Постановление № 08АП-7141/2014 от 30.09.2014 Восьмого арбитражного апелляционного суда

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  30 сентября 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  октября 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер АП-7141/2014 ) Омского городского Совета на решение Арбитражного суда Омской области от 03 июня 2014 года по делу № А46-2311/2014 (судья Лебедева Н.А.) по исковому заявлению Омского городского Совета (ИНН 5503032390, ОГРН 1025500757226) коткрытомуакционерномуобществу«ОмскВодоканал»(ИНН5504097128, ОГРН 1045507037344) об установлении в редакции истца условий договора (контракта) и об обязании открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт на условиях, установленных судом,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Омского городского Совета – Симонова В.В., доверенность №02-09/1754е от 16.12.2013, сроком действия один год;

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» – Герцева А.А., доверенность № 15/322 от 31.12.2013, сроком действия по 31.12.2014,

установил:

Омский городской Совет обратился в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «ОмскВодоканал» (далее – ОАО «ОмскВодоканал») об урегулировании разногласий при заключении договора и просил установить в редакции истца условия договора (контракта) по следующим положениям: а) наименование, преамбула и текст договора (в части замены слова «договор» в указанных падежах словом «контракт» в соответствующих падежах); б) пункт 7; в) пункт 14; г) пункт 52; д) пункт 54; е) пункт 60; ж) пункт 61; з) пункт 64; и) приложение № 5 к договору (контракту); к) приложение № 10 к договору (контракту); а также обязать ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения на условиях, установленных судом, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03 июня 2014 года по делу № А46-2311/2014 исковые требования в части установления в редакции истца условия договора (контракта) по приложению № 5 оставлены без рассмотрения. В удовлетворении исковых требований в части обязания ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения на условиях, установленных судом, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда, отказано.

Разногласия урегулированы судом путем принятия условий единого договора № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения в редакции ОАО «ОмскВодоканал».

Наименование договора принято в следующей  редакции  «Единый  договор № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения».

В преамбуле и тексте договора слово «договор» следует использовать в соответствующих падежах.

Пункт 7 принят в следующей редакции:

«Оплата по настоящему договору осуществляется абонентом по тарифам на питьевую воду (питьевое водоснабжение) и (или) тарифам на техническую воду и (либо) водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов). При установлении организации водопроводно-канализационного хозяйства     двухставочных   тарифов указывается размер подключенной нагрузки, в отношении которой применяется ставка тарифа за содержание централизованной системы водоснабжения и (или) водоотведения. Сумма, уплачиваемая Абонентом по настоящему договору (с НДС) на 2014 год в соответствии с действующими тарифами и надбавками на услуги водоснабжения и водоотведения составляет 21 461,00 руб.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, – 12,77 руб. (без НДС)/куб.м (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, – 15,07 руб. (с НДС) /куб.м (с НДС) - для населения.

Тариф на холодную (техническую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, - 3,30 руб. (без НДС)/куб.м (без НДС).

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора, -10,45 руб. (без НДС)/куб.м (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора, -12,33 руб. (с НДС)/куб.м (с НДС) - для населения.

Надбавка к тарифу на услуги водоснабжения – 0,41 руб. за 1 куб.м (без НДС).

Надбавка к тарифу на услуги водоотведения – 1,03 руб. за 1 куб.м (без НДС)».

Пункт 14 принят в следующей редакции:

«Абонент обязан:

а) обеспечивать эксплуатацию водопроводных и канализационных сетей, принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании и (или) находящихся в границах его эксплуатационной ответственности, согласно требованиям нормативно-технических документов;

б) обеспечивать сохранность пломб и знаков поверки на приборах учета, узлах учета, задвижках обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других устройствах, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности;

в)  обеспечивать учет получаемой холодной воды и отводимых сточных вод в порядке, установленном разделом V настоящего договора, и в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящим договором;

г)   установить приборы учета холодной воды на границах эксплуатационной ответственности или в ином месте, определенном в настоящем договоре, в случае если установка таких приборов предусмотрена правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации;

д)  соблюдать установленный настоящим договором режим потребления холодной воды и режим водоотведения;

е)  производить оплату по настоящему договору в порядке, в сроки и размере, которые определены в соответствии с настоящим договором, и в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, вносить плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения и плату за нарушение нормативов по объему и составу сточных вод, отводимых в централизованную систему водоотведения, а также вносить плату за вред, причиненный водному объекту;

ж)  обеспечивать беспрепятственный  доступ представителей организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к водопроводным и (или) канализационным сетям, местам отбора проб холодной воды, сточных вод и приборам учета в случаях и в порядке, которые предусмотрены разделом VI настоящего договора;

з)   содержать в исправном состоянии системы и средства противопожарного водоснабжения, принадлежащие абоненту или находящиеся в границах (зоне) его эксплуатационной ответственности, включая пожарные гидранты, задвижки, краны и установки автоматического пожаротушения, а также устанавливать соответствующие указатели согласно требованиям норм противопожарной безопасности;

и) незамедлительно уведомлять организацию водопроводно-канализационного хозяйства и структурные подразделения территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области пожарной безопасности, о невозможности использования пожарных гидрантов из-за отсутствия или недостаточного напора холодной воды в случаях возникновения аварии на его водопроводных сетях;

к) уведомлять организацию водопроводно-канализационного хозяйства о передаче прав на объекты, в отношении которых осуществляется водоснабжение, устройства и сооружения,    предназначенные    для    подключения    (технологического    присоединения) к централизованным системам холодного водоснабжения и водоотведения, а также о предоставлении прав владения и (или) пользования такими объектами, устройствами или сооружениями третьим лицам в порядке, установленном разделом XII настоящего договора;

л) незамедлительно сообщать организации водопроводно-канализационного хозяйства обо всех повреждениях или неисправностях на водопроводных и канализационных сетях, сооружениях и устройствах, приборах учета, о нарушениях работы централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, которые могут оказать негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения и причинить вред окружающей среде;

м) обеспечить в сроки, установленные законодательством Российской Федерации, ликвидацию повреждения или неисправности водопроводных и канализационных сетей, принадлежащих абоненту на праве собственности или ином законном основании и (или) находящихся в границах его эксплуатационной ответственности, а также устранить последствия таких повреждений и неисправностей;

н) предоставлять иным абонентам и транзитным организациям возможность подключения (технологического присоединения) к водопроводным и канализационным сетям, сооружениям и устройствам, принадлежащим абоненту на законном основании, только при наличии согласования организации водопроводно-канализационного хозяйства;

о) не создавать препятствий для водоснабжения и водоотведения абонентов и транзитных организаций, водопроводные и (или) канализационные сети которых присоединены к водопроводным и (или) канализационным сетям абонента;

п) представлять организации водопроводно-канализационного хозяйства сведения об абонентах, в отношении которых абонент является транзитной организацией, по форме и в объеме, которые согласованы сторонами;

