Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7138/2013) индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Омской области от 05 июля 2013 года по делу № А46-14836/2011 (судья Яркова С.В.), принятое по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП <***> ИНН <***>) о восстановлении существовавшего положения,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – лично (паспорт),

от индивидуального предпринимателя ФИО2 - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

установил :

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - предприниматель ФИО1, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – предприниматель ФИО2, ответчик) в котором просит устранить препятствия в пользовании истцом принадлежащим ему земельным участком, а именно: обязать ФИО2 демонтировать принадлежащие ему теплотрассу, лотки ливневой канализации, а также бетонный забор, расположенные на территории земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 03:0132, принадлежащего ФИО1 и расположенного относительно нежилого здания по адресу: 644007, <...>.

Решением от 05.07.2013 по делу № А46-14836/2011 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении исковых требований предпринимателю ФИО1 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель ФИО1 обратился с апелляционной жалобой, дополнениями к ней, в которых просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, дополнениях к ней предприниматель ФИО1 указывает на необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства предпринимателя ФИО1 о проведении дополнительной (уточняющей) экспертизы; предмет и основания исков в делах № А46-14836/2011 и № А46-26269/2012 различны; на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства об уточнении исковых требований; показания эксперта, проводившего землеустроительную экспертизу, были искажены, поскольку указание судом в обжалуемом решении на то, что именно эксперт указал на нахождение спорных коммуникаций на земельном участке, принадлежащем ФИО2, не соответствует действительности.

Также податель жалобы отмечает, что системный анализ ответов Департамента городского хозяйства Администрации города Омска, Департамента строительства Администрации города Омска, а также Управления Росреестра по Омской области позволяет прийти к выводу, что теплотрасса 1955 года постройки d-100, стальная, общей протяженностью 32 м., от Т2 до ТЗ, процент износа 95 % проложена под землей. Надземная теплотрасса самовольно построена ответчиком в 2005 году и к подземной теплотрассе никакого отношения не имеет, при этом Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска в своем письме от 07.08.2013 пояснил, что Разрешение на строительство теплотрассы на земельном участке с кадастровым номером 55:36:0401103: 0105 не выдавалось. Согласно письма Департамента городского хозяйства от 20.08.2013 теплотрасса, ливневая канализация расположены с нарушением требований СНиП 41-02-2003, отмостка здания вообще отсутствует, ее обустройство невозможно ввиду нахождения на данном участке сетей Ответчика. Таким образом, по утверждению подателя жалобы, нарушается право собственности истца, а также возможность хозяйственного ведения принадлежащим ему земельным участком и расположенным на нем нежилым зданием.

В качестве приложения к апелляционной жалобе, дополнениям к ней предприниматель ФИО1 представил копии следующих документов: письмо Департамента архитектуры и градостроительства от 07.08.2013, письмо Департамента строительства от 19.08.2013, письмо Департамента городского хозяйства от 20.08.2013 № 01-08/5502, письмо Управления Росреестра по Омской области от 30.07.2013 № 63/28699.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные платежные поручения являются дополнительными доказательствами, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что предприниматель ФИО1 в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность представления указанных писем в суд первой инстанции, обозначенные выше письма судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимается.

Кроме того, при обозрении судом апелляционной инстанции указанных документов установлено, что они датированы после объявления резолютивной части обжалуемого решения суда первой инстанции (02.07.2013), что также препятствует их принятию в качестве доказательств, поскольку наличие данных дополнительных доказательств по делу не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции от предпринимателя ФИО1 поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с нахождением в отпуске его представителя.

Рассмотрев в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий

Срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьей 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равен двум месяцам со дня поступления жалобы, данный срок не подлежит продлению.

Арбитражный апелляционный суд, с учетом положений статей 158, 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской, а также принимая во внимание, что подателем апелляционной жалобы в письменной форме достаточно подробно изложены доводы, по которым он не согласен с обжалуемым решением суда первой инстанции, не нашел правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы было бы невозможно в судебном заседании, назначенном на 24.10.2013.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции предприниматель ФИО1 поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней.

Предприниматель ФИО2, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к ней не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайств об отложении слушания по делу не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя ответчика на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Истцу на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 1 040 кв.м с кадастровым номером 55:36:04 01 03:0132, разрешённое использование: для общественно-деловых целей, категория земель: земли населённых пунктов; местоположение: установлено относительно нежилого дома, имеющего почтовый адрес: Центральный административный округ, <...> (свидетельство о государственной регистрации права собственности от 19.06.2007 серии 55 АВ № 490095).

Указанный участок граничит с земельным участком с кадастровым номером 55:36:04 01 03:0105 площадью 2 240 кв.м, занимаемым производственными зданиями, расположенным на землях поселений по адресу: город Омск, Центральный административный округ, улица Октябрьская, и принадлежащим ответчику на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации серии 55 АВ № 141858).

Полагая, что теплотрасса, лотки ливневой канализации и бетонный забор, принадлежащие ответчику, расположены на земельном участке ФИО1, последний обратился в суд за устранением препятствий в пользовании принадлежащим ему земельным участком.

05.07.2013 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется, в том числе, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

В силу статьи 304 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

При этом, согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 2013 года № 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения», иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, может быть удовлетворен независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия, нарушающие право истца.

В соответствии с пунктом 45 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Из приведенных выше норм права и разъяснений следует, что условием для удовлетворения иска об устранении препятствий в осуществлении права владения является совокупность доказанных юридических фактов, которые свидетельствуют о том, что законный владелец претерпевает нарушения своего права, а также того, что именно ответчиком чинятся препятствия в использовании истцом принадлежащего ему имущества, не соединенные с лишением владения и носящие реальный характер.

В рамках настоящего дела истцом заявлено требование об устранении препятствия в пользовании истцом принадлежащим ему земельным участком, а именно: обязать ФИО2 демонтировать принадлежащие ему теплотрассу, лотки ливневой канализации, а также бетонный забор, расположенные на территории земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 03:0132, принадлежащего ФИО1 и расположенного относительно нежилого здания по адресу: 644007, <...>.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из содержания части 1 статьи 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 21.01.2013 по делу № А46-26269/2012 исправлена кадастровая ошибка в сведениях государственного кадастра недвижимости путём внесения в государственный кадастр недвижимости достоверных сведений о местоположении смежных границ земельных участков с кадастровыми номерами 55:36:040103:105 и 55:36:040103:132 (поворотные точки 227, н21-н27) в соответствии с межевым планом от 26.06.2012. Судом установлено, что при определении границ проектируемого земельного участка с кадастровым номером 55:36:040103:105 в ходе проведения землеустроительных работ в 2003 году не были учтены естественные границы земельного участка. Естественные границы земельного участка определяются природными объектами и (или) объектами искусственного происхождения, в том числе линейные объекты (ограждения, инженерные коммуникации и т.д.), которые в совокупности позволяют рассматривать земельный участок в качестве единой территории. Установление границ земельного участка, не совпадающих с естественными границами, не отвечает интересам эффективного землепользования, а в случае пересечения такой границей объектов искусственного происхождения, принадлежащих смежным землепользователям, нарушает принцип единства судьбы земельного участка и прочно связанных с ним объектов. Границы спроектированного земельного участка с кадастровым номером 55:36:040103:105 пересекают естественные границы земельного участка истца, сформировавшиеся в результате ограждения территории. Учтенная в кадастре граница земельного участка также пересекает проложенные инженерные коммуникации. В связи с чем на момент формирования спорного земельного участка в 2003 году его проектируемые границы и естественные границы земельного участка, необходимого истцу для использования под принадлежащие ему объекты, не совпадали, что является нарушением земельного законодательства. На момент формирования границ инженерные коммуникации на земельном участке истца были проложены. Данное обстоятельство усматривается из проекта территориального землеустройства 2003 года. Кроме того, в материалы дела представлены кадастровые паспорта на сети канализации и внутренней теплотрассы по адресу: <...> (т. 2 л.д. 123-126), из которых следует, что указанные сети введены в эксплуатацию в 1955 году. Таким образом, границы земельного участка были сформированы неправильно.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, принимая во внимание тот факт, что суд не обладает специальными познаниями в области строительства, а также, учитывая, что для определения фактического нахождения коммуникаций необходимы специальные познания, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство предпринимателя ФИО1 о проведении экспертизы, назначив землеустроительную экспертизу для определения фактического нахождения коммуникаций.

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 26.06.2013, эксперт государственного предприятия Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» ФИО3, проводивший землеустроительную экспертизу и допрошенный в качестве свидетеля, с учётом установленной кадастровой ошибки подтвердил факт того, что спорные коммуникации расположены на земельном участке, принадлежащем ФИО2

Поскольку сторонами не представлено доказательств, позволяющих сделать иные выводы в отличие от выводов, сделанных судом в решении от 21.01.2013 по делу № А46-26269/2012, а также в землеустроительной экспертизе, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что спорные коммуникации расположены на земельном участке, принадлежащем ответчику, и в этой связи не усмотрел препятствий в пользовании истцом принадлежащим ему земельным участком.

Апелляционная коллегия также отмечает, что условием для удовлетворения иска об устранении препятствий в осуществлении права владения является совокупность доказанных юридических фактов, которые свидетельствуют о том, что законный владелец претерпевает нарушения своего права, а также того, что именно ответчиком чинятся препятствия использовании истцом принадлежащего ему имущества, не соединенные с лишением владения и носящие реальный характер. Представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается то обстоятельство, что после 1955 года спорные коммуникации изменились и данные изменения произвел именно ответчик, что является основанием для отказа в удовлетворении иска, заявленного на основании статьи 304 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства предпринимателя ФИО1 о проведении дополнительной (уточняющей) экспертизы являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство в рамках права, установленного статьями 87, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание рекомендации, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», обоснованно посчитал, что заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения дополнительной (уточняющей) экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, т.е. недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения дополнительной (уточняющей) экспертизы относятся факты нарушения при проведении первичной экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения дополнительной (уточняющей) экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав заключение эксперта, считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Кроме того, коллегия также отмечает следующее, исходя из буквального толкования статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из материалов дела, при определении кандидатуры эксперта, суд, принимая во внимание отсутствие оснований, предусмотренных статьями 21, 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, учитывая, что предложенные в качестве эксперта кандидатура отвечала требованиям, установленным АПК РФ, поручил проведение экспертизы государственному предприятию Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» (644024, <...>).

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов экспертов, правомерно посчитал, что заявленное ответчиком ходатайство удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд также отмечает тот факт, что основания несогласия с экспертным заключением, должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Представленные ответчиком возражения относительно экспертизы сводятся к личному мнению заявителя ходатайства, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения.

Таким образом, процессуальные основания для назначения по делу дополнительной (уточняющей) экспертизы отсутствуют.

Не подтверждается материалами дела довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства об уточнении исковых требований.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании суда первой инстанции представитель истца ходатайствовал об изменении предмета исковых требований, а именно: обязать ФИО2 устранить нарушение права собственности ФИО1 на принадлежащее ему строение – Октябрьская, 153, литера А4: перенести принадлежащие ответчику наружную теплотрассу, лотки ливневой канализации и бетонный забор на расстояние не менее пятидесяти сантиметров от стены здания, восстановить разрушенную отмостку. В обоснования требования истец указал, что ливневая канализация и наружная теплотрасса создают угрозу разрушения здания, принадлежащего истцу на праве собственности, что подтверждается техническим заключением, данным ООО «Аналитика».

В первоначально заявленных исковых требованиях истец просил устранить препятствия в пользовании истцом принадлежащим ему земельным участком, а именно: обязать ФИО2 демонтировать принадлежащие ему теплотрассу, лотки ливневой канализации, а также бетонный забор, расположенные на территории земельного участка с кадастровым номером 55:36:04 01 03:0132, принадлежащего ФИО1 и расположенного относительно нежилого здания по адресу: 644007, <...>.

Частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» одновременное изменение предмета и основания иска процессуальным законодательством не допускается.

Заявляя об изменении предмета исковых требований, ФИО1 фактически предъявил самостоятельное требование, изменив и предмет и основание требования, а не уточнил, как полагает истец, ранее заявленное, поскольку в основание иска положено нарушение прав пользования на иной объект недвижимости – здание, а не земельный участок, предметом иска стали иные действия по устранению препятствий пользования – перенос объектов, а не демонтаж, как заявлялось ранее, требование о восстановлении отмостки заявлено впервые. Истцом указаны фактические обстоятельства, ранее при рассмотрении прежних требований не заявлявшиеся. Как следует из указанного заявления необходимостью изменения предмета исковых требований явилось вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу №А46-26269/2012, которым «была исправлена кадастровая ошибка, и границы земельного участка ФИО1 оказались смещены таким образом, что ливневая канализация и возведенная ИП ФИО2 наружная теплотрасса стали размещаться на территории земельного участка ИП ФИО2» (абзацы 2,3 заявления от 02.07.2013).

Вместе с тем, новые требования предъявляются путём подачи отдельного заявления, которое должно соответствовать требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции при решении вопроса об уточнении исковых требований по ходатайству предпринимателя ФИО1 не были нарушены положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд правомерно рассмотрел спор по первоначальным исковым требованиям.

В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что системный анализ ответов Департамента городского хозяйства Администрации города Омска, Департамента строительства Администрации города Омска, а также Управления Росреестра по Омской области позволяет прийти к выводу, что теплотрасса 1955 года постройки d-100, стальная, общей протяженностью 32 м., от Т2 до ТЗ, процент износа 95 % проложена под землей. Надземная теплотрасса самовольно построена ответчиком в 2005 году и к подземной теплотрассе никакого отношения не имеет, при этом Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Омска в своем письме от 07.08.2013 пояснил, что Разрешение на строительство теплотрассы на земельном участке с кадастровым номером 55:36:0401103: 0105 не выдавалось. Согласно письма Департамента городского хозяйства от 20.08.2013 теплотрасса, ливневая канализация расположены с нарушением требований СНиП 41-02-2003, отмостка Здания вообще отсутствует, ее обустройство невозможно ввиду нахождения на данном участке сетей Ответчика. Таким образом, по утверждению подателя жалобы, нарушается право собственности истца, а также возможность хозяйственного ведения принадлежащим ему земельным участком и расположенным на нем нежилым зданием., поскольку они не были заявлены в суде первой инстанции.

Какие-либо доказательства того, что предприниматель ФИО1 в рамках рассмотренного иска в обоснование своей позиции указывал на обозначенные выше доводы, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что данные доводы истца в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не заявлялись, в связи с чем не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку предприниматель ФИО1 не обосновал невозможность предоставления объяснений, данных в апелляционной жалобе, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

На основании изложенного, предпринимателем ФИО1 не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05 июля 2013 года по делу № А46-14836/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова

Д.Г. Рожков