Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6379/2016) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2016 по делу № А81-240/2016 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Архторг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу - представитель не явился, извещена;

от общества с ограниченной ответственностью «Архторг» - представитель не явился, извещено;

установил :

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - заявитель, Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Архторг» (далее - Общество, ООО «Архторг») к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2016 по делу № А81-240/2016 Инспекции отказано в удовлетворении заявленных требований.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела не подтверждается наличие в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в проведении негосударственной лотерии «Мобиус» с использованием лотерейного терминала.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2016 по делу № А81-240/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ей требований.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указал, что о факте реализации Обществом лотерейных билетов через лотерейный терминал свидетельствует заключение ООО «Архторг» с ООО «Калинка Риэлти» договора аренды оборудования (устройств по распространению лотерейных билетов) от 03.01.2015 № 1; техник и представитель ООО «Архторг» ФИО1 и представитель Общества ФИО2 подтверждают факт осуществления Обществом деятельности по распространению лотерейных билетов негосударственной лотерии.

Общество и налоговый орган, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания не заявлены. Обществом письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками ОМВД России по Надымскому району на основании обращения гражданина 23.09.2015 произведен осмотр магазина «Сибирь», расположенного по адресу: <...>.

В ходе осмотра был установлен факт нахождения в тамбуре указанного магазина лотерейного терминала с наименованием «Моментальная лотерея», принадлежащего ООО «Архторг» на праве аренды.

Установленные обстоятельства зафиксированы должностными лицами ОМВД в протоколе осмотра места происшествия от 23.09.2015.

Материалы проверки направлены ОМВД России Надымскому району в налоговый орган.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Инспекцией 24.11.2015 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении № 000136.

В протоколе налоговый орган указал, что Общество является распространителем лотерейных билетов «Мобиус 55» и «Мобиус 75» (через лотерейных терминал, расположенный с магазине «Сибирь») Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус», что является нарушением пункта 4 статьи 6.1, пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», пункта 3 статьи 7 Федерального закона от 28.12.2013 № 416-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях», федеральные законодательные акты Российской Федерации»

На основании указанного протокола Инспекция обратилась с настоящим заявлением в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за проведение лотереи без решения Правительства Российской Федерации о ее проведении, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в проведении лотереи без получения в установленном порядке соответствующего разрешения.

Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ, Закон о лотереях) определяет правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, устанавливает обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей.

В соответствии с частью 4 статьи 6.1 Закона № 138-ФЗ не допускается проведение лотерей с использованием сети «Интернет» и иных средств связи, а также лотерейных терминалов, за исключением лотерей, указанных в части 4 статьи 3 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 13 Закона № 138-ФЗ установлено, что организаторами лотерей на основании решения Правительства Российской Федерации являются:

1) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке и реализации государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере физической культуры и спорта;

2) федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в сфере бюджетной деятельности.

С 30.01.2014 вступили в силу изменения, внесенные в Закон о лотереях Федеральным законом от 28.12.2013 № 416-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 416-ФЗ).

Согласно пояснительной записке к проекту данного Федерального закона, цель его принятия направлена на упразднение всех негосударственных лотерей, а также способствование повышению уровня защищенности граждан от действий лиц, стремящихся с помощью разрешительных положений российского законодательства осуществлять изъятие денежных средств у российских граждан в целях собственного обогащения, а также обеспечения получения дополнительных средств, которые можно

будет направить на повышение благосостояния граждан.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Закона № 416-ФЗ проведение региональных государственных лотерей, муниципальных лотерей, негосударственных лотерей и стимулирующих лотерей, за исключением экспертизы выигрышных лотерейных билетов (лотерейных квитанций), выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотерей прекращается до 1 июля 2014 года.

Как было указано ранее, Инспекция в данном случае пришла к выводу о нарушении Обществом пункта 4 статьи 6.1, пункта 1 статьи 13 Закона № 138-ФЗ, пункта 3 статьи 7 Закона № 416-ФЗ, поскольку Общество распространяло лотерейные билеты «Мобиус 55» и «Мобиус 75» (через лотерейных терминал, расположенный с магазине «Сибирь») Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус».

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, установил, что в данном случае материалами дела подтверждается факт совершения Обществом вменяемого ему правонарушения. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе, об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью второй статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В статье 2 Закона № 138-ФЗ приведены в частности, следующие основные понятия:

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (оператор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между оператором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, лотерейной квитанции либо электронным лотерейным билетом. На лотерейном билете, лотерейной квитанции, электронном лотерейном билете обязательно присутствие лотерейной комбинации, нанесенной (внесенной) на стадии изготовления (создания) соответствующего документа и (или) участником лотереи;

проведение лотереи - оказание услуг по осуществлению мероприятий, включающих в себя распространение (реализацию, учет) лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, учет лотерейных квитанций, заключение договоров с изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, лотерейных терминалов, распространителями и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров, заключение договоров с участниками лотереи, в том числе прием и учет лотерейных ставок, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, лотерейных квитанций, электронных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи;

лотерейное оборудование - устройство (генератор случайных чисел, механическое, электрическое, электронное или иное техническое устройство), используемое для определения выигравшей лотерейной комбинации (выигравших лотерейных комбинаций) тиражной лотереи.