р) не допускать возведения построек, гаражей, стоянок транспортных средств, складирования материалов, мусора, посадок деревьев, а также не осуществлять производство земляных работ в местах устройства централизованных систем холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе в местах прокладки сетей, находящихся в границах  его эксплуатационной ответственности, без согласия     организации водопроводно-канализационного хозяйства;

с) осуществлять организацию и эксплуатацию зон санитарной охраны источников питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения в соответствии с законодательством Российской Федерации о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения;

т) соблюдать установленные нормативы допустимых сбросов и лимиты на сбросы сточных вод, принимать меры по соблюдению указанных нормативов и требований, обеспечивать реализацию плана снижения сбросов (если для объектов этой категории абонентов в соответствии с законодательством Российской Федерации устанавливаются нормативы допустимых сбросов), соблюдать нормативы по объему и составу отводимых в централизованную систему водоотведения сточных вод, требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на централизованную систему водоотведения;

у) осуществлять сброс сточных вод от напорных коллекторов абонента в самотечную сеть канализации организации водопроводно-канализационного хозяйства через колодец - гаситель напора;

ф) обеспечивать локальную очистку сточных вод в случаях, предусмотренных правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации;

х) в случаях, установленных правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, подавать декларацию о составе и свойствах сточных вод и уведомлять организацию водопроводно-канализационного хозяйства в случае нарушения декларации о составе и свойствах сточных вод».

Пункт 52 принят в следующей редакции:

«За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Пункт 54 принят в следующей редакции:

«В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате настоящего договора организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе потребовать от абонента уплаты неустойки в размере двукратной ставки рефинансирования (учетной ставки) Центрального банка Российской Федерации, установленной на день предъявления соответствующего требования, от суммы задолженности за каждый день просрочки».

Пункт 60 принят в следующей редакции:

«Настоящий договор может быть расторгнут до окончания срока действия настоящего договора по обоюдному согласию сторон».

Пункт 61 принят в следующей редакции:

«В случае предусмотренного законодательством Российской Федерации отказа организации водопроводно-канализационного хозяйства от исполнения настоящего договора при его изменении в одностороннем порядке настоящий договор считается расторгнутым».

Пункт 64 принят в следующей редакции:

«При исполнении настоящего договора стороны обязуются руководствоваться законодательством Российской Федерации, в том числе положениями Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Не согласившись с принятым судебным актом, Омский городской Совет обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт в части установления в редакции Омского городского Совета условий договора (контракта) по следующим положениям: а) наименование, преамбула и текст договора (в части замены слова «договор» в указанных падежах словом «контракт» в соответствующих падежах); б) пункт 7; в) пункт 14; г) пункт 52; д) пункт 54; е) пункт 60; ж) пункт 61; з) пункт 64; и) приложение № 10 к договору (контракту); а также обязания ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения на условиях, установленных судом, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда.

В апелляционной жалобе истец указывает, что отказ в удовлетворении требования об обязании ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт является необоснованным. Настаивает на том, что отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ). Истец ссылается на то, что вопрос о том, почему предложенная истцом редакция договора противоречит утвержденным Правительством РФ Правилам водоснабжения и водоотведения и Типовым договорам холодного водоснабжения и водоотведения, судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не рассмотрен. Полагает, что в правоотношениях, связанных с водоснабжением муниципальных заказчиков и оказанием им услуг по водоотведению, к правовым актам в сфере энергоснабжения, иным правовым актам (по смыслу части 3 статьи 539, части 2 статьи 548 ГК РФ) относятся также нормативные акты в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд. Ссылается на то, что Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения суда) прямо устанавливает в качестве обязательных для включения в контракт (договор) ряд условий (в частности, о твердой цене контракта, об ответственности сторон, о расчете и обоснованности цены контракта, о приемке товаров, работ, услуг и т.д.). В связи с чем предложенная истцом редакция спорных пунктов договора соответствует статье 426 ГК РФ.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ОмскВодоканал» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно. Утверждает, что  предложенная им редакция условий единого договора холодного водоснабжения и водоотведения № 5443 изложена в точном и полном соответствии с нормами Федерального закона от 17.12.2011 «О водоснабжении и водоотведении», пунктами 7, 14, 64, 66, 72, 73, 76, 78 единого типового договора холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 645 и пунктами 28, 30, 34, 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644. Кроме того, ссылается на то, что Федеральным законом от 04.06.2014 № 140-ФЗ в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ внесены изменения. Согласно части 15 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в новой редакции при заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 26, 28 и 29 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона требования частей 4-9, 11-13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ОАО «ОмскВодоканал» указало, что его правовая позиция по судебным делам, связанным с урегулированием разногласий по условиям единых договоров, подтверждается судебными актами по делам № А46-5383/2014, № А53-5506/2014, № А12-20675/2014.

Омский городской Совет представил пояснения по делу, в которых указал, что при расчете цены контракта в размере 17 260,92 руб. гарантированный объем подачи холодной воды на нужды пожаротушения 10 литров в секунду не учтен. Считает, что предложенные им условия об ответственности и возможности одностороннего отказа заказчика от договора соответствуют действующему законодательству. Кроме того, истец настаивает на том, что абонент вправе привлекать для проверки качества воды сторонние организации.

ОАО «ОмскВодоканал» в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу полагает, что при рассмотрении настоящего спора суду апелляционной инстанции следует руководствоваться положениями Федерального закона № 44-ФЗ в редакции Федерального закона от 04.06.2014. Считает, что включение в договор пункта 54 договора приведет к установлению двойной ответственности поставщика. Кроме того, указывает, что статья 546 ГК РФ возможности одностороннего расторжения договора энергоснабжения со стороны абонента-юридического лица не предусматривает.

В  дополнительных пояснениях Омский городской Совет настаивает на применении положений Федерального закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей до 04.06.2014 (на момент принятия решения). Полагает, что норма части 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ закрепляет право заказчика применять правила частей 4-9, 11-13 статья 34 указанного закона, а не императивный запрет применять перечисленные нормы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского городского Совета поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО «ОмскВодоканал» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, пояснения сторон и выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 27.11.2013 Омский городской Совет направил ОАО «ОмскВодоканал» письмо с просьбой переоформить муниципальный контракт с Омским городским Советом на водоснабжение и водоотведение.

18.12.2013 ОАО «ОмскВодоканал» направило в адрес Омского городского Совета проект единого договора холодного водоснабжения и водоотведения.

К указанному договору в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О поставках товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд» Омским городским Советом сформирован протокол согласования разногласий, который 25.12.2013 вместе с представленным договором направлен в ОАО «ОмскВодоканал».

На данный протокол согласования разногласий 30.12.2013 ОАО «ОмскВодоканал» направило в Омский городской Совет протокол урегулирования разногласий, в котором предложения Омского городского Совета по редакции договора не поддерживались полностью.

В связи с вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (01.01.2014) Омский городской Совет вновь направил 16.01.2014 в адрес ОАО «ОмскВодоканал» сформулированный в соответствии с требованиями данного федерального закона протокол согласования разногласий, в котором также предложил внести некоторые технические правки в редакцию проекта договора, не связанные с указанным законом.

Как указывает истец, в протоколе согласования разногласий, направленном ответчику 16.01.2014, он предложил следующую редакцию спорных положений муниципального контракта:

Однако подписанный истцом протокол разногласий ответчик не возвратил.

Письмом от 23.01.2014 ОАО «ОмскВодоканал» оставило данный протокол без рассмотрения.

До настоящего времени согласие сторон по редакции предлагаемого к заключению договора не достигнуто, договор не заключен.

В связи с неурегулированием сторонами разногласий по следующим положениям: а) наименование, преамбула и текст договора (в части замены слова «договор» в указанных падежах словом «контракт» в соответствующих падежах); б) пункт 7; в) пункт 14; г) пункт 52; д) пункт 54; е) пункт 60; ж) пункт 61; з) пункт 64; и) приложение № 5 к договору (контракту); к) приложение № 10 к договору (контракту), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив обстоятельства настоящего дела, суд первой инстанции исковые требования в части установления в редакции истца условия договора (контракта) по приложению № 5 оставил без рассмотрения; в удовлетворении исковых требований в части обязания ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения на условиях, установленных судом, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда, отказал. Разногласия урегулированы судом путем принятия условий единого договора № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения в редакции ОАО «ОмскВодоканал».

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 2 статьи 445 ГК РФ, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Статьей 446 ГК РФ установлено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 названного Кодекса, спорные условия договора определяются в соответствии с решением суда.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

С 1 января 2013 года вступил в силу Федеральный закон от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», регулирующий отношения в сфере водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» по договору горячего или холодного водоснабжения (далее также - договор водоснабжения) организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» по договору водоотведения организация, осуществляющая водоотведение, обязуется осуществлять прием сточных вод абонента в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать требования к составу и свойствам отводимых сточных вод, установленные законодательством Российской Федерации, производить организации, осуществляющей водоотведение, оплату водоотведения.

В силу части 2 статьи 13, части 2 статьи 14 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» к договорам водоснабжения и водоотведения применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Федеральным законом от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами РФ и не противоречит существу договора водоснабжения и водоотведения.

Указанные договоры являются публичными договорами (часть 3 статьи 13, часть 3 статьи 14 указанного закона, статья 426 ГК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации 29.07.2013 № 644 утверждены Правила холодного водоснабжения и водоотведения, вступившие в силу с 14 августа 2013 года, которые регулируют отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и абонентами в сфере холодного водоснабжения и водоотведения по предоставлению холодной (питьевой) воды из централизованной системы холодного водоснабжения и по отводу сточных вод в централизованную систему водоотведения.

В соответствии с частью 8 статьи 13, частью 8 статьи 14, частью 3 статьи 15 Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», пунктом 5 указанных выше Правил холодного водоснабжения договоры холодного водоснабжения, договоры водоотведения или единые договоры холодного водоснабжения и водоотведения заключаются между абонентами и организацией водопроводно-канализационного хозяйства в соответствии с типовыми договорами, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 645, вступившим в силу с 14 августа 2013 года, утверждены типовые договоры в области холодного водоснабжения и водоотведения.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, предложенный ОАО «ОмскВодоканал» проект договора соответствует типовому договору в области холодного водоснабжения и водоотведения.

Согласно пунктам 4, 5 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктом 4 настоящей статьи, ничтожны.

В соответствии с положениями пункта 13 Правил холодного водоснабжения абонент имеет право представлять в организацию водопроводно-канализационного хозяйства предложения об изменении представленных проектов договоров только в части, не противоречащей положениям Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», Правил холодного водоснабжения и условиям типовых договоров, утверждаемых Правительством Российской Федерации.

Вместе с тем, то обстоятельство, что ответчиком предложена редакция договора, составленного по типовой форме, утвержденной Постановлением Правительства РФ, не исключает оценку указанного договора на соответствие действующему законодательству.

В настоящее время  отношения  между организациями водопроводно-анализационного хозяйства и абонентами в сфере холодного водоснабжения и водоотведения по предоставлению холодной (питьевой) воды из централизованной системы холодного водоснабжения и по отводу сточных вод в централизованную систему водоотведения урегулированы нормами ГК РФ, Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» и нормами Правил холодного водоснабжения.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции учитывает, что особенности правового регулирования отношений устанавливаются не только в зависимости от предмета регулирования (отношений в той или иной сфере), но и с учетом субъектного состава указанных отношений.

В соответствии Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Уставом города Омска Омский городской Совет является представительным органом местного самоуправления и финансируется только за счет средств бюджета города Омска.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях  повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 указанного Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. При этом частью 3 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что особенности регулирования отношений, указанных в части 1 статьи 1, в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом, могут быть установлены отдельными федеральными законами (часть 1 статьи 1).

В части 2 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ содержится исчерпывающий перечень исключений, на которые данный закон не распространяется. К таким исключениям осуществление   водоснабжения   и   водоотведения   не   относится.

Напротив, частью 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрена закупка у единственного поставщика, в частности, в следующих случаях: осуществление закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (статьей 4 закона «О естественных монополиях» к сферам деятельности таких субъектов отнесено водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры); оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ.

Таким образом, нормативные акты в сфере водоснабжения и водоотведения при заключении, исполнении и расторжении договоров с муниципальными заказчиками (муниципальные контракты) должны применяться с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и принимаемых в соответствии с ним нормативных актов.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает положения Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ и Федерального закона № 44-ФЗ подлежащими применению к отношениям сторон. При этом применение подзаконных актов в сфере водоснабжения и водоотведения (в том числе, типового единого договора) к отношениям сторон обусловлено их непротиворечием Федеральному закону № 44-ФЗ как акту, имеющему более высокую юридическую силу.

Выводы суда первой инстанции о неприменении при разрешении настоящего спора  норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» являются ошибочными.

Обращаясь с настоящим иском, Омский городской Совет ссылается на противоречие спорных пунктов договора в предложенной ОАО «ОмскВодоканал» редакции положениям Федерального закона № 44-ФЗ.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (часть 1 статьи 422 ГК РФ).

Требования к условиям контракта установлены статьей 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Так, согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

На основании части 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Ответственность сторон (виды, основания и размер) установлена частями 5-8 указанной статьи.

В силу части 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

На основании части 14 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В части 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия решения) указано, что в случаях, предусмотренных пунктами 4, 15 и 28 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик вправе заключить договор с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в устной форме в порядке и на условиях, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации. Требования, предусмотренные частями 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи, могут не применяться к указанному договору.

Полагая, что приведенные в статье 34 Федерального закона № 44-ФЗ требования являются императивными, истец настаивает на включении соответствующих условий в договор с ответчиком.

Федеральным законом от 04.06.2014 № 140-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» часть 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ изложена в следующей редакции:

«При заключении контракта в случаях, предусмотренных пунктами 1, 4, 5, 8, 15, 20, 21, 26, 28 и 29 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок».

Указанные изменения вступили в силу с 04.06.2014.

Как полагает ОАО «ОмскВодоканал», поскольку пунктами 1, 8 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае осуществления закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях», оказания услуг по водоснабжению, водоотведению, требования частей 4 - 9, 11 - 13 статьи 34 Закона не применяются при заключении спорного договора.

ОАО «ОмскВодоканал» оказывает услуги по водоснабжению и водоотведению и является единственным лицом, к сетям которого возможно осуществить технологическое присоединение сетей водоснабжения и водоотведения учреждения. Указанное обстоятельство не оспаривается.

Со своей стороны, Омский городской Совет настаивает на применении положений статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 04.06.2014 № 140-ФЗ.

При оценке доводов сторон, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно части 4 статьи 3 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

На момент разрешения спора и рассмотрения дела судом первой инстанции в часть 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ изменения внесены не были.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

Следовательно, с учетом пределов рассмотрения дела арбитражным судом, вопрос о правильности применения судом первой инстанции норм материального права суд апелляционной инстанции рассматривает применительно к применению норм материального права, действовавшим на момент принятия решения по делу. Изменение редакции подлежащего применению нормативного акта в данном случае значения не имеет. Суд апелляционной инстанции лишен возможности оценивать правильность применения судом первой инстанции норм права, которые на момент принятия решения по делу не действовали.

Таким образом, настоящий спор подлежит разрешению исходя из норм Федерального закона № 44-ФЗ до внесения в него изменений Федеральным законом от 04.06.2014 № 140-ФЗ.

В то же время суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, вопреки ошибочным доводам ОАО «ОмскВодоканал», часть 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 04.06.2014 № 140-ФЗ) не лишает заказчика права требовать включения в договор условий, отвечающих положениям статьи 34 указанного Закона.

Часть 15 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ (в новой редакции) устанавливает, что требования частей 4 - 9, 11 - 13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации для совершения сделок.

Подобная формулировка не может расцениваться в качестве императивной нормы, исключающей предъявление к контракту соответствующих требований. Заказчику предоставлено право не применять указанные выше требования при заключении контракта. Вместе с тем реализация права зависит от усмотрения управомоченного лица и осуществляется им по своему усмотрению. Запрета на предъявление требований к условиям контракта с муниципальным заказчиком Федеральный закон № 44-ФЗ как в редакции на момент принятия решения, так и действующей в настоящее время не предусматривает.

Поэтому, в сущности, заказчик имеет право как исключить из контракта указанные выше условия, так и требовать их включения в контракт в случае, если такие условия имеют для него существенное значение.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В данном случае, требуя включения в договор условий о цене, порядке приемки, ответственности сторон, а также возможности одностороннего отказа заказчика от договора, Омский городской Совет рассматривал данные условия в качестве существенных, относительно которых, по его мнению, должно быть достигнуто соглашение. Об этом свидетельствуют попытки истца урегулировать разногласия по спорным пунктам договора во внесудебном порядке, а также передача спора на рассмотрение суда.

В связи с чем требование об урегулировании разногласий по спорным пунктам договора заявлено обоснованно.

Принимая проект договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал», суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые истцом пункты единого договора холодного водоснабжения и водоотведения № 5443 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы истца.

Однако с подобным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции соглашается в части.

Истец предлагает в преамбуле единого договора холодного водоснабжения и водоотведения № 5443, а также по тексту договора слово «договор» заменить словом «контракт» в соответствующих падежах. В обоснование данного требования истец указывает, что в соответствии с пунктом 8 статьи 3, статьей 34, статьей 93 Федерального закона № 44-ФЗ оказание услуг для муниципальных нужд, являющихся предметом заключаемого договора, допустимо в форме муниципального контракта.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт).

Согласно пункту 8 статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ под государственным контрактом, муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный      контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Таким образом, из текста закона усматривается, что муниципальный контракт - это гражданско-правовой договор, заключенный для обеспечения муниципальных нужд.

Наименование договора «Единый договор холодного     водоснабжения и водоотведения» соответствует части 3 статьи 15 Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», пункту 5 Правил холодного водоснабжения, согласно которым единые договоры холодного водоснабжения и водоотведения заключаются между абонентами и организацией водопроводно-канализационного хозяйства в соответствии с едиными типовыми договорами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В действующем законодательстве о водоснабжении и водоотведении отсутствует такое наименование договора, как «муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения».

Суд апелляционной инстанции считает, что использование наименования договор или контракт на правоотношения сторон из этого договора (контракта) не влияет.

Доказательств того, что указание в наименовании и по тексту слова «договор», а не «контракт» нарушает права истца, в том числе с точки зрения законодательства о контрактной системе, истцом не представлено. Соответствующих доводов не приведено.

В условиях, когда наличие материально-правовой заинтересованности в заявлении требования об изменении наименования договора на контракт, а также внесения подобных изменений в текст самого договора истец не доказал, оснований для принятия разногласий истца в этой части не имеется.

Наименование договора принимается в следующей  редакции  «Единый  договор № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения». В преамбуле и тексте договора слово «договор» следует использовать в соответствующих падежах.

В части разногласий по пункту 7 договора истец просит установить сумму, уплачиваемую по договору (с НДС) на 2014 год, в соответствии с действующими тарифами и надбавками к тарифам на услуги водоснабжения и водоотведения в размере 17 260,92 руб., а не 21 461 руб., как предложил в проекте договора ответчик.

Спора по тарифам и объему энергоресурсов между сторонами не имеется.

Довод ответчика о необходимости исключения из договора какой бы то ни было точной стоимости договора, поскольку она может быть определена лишь по результатам фиксации объемов водопотребления, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

При рассмотрении спора об урегулировании разногласий по договору суд оценивает допустимость редакции договора, предложенной одной из сторон, и не вправе выходить за пределы заявленных требований. И редакция истца, и редакция ответчика содержат сведения о сумме договора на 2014 год – 17 260,92 руб. (истец) и 21 461 руб. (ответчик), в связи с чем обе стороны пришли к соглашению о необходимости включения в договор определенной суммы на 2014 год, и суд апелляционной инстанции должен оценить обоснованность одной из указанных сумм.

На основании части 1 статьи 22 Федерального закона № 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются и обосновываются заказчиком посредством применения, в том числе тарифного метода.

Тарифный метод применяется заказчиком, если в соответствии с законодательством Российской Федерации цены закупаемых товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд подлежат государственному регулированию или установлены муниципальными правовыми актами. В этом случае начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяются по регулируемым ценам (тарифам) на товары, работы, услуги (часть 8 статьи 22 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта.

Пунктом 7 единого типового договора холодного водоснабжения и водоотведения установлено, что оплата по настоящему договору осуществляется абонентом по тарифам на питьевую воду (питьевое водоснабжение) и (или) тарифам на техническую воду и (либо) водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов). При установлении организации водопроводно-канализационного хозяйства двухставочных тарифов указывается размер подключенной нагрузки, в отношении которой применяется ставка тарифа за содержание централизованной системы водоснабжения и (или) водоотведения.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора - руб./куб. м. (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора - руб./куб. м. (с НДС) - для населения.

Тариф на холодную (техническую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора - руб./куб. м. (без НДС).

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора - руб./куб. м. (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора - руб./куб. м. (с НДС) - для населения.

Надбавка к тарифу на услуги водоснабжения - руб. за 1 куб.м. (без НДС). Надбавка к тарифу на услуги водоотведения - руб. за 1 куб.м. (без НДС).

Пункт 7 спорного договора в редакции ответчика содержит указание на оплату абонентом по договору по тарифам на питьевую воду (питьевое водоснабжение) и (или) тарифам на техническую воду и (либо) водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов).

Однако расчет указанной в пункте 7 договора суммы (21 461 руб.) ответчиком не приведен.

Вывод суда первой инстанции о том, что тарифы, указанные в редакции рассматриваемого пункта договора позволяют рассчитать цену контракта, является необоснованным.

Сам факт указания стоимости услуг в пункте 7 договора в отсутствие необходимых расчетов и при наличии возражений заказчика не позволяет считать, что сумма в 21 461 руб. ответчиком нормативно обоснована и документально подтверждена. Ссылка ответчика на определение данной суммы самим истцом в заявке от 27.11.2013 не принимается во внимание, поскольку произвольное определение стоимости услуг, тем более в сфере оказания услуг для муниципальных нужд, не допустимо.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Расчет стоимости услуг на сумму 21 461 руб. ответчик ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представил.

Вместе с тем, Омским городским Советом представлен расчет и обоснование цены контракта с ОАО «ОмскВодоканал» на 2014 год на сумму 17 260,92 руб. (т. 1 л.д. 36).

Данный расчет составлен с учетом количества дней в году, среднедневного потребления (1,579м3), объема услуг, тарифа, инвестиционной надбавки и НДС.

Проверив расчет истца, суд апелляционной инстанции считает его арифметическим верным.

Обоснованность расчета истца ответчик не опроверг, иного расчета не представил.

Довод ответчика о том, что указанный расчет представляет собой не сумму договора, а стоимость максимально гарантированного организацией водопроводно-канализационного хозяйства объема водопотребления, не противоречит положениям бюджетного и гражданского законодательства.

В связи с чем пункт 7 в части суммы на 2014 год суд апелляционной инстанции принимает в редакции истца (17 260,92 руб.). Кроме того, договор дополняется приложением № 10 «Расчет и обоснование цены контракта» в соответствии с формой, приложенной к протоколу согласования разногласий (на 1 л., в 1 экз.).

Истец также предложил дополнить пункт 7 словами: «Цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, за исключением случаев, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что предложенная истцом редакция пункта 7 договора противоречит нормам ГК РФ, а также нормам действующего законодательства о водоснабжении и водоотведении.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что вопрос об объеме и порядке определения цены в рассматриваемом договоре энергоснабжения относится к сфере регулирования отношений энергоснабжения.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

            Из материалов дела усматривается, что объект истца оборудован прибором учета (акт регистрации водомерного узла учета от 12.11.2009).

Таким образом, по общему правилу в сфере отношений энергоснабжения оплата энергии производится исходя из объемов фактического потребления.  На момент заключения договора фактическое потребление за год определить невозможно, ориентировочные объемы также подлежат корректировке исходя из показаний приборов учета.

Как верно отметил суд первой инстанции, предложенная истцом редакция пункта 7 договора будет ограничивать право ОАО «ОмскВодоканал» на получение стоимости за фактически оказанные истцу услуги по водоснабжению и водоотведению.

В силу пункта 2 статьи 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

Поскольку норма части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ применительно к отношениям по водоснабжению и водоотведению противоречит статье 544 ГК РФ, имеющей более высокую юридическую силу, надлежит руководствоваться нормой статьи 544 ГК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, указание в пункте 7 суммы договора на 2014 год оценивается в качестве максимально гарантированного объема водопотребления, и необходимо для расчета ответственности по договору, а также лимитов бюджетного финансирования на определенный период. Фактические же расчеты по договору должны производится исходя из объемов, определенных приборами учета, и с учетом тарифов, размер которых является твердым и подлежит государственному регулированию.

С учетом изложенного, пункт 7 договора не подлежит дополнением условием о твердой цене контракта.

Истец настаивает на дополнении пункта 14 договора подпунктом «ц» следующего содержания:

«Осуществлять приемку товаров (работ, услуг) по настоящему контракту в части их соответствия условиям контракта. Приемка осуществляется уполномоченным лицом (уполномоченными лицами) Абонента в срок не позднее подписания акта приемки выполненных работ. В целях контроля качества товаров (работ, услуг) Абонент вправе привлекать специализированную организацию, заключение которой учитывается при проведении приемки. Результаты приемки оформляются документом о приемке товаров (работ, услуг) по настоящему контракту, которым является акт выполненных работ, направляемый Организацией водопроводно-канализационного хозяйства Абоненту в срок не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Абонент в течение двух рабочих дней после дня получения такого акта либо подписывает его (в случае отсутствия претензий), либо в течение этого же срока Абонент направляет письменный мотивированный отказ от подписания акта о приемке. Акт о приемке (отказ) должен быть подписан Абонентом и завизирован его уполномоченным лицом, непосредственно осуществлявшим приемку товаров (работ, услуг). В случае досрочного расторжения контракта подписанный абонентом и завизированный его уполномоченным лицом документ о приемке (отказ) должен быть направлен Организации водопроводно-канализационного хозяйства в течение двух рабочих дней, следующих после получения Абонента акта о приемке».

Вопреки ошибочным выводам суда первой инстанции, того обстоятельства, что подобное условие в типовом договоре отсутствует, для отказа во включении его в договор между сторонами не достаточно.

Ни Федеральный закон «О водоснабжении и водоотведении», ни Правила холодного водоснабжения не устанавливают порядка приемки соответствующих услуг.

При этом, в отсутствие в нормативных актах о водоснабжении соответствующих норм, невозможно сделать вывод о том, что условие подпункта «ц» пункта 14 договора противоречит положениям законодательства.

В силу пункта 1 статьи 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи.

Часть 13 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ устанавливает, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Приемка услуг позволяет заказчику на момент подписания акта установить соответствие предъявленных услуг по объему и качеству условиям договора, в случае несогласия – своевременно предъявить претензии поставщику. Подобное условие имеет целью на момент приемки зафиксировать факт надлежащего или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств и, как следствие, установить наличие обязательства заказчика  по оплате.

Суд апелляционной инстанции считает, что включение в контракт условия о порядке приемки направлено на обеспечение качества поставляемых услуг в интересах местного самоуправления.

В условиях надлежащего исполнения поставщиком обязательства подобное условие его прав не нарушает. Доказательств обратного ответчиком не представлено, соответствующих доводов не приведено. Тогда как в условиях допущенных со стороны ответчика нарушений предложенный истцом порядок приемки  обеспечивает соблюдение интересов публичного образования.

Поскольку предложенная истцом редакция подпункта «ц» пункта 14 договора не противоречит нормативным актам в сфере водоснабжения и водоотведения, данное условие прав ответчика не нарушает, суд апелляционной инстанции считает возможным принять данный пункт договора в редакции истца.

Относительно разногласий сторон по условиям договора об ответственности для абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства (пункты 52, 54 договора) суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 52 договора (в редакции ОАО «ОмскВодоканал») за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 54 договора (в редакции ОАО «ОмскВодоканал») в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения абонентом обязательств по оплате настоящего договора организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе потребовать от абонента уплаты неустойки в размере двукратной ставки рефинансирования (учетной ставки) Центрального банка Российской Федерации, установленной на день предъявления соответствующего требования, от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Со своей стороны, Омский городской Совет просит принять пункт 52 договора в следующей редакции:

«В случаях, не указанных в настоящем контракте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору Организация водопроводно-канализационного хозяйства, Абонент несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации»;

пункт 54 договора в следующей редакции:

«В случае просрочки исполнения Абонентом обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств, предусмотренных договором, Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Абонентом обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Абонентом обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и составляет 2,5% от цены договора, что составляет 431,52 руб.

В случае просрочки исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, Абонент направляет Организации водопроводно-канализационного хозяйства требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определяемом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки  исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором.

Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и составляет 10 % от цены договора, что составляет 1726,09 руб.

Пунктом  64 единого  типового договора холодного водоснабжения и водоотведения установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, содержание пункта 52 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал» соответствует содержанию пункта 64 единого типового договора холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденного Постановлением Правительства РФ 29.07.2013 № 645.

Подобное условие устанавливает общие основания ответственности сторон и в части ответственности отсылает к императивным положениям действующего законодательства. Включение в договор общего условия об ответственности широко применяется в практике договорных отношений сторон, не ограничивает их положение в соответствии с действующим законодательством и прав сторон не нарушает. Данное условие также не лишает возможности для сторон предусмотреть в договоре конкретные основания и виды ответственности, как предусмотренные, так и не предусмотренные положениями действующего законодательства.

Со своей стороны, требуя изложить пункт 52 договора в своей редакции, обоснованность приведенной формулировки и значимость ее для исполнения обязательств по договору, истец не обосновал.

То обстоятельство, что пункт 52 договора в редакции истца содержит указание на то, что предусмотренная законодательством ответственность применяется в случаях, не указанных в настоящем контракте, значения не имеет. Отсутствие в пункте 52 договора такой оговорки не препятствует привлечению сторон ни к законной, ни к договорной ответственности. Равно как не имеет значения и то, что в пункте 52 договора в редакции истца стороны поименованы как организация водопроводно-канализационного хозяйства и абонент.

С учетом изложенного, в ситуации, когда обоснованность пункта 52 договора в своей редакции истец не обосновал, а обе редакции этого пункта прав сторон не нарушают и на исполнение обязательств по договору не влияют, суд апелляционной инстанции принимает пункт 52 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал». 

Содержание пункта 54 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал» соответствует условиям единого типового договора (пункт 66).

Размер неустойки для абонента за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств по единому договору холодного водоснабжения и водоотведения установлен императивной нормой пункта 30 Правил холодного водоснабжения и рассчитывает исходя из двукратной ставки рефинансирования (учетной ставки) Центрального банка Российской Федерации, установленной на день предъявления соответствующего требования, от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Предлагая свою редакцию пункта 54 договора, Омский городской Совет просит установить ответственность для сторон в соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, которой предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Ответственность сторон (виды, основания и размер) установлена частями 5-8 указанной статьи.

Так, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5).

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8).

Таким образом, между сторонами имеется спор относительно размера ответственности абонента в случае просрочки исполнения абонентом обязательств, предусмотренных договором: в размере двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на день предъявления соответствующего требования, от суммы задолженности за каждый день просрочки (в соответствии с пунктом 30 Правил холодного водоснабжения, как полагает ответчик) или в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (в соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, как полагает истец).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что нормы, изложенные Правилах холодного водоснабжения, являются обязательными для применения всеми субъектами, заключающими договор на водоснабжение и водоотведение (статья 422 ГК РФ). Вместе с тем Правила холодного водоснабжения не учитывают и не регулируют вопросы статуса субъектов этих отношений, тогда как в Федеральном законе № 44-ФЗ эти вопросы урегулированы.

Преодоление коллизии, в данном конкретном случае, разрешается путем применения специальной нормы Федерального закона № 44-ФЗ, учитывающей особенности статуса субъектного состава спорных правоотношений.

В силу приведенных норм Федерального закона № 44-ФЗ к Омскому городскому Совету (заказчику) не может быть применена ответственность за несвоевременную и (или) неполную оплату по договору в виде пеней в большем, чем одна трехсотая ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, размере.

Получение в рамках исполнения договора денежных средств с Омского городского Совета за счет завышения санкций, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ, не будет соответствовать целям размещения муниципального заказа у единственного поставщика, обеспечивающим экономию бюджетных средств.

Учитывая изложенные обстоятельства, пункт 54 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал» в части размера неустойки, превышающего размер одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Банка России противоречит положениям Федерального закона № 44-ФЗ. В связи с тем, что исходя из субъектного состава участников правоотношений недопустимо установление в спорном договоре пеней в большем, чем это предусмотрено в пункте 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ размере, условие о неустойке (пени) за просрочку исполнения обязательств абонентом суд апелляционной инстанции принимает в редакции Омского городского Совета.

Как указывалось выше, в пункте 54 договора также приведены условия об ответственности в виде неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств со стороны организации водопроводно-канализационного хозяйства, а также штрафа для сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Данные условия соответствуют положениям частей 5-8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ.

Доводы ОАО «ОмскВодоканал» о том, что изложением пункта 54 договора в редакции Омского городского Совета в части ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства на него возлагается двойная ответственность, судом апелляционной инстанции отклонены.

В пункте 53 договора, спора в отношении которого не имеется, предусмотрено, что в случае нарушения организацией водопроводно-канализационного хозяйства требований к качеству питьевой воды, режима подачи холодной воды и (или) уровня давления холодной воды абонент вправе потребовать пропорционального снижения размера оплаты по настоящему договору в соответствующем расчетном периоде.

В случае нарушения организацией водопроводно-канализационного хозяйства режима приема сточных вод абонент вправе потребовать пропорционального снижения размера оплаты по настоящему договору в соответствующем расчетном периоде.

Ответственность организации водопроводно-канализационного хозяйства за качество подаваемой питьевой воды определяется до границы эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям абонента и организации водопроводно-канализационного хозяйства, установленной в соответствии с актом о разграничении эксплуатационной ответственности, приведенным в приложении № 2.

Вопреки ошибочным доводам ответчика, указанное условие и установление штрафа за неисполнение обязательств, не связанного с просрочкой исполнения, не может расцениваться в качестве двух мер ответственности за одно и то же нарушение.

Оценив содержание пункта 53 договора, суд апелляционной инстанции считает. что пропорциональное снижение размера оплаты по настоящему договору в соответствующем расчетном периоде в случае нарушения организацией водопроводно-канализационного хозяйства требований к качеству питьевой воды, режима подачи холодной воды и (или) уровня давления холодной воды, а также режима приема сточных вод, не является мерой гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, влекущей возникновение для ОАО «ОмскВодоканал» неблагоприятных последствий.

Обязанность по оплате в полном объеме возникает у абонента, получившего  коммунальных ресурс надлежащего качества, то есть отвечающего требованиям к качеству питьевой воды, режиму подачи воды и приема сточных вод. В случае же нарушения указанных требований, ответчик будет считаться поставившим ресурс ненадлежащего качества.

 По общему правилу пункта 1 статьи 475 ГК РФ в случае передачи товара ненадлежащего качества покупатель, в числе прочего, вправе требовать соразмерного уменьшения покупной цены. Это последствие передачи товара ненадлежащего качества направлено на предоставление поставщику встречного эквивалентного предоставления, соответствующего реальной потребительской ценности для покупателя поставленного товара (в данном случае – коммунального ресурса). То есть, снижение стоимости в случае поставки коммунального ресурса ненадлежащего качества касается исполнения обязательств сторон: поставщика – в части поставки, заказчика – в  части оплаты.

В связи с чем, получая от заказчика стоимость товара, сниженную пропорционально допущенному нарушению требований к качеству, поставщик не претерпевает дополнительных неблагоприятных последствий в виде уменьшения своей имущественной сферы, что характерно для применения мер гражданско-правовой ответственности, а получает оплату, соответствующую стоимости фактически поставленного с надлежащим качеством коммунального ресурса. Этим достигается баланс интересов сторон в рамках возмездных отношений, направленных на получение сторонами взаимного эквивалентного (равноценного) предоставления товара и денежных средств в его оплату.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что наличие в договоре пункта 53 установлению в пункте 54 договора ответственности ОАО «ОмскВодоканал» в виде штрафа и пени не препятствует. Неблагоприятных последствий для ответчика в виде двойной ответственности за одно и то же нарушение, на чем настаивает ОАО «ОмскВодоканал», не возникает.

При этом предложенные Омским городским Советом меры ответственности касаются как поставщика, так и заказчика, по существу, являются обоюдными и баланс интересов сторон в рамках исполнения обязательств не нарушают.

Предложенный истцом размер штрафов соответствует положениям Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Размер штрафов ответчиком не оспорен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции принимает пункт 54 договора в редакции Омского городского Совета.

В пункте 60 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал» предусмотрено, что настоящий договор может быть расторгнут до окончания срока действия настоящего договора по обоюдному согласию сторон.

В случае предусмотренного законодательством Российской Федерации отказа организации водопроводно-канализационного хозяйства от исполнения настоящего договора при его изменении в одностороннем порядке настоящий договор считается расторгнутым (пункт 61 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал»).

Истец настаивает на принятии пункта 60 договора в следующей редакции: «Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Абонента или Организации водопроводно-канализационного хозяйства контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Абонент вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств».

Пункт 61 договора истец просит исключить.

При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Содержание пунктов 60, 61 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал» соответствует содержанию пунктов 72, 73 единого типового договора холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденного Постановлением Правительства РФ 29.07.2013 № 645.

Суд апелляционной инстанции считает, что возможность расторжения договора до окончания срока действия настоящего договора по обоюдному согласию сторон, предусмотренная пунктом 60 (в редакции ответчика), прав истца не нарушает. Обратного истцом не доказано.

Согласно пункту 1 статьи 546 ГК РФ, в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Частью 6 статьи 21 Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении» предусмотрено право организации водопроводно-канализационного хозяйства в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора водоснабжения и водоотведения.

С учетом изложенного, право на отказ организации водопроводно-канализационного хозяйства от исполнения настоящего договора при его изменении в одностороннем порядке (пункт 61 договора в редакции ОАО «ОмскВодоканал»), действующему законодательству не противоречит. Тем более, что, предлагая пункт 61 договора в своей редакции, такое право за ответчиком истец сохраняет.

Применительно к праву абонента на односторонний отказ от договора, на чем истец настаивает в пункте 60 договора в своей редакции, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно части 14 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В части 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ указано, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 указанной статьи заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта допускается в случае, когда возможность такого отказа предусмотрена для отдельного вида обязательства, и при условии включения такого права в контракт.

Соответствующего соглашения о включении условия о возможности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора сторонами не достигнуто.

В соответствии с пунктом 1 статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке при условии уведомления об этом энергоснабжающей организации и полной оплаты использованной энергии.

Возможности одностороннего расторжения абонентом - юридическим лицом от договора энергоснабжения положениями ГК РФ не предусмотрено.

Не предоставлено такого права абоненту – юридическому лицу и положениями Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении».

Ссылка истца на то, что право покупателя отказаться от исполнения договора предусмотрено нормами статьи 523 ГК РФ, касающейся отказа покупателя от договора поставки, не принимается во внимание.

Исходя из пункта 5 статьи 545 ГК РФ поставка, наряду с энергоснабжением, является отдельным видом договора купли-продажи, применительно к которым в ГК РФ предусмотрены специальное правовое регулирование.

Согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В данном случае распространение на отдельные виды договора купли-продажи общих положений о купли-продажи не означает, что возможно применение специальных правил, установленных для одного вида договора купли-продажи, к другому. Норм, распространяющих положения о договоре поставки, в частности статьи 523 ГК РФ, на отношения энергоснабжения, в ГК РФ не содержится. Аналогия закона в данном случае не применяется.

Поскольку права абонента – юридического лица отказаться от договора энергоснабжения законом не предусмотрено, условие пункта 60 договора в редакции истца противоречит действующему законодательству, в связи с чем оснований для его включения в текст договора не имеется.

Пункты 60, 61 договора судом апелляционной инстанции приняты в редакции ОАО «ОмскВодоканал».

Истец, вынося на рассмотрение суда разногласия по приложению № 5, не представил ни в ОАО «ОмскВодоканал», ни в суд свою редакцию приложения № 5, а предложил ОАО «ОмскВодоканал» заполнить форму, предложенную в Приложении с учетом данных истца, что по существу не является разногласием к условию договора. В связи с чем на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ исковые требования в данной части обоснованно оставлены судом первой инстанции без рассмотрения.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в этой части стороны не заявили.

Поскольку при рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции пришел к выводу о применении к отношениям сторон Федерального закона № 44-ФЗ пункт 64 принимается в следующей редакции:

«При исполнении настоящего договора стороны обязуются руководствоваться законодательством Российской Федерации, в том числе положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Подобной формулировкой прав ответчика не нарушается.

Согласно статье 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении к заключению договора указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Следовательно, разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 11657/11 по делу № А76-15904/2010).

Таким образом, урегулировав разногласия сторон, суд апелляционной инстанции принял условия единого договора холодного водоснабжения и водоотведения № 5443 в редакции, изложенной ОАО «ОмскВодоканал», - в части наименования, пункта 52, 60, 61 договора, в редакции, изложенной Омским городским Советом, - в части пунктов 7 (за исключением условий о твердой цене), 14, 54, 64, приложения № 10.

В настоящем деле Омский городской Совет также заявил требование об обязании ОАО «ОмскВодоканал» заключить муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что конкретному факту нарушения соответствует определенный способ защиты нарушенного права, в результате использования которого происходит его восстановление.

В целях восстановления и защиты прав, нарушенных невозможностью согласовать с ответчиком условия договора, истец заявил требование об урегулировании разногласий по договору.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при наличии разногласий по условиям договора стороны не согласны с заключением договора на условиях другой стороны, однако не могут считаться уклоняющимися от заключения договора.

Оценив имеющуюся в материалах дела переписку сторон по урегулированию разногласий и процессуальную позицию сторон по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что от заключения договора ответчик не уклонятся. Напротив, он настаивает на заключении договора на предложенных им условиях.

Спор об урегулировании разногласий судом рассмотрен.

Как указывалось выше, в силу статьи 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда, спорные условия договора определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, препятствий к заключению договора между сторонами на определенных судом условиях не установлено.

В случае, когда в судебном порядке нарушенное право уже восстановлено, нарушение этого права с точки зрения возможности повторного обращения за его защитой считается отсутствующим.

С учетом изложенного, требование истца об обязании ответчика заключить договор удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

Апелляционная жалоба Омского городского Совета удовлетворена частично.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Омский городской Совет освобожден от уплаты государственной пошлины.

В силу части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

Поскольку правило распределения расходов пропорционально размеру удовлетворенных требований, предусмотренное абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ, на требования неимущественного характера не распространяется, частичное удовлетворение нематериальных требований в рассматриваемом случае не является основанием для пропорционального распределения расходов по государственной пошлине. Судебный акт по настоящему делу вынесен в пользу истца, в связи  с чем расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03 июня 2014 года по делу № А46-2311/2014 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Оставить без рассмотрения исковые требования в части установления в редакции истца условия договора (контракта) по Приложению № 5.

Отказать в удовлетворении исковых требований в части обязания ОАО «ОмскВодоканал» заключить с Омским городским Советом муниципальный контракт холодного водоснабжения и водоотведения на условиях, установленных судом, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда.

Урегулировать разногласия путем принятия условий единого договора № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения в следующей редакции:

Наименование договора принять в редакции «Единый договор № 5443 холодного водоснабжения и водоотведения».

В преамбуле и тексте договора слово «договор» использовать в соответствующих падежах.

Пункт 7 принять в редакции:

«Оплата по настоящему договору осуществляется абонентом по тарифам на питьевую воду (питьевое водоснабжение) и (или) тарифам на техническую воду и (либо) водоотведение, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании цен (тарифов). При установлении организации водопроводно-канализационного хозяйства двухставочных тарифов указывается размер подключенной нагрузки, в отношении которой применяется ставка тарифа за содержание централизованной системы водоснабжения и (или) водоотведения. Сумма, уплачиваемая Абонентом по настоящему договору (с НДС) на 2014 год в соответствии с действующими тарифами и надбавками на услуги водоснабжения и водоотведения составляет 17260,92 руб. Расчет и обоснование цены содержится в приложении № 10 к настоящему контракту.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, – 12,77 руб. (без НДС)/куб. м. (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на холодную (питьевую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, – 15,07 руб. (с НДС) /куб. м. (с НДС) - для населения.

Тариф на холодную (техническую) воду, установленный на дату заключения настоящего договора, - 3,30 руб. (без НДС)/куб. м. (без НДС).

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора, - 10,45 руб. (без НДС)/куб. м. (без НДС) - для прочих потребителей.

Тариф на водоотведение, установленный на дату заключения настоящего договора, - 12,33 руб. (с НДС)/куб. м. (с НДС) - для населения.

Надбавка к тарифу на услуги водоснабжения – 0,41 руб. за 1 куб.м. (без НДС).

Надбавка к тарифу на услуги водоотведения – 1,03 руб. за 1 куб.м. (без НДС)».

Дополнить пункт 14 подпунктом «ц» следующего содержания:

ц) «Осуществлять приемку товаров (работ, услуг) по настоящему договору в части их соответствия условиям договора. Приемка осуществляется уполномоченным лицом (уполномоченными лицами) Абонента в срок не позднее подписания акта приемки выполненных работ. В целях контроля качества товаров (работ, услуг) Абонент вправе привлекать специализированную организацию, заключение которой учитывается при проведении приемки. Результаты приемки оформляются документом о приемке товаров (работ, услуг) по настоящему договору, которым является акт выполненных работ, направляемый Организацией водопроводно-канализационного хозяйства Абоненту в срок не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Абонент в течение двух рабочих дней после дня получения такого акта либо подписывает его (в случае отсутствия претензий), либо в течение этого же срока Абонент направляет письменный мотивированный отказ от подписания акта о приемке. Акт о приемке (отказ) должен быть подписан Абонентом и завизирован его уполномоченным лицом, непосредственно осуществлявшим приемку товаров (работ, услуг). В случае досрочного расторжения договора подписанный абонентом и завизированный его уполномоченным лицом документ о приемке (отказ) должен быть направлен организации водопроводно-канализационного хозяйства в течение двух рабочих дней, следующих после дня получения Абонентом акта о приемке».

Пункт 52 принять в следующей редакции:

«За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Пункт 54 принять в следующей редакции:

«В случае просрочки исполнения Абонентом обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств, предусмотренных договором, Организация водопроводно-канализационного хозяйства вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Абонентом обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Абонентом обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и составляет 2,5% от цены договора, что составляет 431,52 руб.

В случае просрочки исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, Абонент направляет Организации водопроводно-канализационного хозяйства требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определяемом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных Организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки  исполнения Организацией водопроводно-канализационного хозяйства обязательств, предусмотренных договором.

Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и составляет 10 % от цены договором, что составляет 1726,09 руб.

Пункт 60 принять в следующей редакции:

«Настоящий договор может быть расторгнут до окончания срока действия настоящего договора по обоюдному согласию сторон».

Пункт 61 принять в следующей редакции:

«В случае предусмотренного законодательством Российской Федерации отказа организации водопроводно-канализационного хозяйства от исполнения настоящего договора при его изменении в одностороннем порядке настоящий договор считается расторгнутым».

Пункт 64 принять в следующей редакции:

«При исполнении настоящего договора стороны обязуются руководствоваться законодательством Российской Федерации, в том числе положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона «О водоснабжении и водоотведении», правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительством Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Дополнить договор приложением № 10 в соответствии с формой, приложенной к протоколу согласования разногласий (на 1 л., в 1 экз.).

Взыскать с открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» в доход федерального бюджета 4 000 руб. государственной пошлины по иску и 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.