Постановление № 08АП-6337/2014 от 16.09.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  16 сентября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  сентября 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-6337/2014 ) Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 12.05.2014 по делу № А46-3389/2014 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области  о

признании предписания № П-55-0001 от 14.02.2014 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области – ФИО1 (паспорт, по доверенности № 01-5/6-Д от 17.01.2014 сроком действия по 31.12.2014); ФИО2 (удостоверение, по доверенности № 01-05/4-Д от 09.01.2014 сроком действия по 31.12.2014);

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - ФИО3 (паспорт, по доверенности № 0702/29/69-14 от 08.04.2014 сроком действия по 28.03.2017).

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее по тексту – ОАО «Ростелеком», заявитель, общество, оператор) об­ратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуника­ций по Омской области (ниже по тексту – Управление Роскомнадзора по Омской области, заинтересованное лицо, административный, надзорный орган) о признании предписания № П-55-0001 от 14.02.2014 недействительным.

Решение от 12.05.2014 по делу № А46-3389/2014 требования Общества были удовлетворены. Признавая оспариваемое предписание Управления недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что оспоренное предписание Управления Роскомнадзора по Омской области, несмотря на обоснованность положенных в его основание выво­дов об отсутствии в заключенном ОАО «Ростелеком» с абонентом договоре существенных условий, не связано с нарушением обществом лицензионных требований и публично-правовых обязанностей, и принято за пределами его полномочий, предоставленных ему Положением, как органу государственного надзора в сфере связи.

В апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя. В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что поводом для проведения проверки послужило обращение абонента заявителя ФИО4­, в котором он отмечал низкую скорость соединения, длительную задержку сигна­ла. Обоснованность его претензий к оператору подтверждена результатами оценочных измерений. Но поскольку в договоре № 7738250 от 06.04.2011 на оказание услуг широкополос­ного доступа сторонами не были согласованы технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (полоса пропускания линии связи в сети передачи данных), в нём не были отражены технические нормы, в соответствии с которыми оказы­ваются телематические услуги связи, произвести сравнение измеренных и определённых этим договором параметров не представилось возможным, что повлекло выдачу предпи­сания № П-55-0001 от 14.02.2014, направленного на понуждение ОАО «Ростелеком» на приведение договора № 7738250 от 06.04.2011 на оказание услуг широкополосного досту­па в соответствие с нормативными положениями.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Управления Общество выразило свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области в судебном заседании апелляционного суда поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в судебном заседании апелляционного суда поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

 04.01.2014 ФИО4 обратился в Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Омской облас­ти (далее – Управление Роспотребнадзора по Омской области) с жалобой на качество услуг связи, предоставляемых ему как абоненту, оператором – ОАО «Ростелеком».

Это обращение 15.01.2014 направлено Управлением Роспотребнадзора по Омской области в Управление Роскомнадзора по Омской области для рассмотрения в соответст­вии с его компетенцией.

Заинтересованным лицом на основании приказа № 18-нд от 22.01.2014 проведена проверка Омского филиала ОАО «Ростелеком», по итогам которой составлен акт провер­ки № А-86475-55-04/07 от 14.02.2014.

В нём административный орган указал на выявление в деятельности оператора на­рушения статьи 46 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – ФЗ от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ), пункта 5 раздела XVI Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утверждён­ного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года № 87 (далее – Перечень), пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, утвер­ждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года № 575 (далее – Правила), пункта 5 лицензии № 86475, выразившееся в неуказании в дого­воре № 7738250 от 06.04.2011 на оказание услуг широкополосного доступа, заключённого с ФИО4, технических показателей, характеризующих качество оказывае­мых телематических услуг связи, в том числе полосы пропускания связи в сети передачи данных, технических норм, в соответствии с которыми оказываются телематические услу­ги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги.

Это обусловило выдачу Управлением Роскомнадзора по Омской области обществу предписания № П-55-1001 от 14.02.2014, понуждающего заявителя к устранению обнару­женного нарушения в срок по 18.08.2014.

Не согласившись с данным ненормативным правовым актом, ОАО «Ростелеком» об­ратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействи­тельным.

Решение от 12.05.2014 по делу № А46-3389/2014 требования Общества были удовлетворены.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Пунктом 5.1.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 №228,  установлена компетенция Роскомнадзора заключающаяся в государственном надзоре, в том числе,  за соблюдением требований к построению сетей элек­тросвязи и почтовой связи, требований к проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей и сооружений связи; за соблюдением операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации и т.п. Между тем, надзор за соблюдением операторами связи установленных законода­тельством Российской Федерации требований к содержанию договора об оказании теле­матических услуг связи, заключенного оператором и абонентом, не входит в компетенцию Роскомнадзора, как органа государственного надзора.

Федеральный государственный надзор за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей в соответствии с Положением о Федеральной службе по надзору в сфере защиты   прав   потребителей    и   благополучия    человека,    утверждённым    Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 322 осуществляет Феде­ральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор).

Пунктом 5.1.4 Положения к полномочиям Роскомнадзора отнесен контроль за со­блюдением лицензиатами лицензионных условий и требований.

Из предписания № П-55-0001 от 14.02.2014 следует, что основанием для его вынесе­ния явилось нарушение заявителем пункта 5 условий лицензии № 86475, в силу которого лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг свя­зи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Данный пункт лицензии по­вторяет пункт 5 Перечня, согласно которому лицензионным требованием в области оказа­ния услуг телематической связи является оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Между тем, как верно было отмечено судом первой инстанции заключение договора с абонентом не является оказанием услуг связи. Договор явля­ется соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 Гражданского кодекса Российской Федера­ции (далее – ГК РФ)). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ). На территории Российской Федерации услуги связи оказываются оператора­ми связи их пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания данных услуг, оператор обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательст­вом Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и пра­вилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (пункт 1 статьи 44, пункт 1 статьи 46 ФЗ от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ).

Следовательно, нарушением лицензионных требований в области оказания телема­тических услуг связи является не нарушение установленных законодательством гражданско-правовых требований к содержанию договора, а нарушение оператором связи в про­цессе оказания услуг связи, обязательных требований законодательства Российской Феде­рации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания таких услуг.

Нарушений требований законодательства Российской Федерации, в том числе на­циональных стандартов, технических норм и правил оказания услуг телематической связи со стороны ОАО «Ростелеком» при оказании услуг связи абоненту ФИО4 при исполнении оператором договора № 7738250 от 06.04.2011 на оказание услуг широкопо­лосного доступа не выявлено. При этом, основанием для обращения ФИО4 с жалобой на действия заявителя явилось ненадлежащее качество оказываемых услуг и ос­тавление претензии абонента без ответа, а не отсутствие в договоре существенных усло­вий.

Более того, отсутствие в договоре существенных условий может повлечь его незаключенность в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ.

Следовательно, отсутствие в договоре на оказание телематических услуг существен­ных условий гражданско-правового характера, установленных нормативным актом, не яв­ляется нарушением лицензионных требований, поскольку связано с соблюдением законо­дательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, отсут­ствие таких условий в договоре влечет не публично-правовые, а гражданско-правовые по­следствия для сторон договора.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что если отсутствие в договоре существенных условий влечет нарушение законных прав абонента, как потребителя услуг,  то осуществление публично-правовых способов защиты прав абонента, как потребителя, законом отнесено к компе­тенции Роспотребнадзора. Управление Роскомнадзора по Омской области, выявив нарушение, посягающее на права абонента – потребителя, вправе уведомить Управление Роспотребнадзора по Ом­ской области о результатах проведённой проверки.

Следовательно, как верно было отмечено судом первой инстанции, оспоренное предписание Управления Роскомнадзора по Омской области, несмотря на обоснованность положенных в его основание выво­дов об отсутствии в заключенном ОАО «Ростелеком» с абонентом существенных условий договора, не связано с нарушением обществом лицензионных требований и публично-правовых обязанностей, и принято за пределами его полномочий.

Кроме того следует указать, что Роскомнадзор предписанием от 14.02.2014 № П-55-0001 обязал ОАО «Ростелеком» устранить допущенные нарушения в срок до 14.08.2014, не указав, каким образом следует устранить допущенное нарушение.

Между тем, допущенное нарушение может быть устранено путем изменения договора, с включением в его текст соответствующей информации о технических показателях, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосы пропускания линии связи в сети передачи данных), технических нормах, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. Однако для изменения условий договора требуется соглашение сторон (глава 29 ГК РФ), одностороннее изменение условий договора не допускается в силу ст. 310 ГК РФ. Понуждение к заключению договора допускается только в случаях, предусмотренных ст. 445 ГК РФ, гражданское законодательство       не       относит       предписание       органа,       осуществляющего государственный надзор, к основаниям понуждения заключения либо изменения договора.

Таким образом, предписание от 14.02.2014 в части, обязывающей оператора связи в определенный срок устранить допущенные нарушения Правил оказания услуг связи, нарушает законные права ОАО «Ростелеком», поскольку исполнение предписания возможно только путем совершения действий гражданско-правового характера обеими сторонами договора, и не зависит исключительно от действий самого оператора связи.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

В данном случае,   выданное предписание может быть неисполнимо, поскольку выдано оператору, а фактически возлагает обязанности на обеих сторон договора, что свидетельствует о его незаконности.

Суд апелляционной инстанции считает, что Управлением в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 12.05.2014 по делу № А46-3389/2014 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.