В рассматриваемом случае факт распространения ООО «Архторг» лотерейных билетов «Мобиус 55» и «Мобиус 75» Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Мобиус» через лотерейных терминал, расположенный с магазине «Сибирь», а соответственно, проведение лотерии, подтверждается следующим.

Во-первых, в протоколе осмотра места происшествия от 23.10.2015 зафиксировано, что в тамбуре магазина «Сибирь», расположенного по адресу: <...> находится лотерейный терминал с наименованием «Моментальная лотерея», принадлежащий ООО «Архторг» на праве аренды. К протоколу осмотра прилагаются фотоснимки (л.д. 15 (оборотная сторона) – 21).

Распространие (реализация) лотерейных билетов, в силу статьи 2 Закона № 138-ФЗ, признается проведением лотерии.

Во-вторых, апелляционным судом установлено, что между ООО «Архторг» (Арендатор) и ООО «Калинка Риэлти» (Арендодатель) 03.01.2015 был заключен договор аренды оборудования № 1, на основании которого ООО «Архторг» приняло во временное владение и пользование оборудование – устройства по реализации лотерейных билетов Л1. Данные устройства были переданы Обществу в аренду по актам приема-передачи (л.д. 71-92).

Таким образом, Обществом в аренду были приняты устройства по реализации лотерейных билетов Л1.

Кроме того, в отзыве на заявление Общество само указало, что на то, что устройства по распространению лотерейных билетов принадлежат ООО «Калинка Риэлти» и были переданы ООО «Архторг» в аренду по договору аренды № от 1 от 03.01.2015 (л.д. 70).

Также апелляционным судом установлено, что в деле имеются объяснения ФИО1 - техник ООО «Архторг», в обязанности которого входило обеспечение работы терминалов, а именно, подключение, установка кассет с билетами, досыпание монет. ФИО1 дал объяснения о том, что ООО «Архторг» осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов как субраспространитель (л.д. 12, 16-18).

При этом, объяснения ФИО2 от 18.11.2015, на которые ссылается налоговый орган в апелляционной жалобе, в деле отсутствуют.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Как усматривается из материалов дела, 03.01.2015 между ООО «Архторг» (Исполнитель) и ООО «Калинка Риэлти» (Заказчик) был заключен договор возмездного оказания услуг № 1У/15, на основании которого ООО «Архторг» обязалось предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов лотерей, перечень которых указан в приложении к настоящему договору, а заказчик обязался оплачивать исполнителю оказанные услуги в размере и порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором. (л.д. 71-74).

В пунктах 3.1.3, 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6 договора возмездного оказания услуг от 03.01.2015 № 1У/15 указано, что исполнитель обязуется своевременно в письменном виде оповещать заказчика о необходимости представлять упакованные лотерейные билеты для осуществления автоматизированного процесса распространения; осуществлять приему упаковок с лотерейными билетами по накладной от заказчика в течение 5 рабочих дней с момента получения оповещания заказчика о готовности передать упаковки билетов; своевременно осуществлять перечисления денежных средств, вырученных в процессе автоматизированного распространения лотерейных билетов.

Заказчик в свою очередь обязался обеспечить выплату вознаграждения исполнителю за оказанные услуги в размере, порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 3.2.1 договора возмездного оказания услуг от 03.01.2015 № 1У/15).

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания и потребляется в процессе исполнения договора возмездного оказания услуг, следовательно, указанные по договорам услуги не имеют материального результата, который можно было бы сдать или принять; оплате подлежат фактически оказанные услуги.

В данном случае в деле отсутствуют доказательства исполнения условий договора возмездного оказания услуг от 03.01.2015 № 1У/15.

С учетом отсутствия в деле доказательств исполнения указанного договора возмездного оказания услуг, при наличии договора аренды оборудования № 1 от 03.01.2015, на основании которого ОО «Архторг» приняло во владение и пользование устройства по реализации лотерейных билетов Л1, и наличии объяснений работника Общества ФИО1, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности перечисленные доказательства, пришел к выводу о том, что имеющимися в деле доказательствами подтверждается тот факт, что Общество распространяло лотерейные билеты негосударственной лотерии через лотерейный терминал, расположенный в магазине «Сибирь».

Указанные действия Общества в силу процитированных выше норм права образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии вины Общества в совершении вменяемого ему правонарушения, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является установленным.

Годичный срок давности привлечения Общества к административной ответственности не истек как в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, так и на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а потому возможность привлечения ООО «Архторг» к административной ответственности не утрачена.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления Инспекции подлежит отмене с принятием нового судебного акта о привлечении ООО «Архторг» к административной ответственности в виде наложения административного штрафа в минимальном размере 200 000 руб., предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом всех обстоятельств дела, в том числе, отсутствием обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и отсутствием оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20.04.2016 по делу № А81-240/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ямало-Ненецкому автономному округу удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Архторг» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко