполнения работ на объектах строительства мостовых переходов через реки Ухтырма, Саргуска, Суя в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области от 23.08.2016 свидетельствует о том, что на объектах строительства не проводились какие - либо работы, техника для производства работ на проходах к мостам находится на территории Государственного предприятия Омской области «Усть-Ишимское дорожное ремонтно-строительное управление», выданные ранее заказчиком письменные поручения, а также протокол выездного совещания не исполняются. Доказательств обратного ООО «ОПОРА» не представлено.

Более того, Обществом также не было представлено ни одного документального подтверждения того, что в установленный 10-дневный срок (с 16.08.2016 по 25.08.2016) Обществом предпринимались какие - либо меры для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, по убеждению суда апелляционной инстанции, Омский УФАС пришел обоснованному выводу о том, что заказчик правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта с ООО «ОПОРА».

Довод ООО «ОПОРА» о том, что допущенные просрочки в выполнении работ по контракту были связаны с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по контракту, в том числе несвоевременной передачей технической документации на геодезическую разбивочную основу для строительства мостового перехода, отсутствие оформления землеотвода под переустройство ЛЭП на участке строительства мостового перехода, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку, как следует из условий из условий контракта, для передачи геодезической разбивочной основы необходимо присутствие представителей ООО «ОПОРА» на объектах строительства, однако представители подрядчика прибыли на объект строительства только 26.11.2015, в связи с чем заказчиком не были нарушены условия контракта, а несвоевременное получение технической документации явилось следствием действий ООО «ОПОРА». Материалы дела не содержат доказательств того, что ООО «ОПОРА» обращалось к Учреждению с требованием представить техническую документацию на геодезическую разбивочную основу для строительства мостового перехода, Учреждение по своим внутренним причинам не предоставило ее подрядчику. Более того, для подготовки технической документации на геодезическую разбивочную основу необходим проект производства работ с описанием строительного процесса, подготовленный Обществом Учреждение обращалось с требованиями о предоставлении проекта производства работ (письма от 30.09.2015, 13.10.2015, 01.12.2015, 09.12.2015) (т.2 л.д. 139,140, 141), однако проект был предоставлен Обществом только в январе 2016 года.

В соответствии с пунктом 13.4. контракта ООО «ОПОРА» обязано в соответствии с Проектом обеспечить подключение строительнойплощадки к необходимым инженерным коммуникациям и выполнить переустройство коммуникаций, подпадающих в зону строительства (т.3 л.д. 220).

При этом отвод земли под переустройство ЛЭП никак не влияет на возможность производства работ на объекте строительства, соответственно, фактически у ООО «ОПОРА» была возможность осуществлять строительство мостовых переходов на всех трех объектах, однако работы проводились только на объекте строительства моста через р. Суя. Таким образом, у ООО «ОПОРА» отсутствовали какие-либо препятствия по исполнению условий государственного контракта.

При том оформление землеотвода под переустройство ЛЭП не входит в компетенцию Учреждения, что следует, из приложения № 1 к техническому заданию «Ведомость объемов работ по строительству мостовых переходов в Усть- Ишимском муниципальном районе Омской области», являющемуся неотъемлемой частью контракта», которым предусмотрены работы по переустройству ЛЭП, исполнение которых является обязанностью заказчика (т 3 л.д. 32,43, 54).

Довод ООО «ОПОРА» о том, что подрядчик в течение более трех месяцев был лишен возможности выполнения работ на всех объектах строительства в связи с паводковой ситуацией и отсутствием сухопутного сообщения с объектами строительства, не опровергает вывод апелляционного суда о правомерности одностороннего отказа Учреждения от исполнения контракта.

Действительно, постановлением Администрации Усть-Ишимского муниципального района Омской области от 18.04.2016 № 156-п с 18.04.2016 был введен режим чрезвычайной ситуации на территории Усть-Ишимского муниципального района Омской области. Указанный режим был отменен 25.07.2016 постановлением Администрации Усть - Ишимского района № 323-п от 25.07.2016. Вместе с тем ООО «ОПОРА» после снятия режима чрезвычайной ситуации так и не приступило с строительным работам, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской.

Как усматривается из материалов дела, письмом от 29.07.2016 № 08-10/1584 заказчик уведомил ООО «Опора» о возможности расторжения государственного контракта в случае невозобновления работ на объектах.

05.08.2016 исх. № 08-10/1625 КУ «Управление дорожного хозяйства Омской области» направило в адрес ООО «ОПОРА» решение об одностороннем отказе с обоснованием причин, которое было получено ООО «ОПОРА» 15.08.2016.

Учитывая, что 15.08.2016 заказчиком было получено уведомление о вручении ООО «ОПОРА» заказного письма (почтовый идентификатор 64404398175346) с решением от 05.08.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 44 СМ-2015, то в силу части 13 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе указанное решение вступило в силу 26.08.2016.

Таким образом, в срок с 16.08.2016 по 25.08.2016 Общество имело возможность устранить нарушение условий контракта, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

Однако, ООО «ОПОРА» не представлены доказательства того, что после отмены режима чрезвычайной ситуации на территории Усть-Ишимского муниципального района Омской области Обществом были возобновлены работы по контракту.

Доводы ООО «ОПОРА» о том, что представленные в материалы дела копии приказов о направлении работников подрядчика в командировку на объекты строительства являются доказательством того, что подрядчик предпринимал меры направленные на устранение нарушения сроков исполнения государственного контракта судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку имеющийся в материалах дела приказ от 22.07.2016 № 45 (т. 3 л.д. 92 96) не является достаточным доказательством того, что ООО «ОПОРА» были возобновлены строительные работы, учитывая, что иные доказательства, предусмотренные пунктами 8.11, 8.12, 8.20 государственного контракта в материалах дела отсутствуют, в частности ООО «ОПОРА» не представлены оформленный и заверенный в установленном порядке Общий журнал работ при строительстве, фотоматериалы с фиксацией хода производства работ на объекте, сведения о ходе производства работ и объемах выполненных работ, обязанность предоставления которых установлена государственным контрактом ежемесячно и (или еженедельно).

Как следует из материалов дела, решение заказчика от 05.08.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 44 СМ-2015 от 18.09.2015 было размещено на официальном сайте 08.08.2016 и в этот же день направлено двумя способами, в том числе по почте заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 64404398175346) по адресу ООО «ОПОРА», указанному в контракте: 630102, <...>. Согласно информации с сайта ФГУП «Почта России» https://pochta.ru/ «Отслеживание почтовых отправлений почты России» данное почтовое отправление 15.08.2016 было получено адресатом.

Кроме того, решение отправлено по адресу электронной почты ООО «ОПОРА» pto@opora-nsk.ru. Таким образом,заказчиком исполнены требования части 12 статьи 95Федерального закона о контрактной системе относительно порядка надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 6 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения.

Материалами дела подтверждено, что заказчик надлежащим образом исполнил требования законодательства об уведомлении Общества об отказе от исполнения контракта, посредством направления решения по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и по адресу электронной почты заявителя.

Довод подателя жалобы о том, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не было направлено на официальный электронный адрес несостоятелен, поскольку решение было направлено на электронный адрес Общества pto@opora-nsk.ru., который соответствует электронному адресу, указанному самим Обществом при подаче заявки на участии а открытом конкурсе (т.2 л.д. 127).

В ходе рассмотрения поступившей информации Омским УФАС подтвержден факт правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком его условий.

На основании изложенного, суд апелляционной приходит к выводу о том, что антимонопольный орган в порядке статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, пункта 13 Правил № 1062 правомерно включил сведения о ООО «ОПОРА» в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом конкурсе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность, и принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа, подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом №44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определениях от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Федерального закона №44-ФЗ.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, с которым контракт расторгнут в связи с существенным нарушением им условий контракта, антимонопольный орган обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего спора, Омским УФАС России определена вина нарушителя, установлен характер его действий и правомерно разрешен вопрос о наличии оснований для включения сведений об ООО «ОПОРА» в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с чем, решение антимонопольного органа от 20.9.2016 № РНП-55-43/2016 является законным, а требования заявителя о признании его недействительным, не подлежащими удовлетворению.

В целом доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебном актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации , а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.03.2017 по делу № А46-18018/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков